CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Juan Manuel Laverde Alvarez Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Número único: 11001-03-06-000-2024-00583-00 Radicación interna: 0006 Referencia: concepto previo del artículo 113 CPACA Proyecto de Ley Estatutaria 287 de 2024 de coordinación interjurisdiccional entre la Rama Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena.
El Gobierno nacional, por intermedio de la señora ministra de Justicia y del Derecho remitió a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 113 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, el proyecto de Ley Estatutaria 287 de 2024 «Por la cual se reglamenta el artículo 246 de la Constitución Política a fin de establecer los mecanismos de coordinación entre la Rama Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena, y se dictan otras disposiciones», con el fin de que emita concepto previo.
El proyecto de ley remitido busca reglamentar el artículo 246 de la Constitución Política, en lo atinente a establecer las formas de coordinación y articulación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional. En particular, la ministra le solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil emitir concepto previo sobre el artículo 56 de ese proyecto de Ley Estatutaria que asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil y a los Tribunales Administrativos, la competencia para resolver los conflictos que surjan entre las autoridades indígenas ancestrales y los defensores y comisarios de familia, respectivamente.
En desarrollo de sus atribuciones legales la Sala formulará las observaciones al artículo 56 y conexos del Proyecto de Ley Estatutaria objeto del concepto previo formulado. En consideración a lo anterior, la Sala revisará a continuación los siguientes aspectos: i) la competencia asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil en el artículo 113 de la Ley 1437 de 2011; ii) la exposición de motivos del proyecto de Ley Estatutaria de Coordinación interjurisdiccional entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Radicación interna 0006 Especial Indígena; iii) la consulta previa en el marco de medidas legislativas o administrativas que afecten a los pueblos indígenas y las comunidades étnicas; iv) observaciones de la Sala al proyecto de ley estatutaria; vi) conclusiones.
I. LA COMPETENCIA ASIGNADA A LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL EN EL ARTÍCULO 113 DE LA LEY 1437 DE 2011 El artículo 237 de la Constitución Política consagra que el Consejo de Estado, «como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debe ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen»1 Como consecuencia de esta norma constitucional, el artículo 113 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 113. CONCEPTO PREVIO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. La Sala de Consulta y Servicio Civil deberá ser previamente oída en los siguientes asuntos: 1. Proyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten la organización, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado. 2.
Todo asunto en que, por precepto expreso de una ley, haya de consultarse a la Sala de Consulta y Servicio Civil.
PARÁGRAFO. En los casos contemplados en el anterior y en el presente artículo, los conceptos serán remitidos al presidente de la República o al ministro o jefe Departamento Administrativo que los haya solicitado, así como a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. De conformidad con la anterior disposición, la Sala debe ser previamente oída sobre los asuntos contenidos en proyectos de ley o de disposiciones administrativas cuando quiera que estos afecten la organización, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado. 1 Artículo 237. «Son atribuciones del Consejo de Estado: […]3.
Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. //En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado. […]».
Radicación interna 0006 El concepto previo previsto en el artículo 113 del CPACA, de conformidad con la exposición de motivos2 de la Ley 1437 de 2011, tuvo como finalidad el fortalecimiento de la función consultiva del Consejo de Estado: Fortalecimiento de la función consultiva En el proyecto se introducen normas que permiten fortalecer la labor que hoy en día realiza Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. […] Respecto de las funciones y materias, además de las que hoy cumple, se agregan las siguientes: […] (iv) Igualmente se establece la obligación de oír previamente a la Sala de Consulta en algunos asuntos, sin que los conceptos tengan carácter vinculante.
Las materias señaladas son: los proyectos de ley preparados por el Gobierno Nacional sobre organización y funcionamiento de la administración y para aprobación de tratados internacionales; los proyectos de decretos leyes en ejercicio de facultades extraordinarias; los proyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas que afecten la organización, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado. [resalta la Sala].
Entiende la Sala que, con esta especialísima función que le ha conferido el legislador para expedir concepto previo, cuando se trata de la expedición de proyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, que afecten la organización, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado, se está garantizando y salvaguardando, por una parte, el principio de autonomía judicial, en relación con las funciones que constitucional y legalmente cumple el Consejo de Estado, y por otra parte, con la expedición del concepto previo, se pueden precaver posibles vicios de inconstitucionalidad que concurran en la formación de la ley. 1.1 El artículo 56 del Proyecto de Ley Estatutaria de Coordinación Interjurisdiccional Precisado lo anterior, el artículo 56 objeto del concepto previo formulado por la señora ministra de Justicia y del Derecho es del siguiente tenor: Artículo 56.
Otros Conflictos de competencia. En los casos en los que exista conflicto de competencias entre defensores y defensoras de familia y Autoridades Indígenas ancestrales, se resolverá por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 2Gaceta del Congreso número 1.173 de 17 de noviembre de 2009 Radicación interna 0006 Cuando exista conflicto de competencias entre comisarios y comisarías de familia y Autoridades Indígenas ancestrales, será resuelto por el Tribunal Administrativo competente de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 Por lo tanto, las consideraciones del presente concepto previo se referirán, de acuerdo a la consulta formulada, al artículo 56 y conexos del Proyecto de Ley Estatutaria de Coordinación Interjurisdiccional, en razón a que con el mismo se cumple el presupuesto a que alude el numeral 1 del artículo 113 del CPACA, en tanto que, con su aprobación, se otorgaría al Consejo de Estado, expresamente, la competencia legal para dirimir conflictos de competencia administrativa entre autoridades indígenas ancestrales y defensores de familia.
II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL ENTRE EL SISTEMA JUDICIAL NACIONAL Y LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA 2.1. El artículo 246 de la Constitución Política Se plantearon las siguientes consideraciones generales sobre sus objetivos y fundamentos, de las cuales se extraerán textualmente las más relevantes para los efectos de la consulta formulada. 1.
Un mandato constitucional expreso pendiente de cumplimiento. El artículo 246 de la Constitución dispone: «Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional». Desde la consagración constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena se previó, como se aprecia en el texto mismo de este artículo, que el Legislador es el llamado a establecer las reglas con base en las cuales se interrelacionarán las autoridades judiciales indígenas y las autoridades del Sistema Judicial Nacional.
Sobre el particular, se precisa que se han presentado tres iniciativas legislativas para la reglamentación del artículo 246 de la Constitución Política, a saber, el Proyecto número 003 de 2000 Cámara; el Proyecto número 029 de 2001 Cámara y; el Proyecto número 035 de 2003 Senado. El Proyecto número 003 de 2000 Cámara, que constaba de 25 artículos fue radicado el 21 de julio de 2000 y publicado en la Gaceta del Congreso número 289 del mismo año, Radicación interna 0006 fue repartido a la Comisión Primera y la ponencia para primer debate correspondió a los representantes Eduardo Enríquez Maya y Jeremías Carrillo Reina.
El Proyecto número 029 de 2001 Cámara, que constaba de 29 artículos fue radicado el 23 de julio de 2001 y publicado en la Gaceta del Congreso número 347 del mismo año, fue repartido a las Comisiones Primera y Séptima y la ponencia para primer debate correspondió a los representantes Eduardo Enríquez Maya y Jeremías Carrillo Reina (Comisión I) y José Maya Burbano (Comisión VII).
Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 394 de 2001. El 18 de abril de 2001, este proyecto fue archivado en Comisión. Posteriormente el senador Piñacué presentó una apelación, la cual fue aprobada en Cámara el 14 de noviembre de 2001. El ponente para el segundo debate fue el Representante Manuel Enríquez Rosero, y el proyecto fue archivado en Plenaria el 1 de abril de 2003.
Por último, el proyecto número 035 de 2003 del Senado, que constaba de 26 artículos fue radicado el 24 de julio de 2003 y publicado en la Gaceta del Congreso número 358 del mismo año, fue repartido a la Comisión Primera y la ponencia para primer debate correspondió al Senador Carlos Gaviria Díaz. Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 633 de 2003.
Pese a estas iniciativas legislativas, treinta y tres años después, este mandato permanece incumplido, y las reglas y lineamientos para la coordinación interjurisdiccional se han establecido vía jurisprudencial o en el marco del ejercicio práctico entre las autoridades indígenas y las autoridades del Sistema Judicial Nacional. La Corte Constitucional desde sus primeros fallos sobre el tema incluyó esta potestad y deber legislativo como uno de los elementos constitutivos de la noción misma de la Jurisdicción Especial Indígena.
En efecto, a partir de la sentencia C-139/96 la Corte explicó por primera vez que el artículo 246 de la Constitución contiene “los cuatro elementos centrales de la Jurisdicción Indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la Jurisdicción Indígena con el Sistema Judicial Nacional”.
La Corte precisó en este mismo fallo que la competencia del legislador constituye uno de los “mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento jurídico nacional”. Este lenguaje ha sido reiterado sistemáticamente en numerosas oportunidades desde entonces. […] Radicación interna 0006 2.2.
La consulta previa con los pueblos indígenas en la exposición de motivos del proyecto de ley La exposición de motivos hace el recuento de las etapas y gestiones adelantadas para dar cumplimiento al derecho fundamental de las comunidades indígenas a la consulta previa, libre e informada en relación con el proyecto de ley estatutaria.
Sobre este particular, la exposición de motivos refiere que se adelantó la ruta metodológica para la consulta previa sobre la reglamentación del artículo 246 de la Constitución Política de Colombia de 1991, en la que se estableció un proceso integral de consulta y concertación, en las instancias nacionales de concertación y también en los territorios, en estrecha colaboración con la Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena -COCOIN, en cumplimiento al derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada, en los términos previstos en la Constitución Política de Colombia y el bloque de constitucionalidad.
Para sustentar el requisito de la consulta previa señaló la exposición de motivos lo siguiente: No hay duda sobre la obligatoriedad de realizar con este Proyecto de Ley un proceso que garantice el derecho a la consulta previa, libre e informada con pleno cumplimiento de los estándares constitucionales e internacionales, ya que se trata de un proyecto legislativo que les afecta directamente, en un ámbito medular de sus estructuras culturales y sistemas de justicia y gobierno propios.
En forma conexa, el derecho internacional exige a los Estados que, al establecer la estructura de apoyo a los sistemas jurídicos autóctonos, consulten con los pueblos indígenas afectados para identificar los mejores medios para fomentar el diálogo y la cooperación entre los sistemas jurídicos oficial y tradicional.3 Sobre la base de esta certidumbre, se desarrolló durante los últimos dos años un trabajo mancomunado en el marco de la COCOIN entre las entidades del sector justicia, la Rama Judicial y los delegados de las organizaciones indígenas, que dio como resultado un primer borrador del proyecto.
El Ministerio de Justicia, además de participar en la construcción de las primeras propuestas del Proyecto de Ley, solicitó, apropió y ejecutó los recursos necesarios para poder llevar a cabo la consulta previa en las instancias nacionales de concertación y también en los territorios, de nuevo en estrecha colaboración con la COCOIN. En cumplimiento de lo anterior, mediante el Acta No. 4 de Sesión ampliada de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, con fecha 13 y 14 de octubre de 2022, se protocolizó la ruta metodológica para la consulta previa 3 Mecanismo de Expertos de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
“Expert Mechanism Advice No. 5 (2013): Access to justice in the promotion and protection of the rights of indigenous peoples”. Documento ONU A/HRC/24/50, 30 de julio de 2013 – Anexo, pár. 6. Radicación interna 0006 libre e informada sobre la reglamentación del artículo 246 de la Constitución Política de Colombia de 1991. Ruta metodológica que estableció un proceso integral de consulta y concertación, basado en la comunicación efectiva, diálogo intercultural y el respeto, en cumplimiento al derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada en los términos previstos en la Constitución Política de Colombia y el bloque de constitucionalidad.
Esta ruta metodológica estuvo compuesta por seis (6) etapas así: Etapas que han sido cumplidas en garantía al derecho de la consulta previa, libre e informada. Ahora bien, en cumplimiento a la etapa de socialización y en consonancia con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1397 de 1996, desde el Ministerio de Justicia se llevó a cabo la contratación con las organizaciones indígenas que hacen parte de la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas, a saber: la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC), el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), la Confederación Indígena Tayrona (CIT), las Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia Gobierno Mayor, las Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama (AICO), y la Asociación de Resguardos Indígenas del Tolima (ARIT) como integrante designado del Movimiento de Autoridades Indígenas del Sur Occidente – AISO, con el fin de realizar el despliegue territorial y la socialización del proyecto de ley con los pueblos indígenas filiales, contratación que tuvo una inversión de más de siete mil novecientos cincuenta millones de pesos ($7.950’000.000) durante las vigencias 2023 y 2024.
La etapa de socialización en los territorios se llevó a cabo en el año 2023. En total, se realizaron 60 encuentros en 20 departamentos del país (Amazonas, Nariño, Meta, Guajira, Risaralda, Antioquia, Cundinamarca, Tolima, Valledupar, Cesar, Arauca, Caquetá, Cauca, Chocó, Guainía, Guaviare, Meta, Mitú Vaupés y Putumayo) con la asistencia y participación de más de 5.000 miembros y autoridades de distintos pueblos indígenas que conocieron el instrumento, propusieron recomendaciones sobre el mismo y dieron consentimiento al articulado.
Radicación interna 0006 Posteriormente, y durante la vigencia 2024, se surtieron las etapas de unificación y protocolización, en cumplimiento a la ruta metodológica pactada. Como resultado, el 5 de junio de 2024, el ministro de Justicia, Néstor Osuna, la presidenta del Consejo Superior de la Judicatura Magistrada, Diana Remolina, y los representantes de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos Indígenas (MPC) protocolizaron el proyecto de ley, culminando a satisfacción la ruta metodológica concertada para la consulta previa.
El resultado de estos escenarios de diálogo y concertación es el Proyecto de ley que hoy se radica ante el Congreso de la República. Es de notar que la realización de este proceso de consulta previa, libre e informada era uno de los compromisos incluidos en el componente indígena del Plan Decenal de Justicia 2017- 2027.4 El Gobierno nacional tiene la firme convicción de que el proceso de consulta previa que se cumplió con este Proyecto de Ley cumplió y garantizó los principios rectores del derecho a la consulta previa, libre e informada establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional colombiana para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, particularmente, el Convenio 169 de la OIT (1989) ratificado mediante la Ley 21 de 1991, la Constitución Política de 1991, el Bloque de Constitucionalidad; la Declaración de los Derechos de los Pueblos indígenas de las Naciones Unidas (2007); la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas (2016), y demás estándares de protección en la materia.
En efecto, tras la culminación de dicho proceso, los pueblos indígenas ejercieron su derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada y a la participación, siendo informados en forma completa e idónea sobre el contenido y alcance de esta medida legislativa que les afectará directamente. Más aún, el Proyecto de Ley incorpora las voces y perspectivas de los pueblos indígenas del país, en respeto a la libre autodeterminación de los pueblos, la igualdad y la diversidad étnica y cultural. […] 2.3.
La ausencia de una reglamentación para la coordinación interjurisdiccional entre la jurisdicción indígena y el Sistema Judicial Nacional Señala la exposición de motivos las dificultades que hasta hoy persisten por la falta de reglamentación legal del artículo 246 constitucional, y resalta, entre ellas, la inseguridad jurídica, consecuencia de la desarticulación entre las autoridades indígenas y ordinarias, así como la ausencia de canales de cooperación entre las autoridades que conforman el Sistema Judicial Nacional con las autoridades indígenas.
Sobre este particular, puntualizó: 4 “Garantizar el desarrollo de la consulta previa, libre e informada del proyecto de ley estatutaria que desarrolla el mandato del artículo 246 de la Constitución Política, respecto de la coordinación y articulación entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena.” Radicación interna 0006 […] C. RESEÑA DE ALGUNOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE SE PRETENDE SOLVENTAR: VENTAJAS DE APROBAR ESTE PROYECTO DE LEY En primer lugar, se insiste en que la ausencia de reglamentación legal de la coordinación interjurisdiccional ha traído, como principal efecto, la generación en nuestro país de una alta inseguridad jurídica, que se manifiesta especialmente entre los jueces del Sistema Judicial y también entre las autoridades jurisdiccionales indígenas, lo cual es incompatible con el Estado de Derecho, según se expuso en detalle en el acápite A, precedente.
Adicionalmente, la falta de coordinación interinstitucional sólida y cimentada en una ley específica ha sido la causa de distintos problemas de índole práctica en el funcionamiento cotidiano de ambas jurisdicciones, que inciden sobre el ejercicio de derechos fundamentales. Las autoridades indígenas y ordinarias en Colombia se encuentran por regla general desarticuladas, incomunicadas entre sí, y más aún, en muchos casos carentes de una voluntad real de comunicación y coordinación recíproca, por diversos factores de tipo institucional, sociocultural e histórico.
Por la falta de claridad sobre los mecanismos y alcances de la coordinación, ha sido difícil la cooperación técnica de parte de las autoridades que conforman el Sistema Judicial o los auxiliares de justicia hacia las justicias indígenas, y aunque ya se ha avanzado en algunas regiones como el Cauca en estos procesos de apoyo. Aún estamos lejos de tener una cobertura nacional que les permita a todos los sistemas de justicia propios apoyarse técnica y científicamente en las instituciones de la justicia ordinaria.
A pesar de que se tienen instancias permanentes como las Mesas Departamentales de Coordinación que han aportado en la generación de puentes entre la institucionalidad indígena y la rama judicial, es necesaria aumentar los esfuerzos para que la comunicación sea más fluida acerca de procesos judiciales adelantados contra personas indígenas, en el ámbito de uno u otro sistema de justicia. En consecuencia, la carga de establecer tales canales de comunicación recae sobre los jueces y sus equipos de apoyo, o sobre las autoridades tradicionales indígenas, en la medida en que se les presente la necesidad de establecer un contacto para fines procesales.
Para efectos de recaudar pruebas, obtener antecedentes sobre la persona, solicitar la colaboración de autoridades penitenciarias o de policía, o simplemente notificar las decisiones adoptadas, la ausencia de canales de comunicación se constituye en un obstáculo importante que, en últimas, aumenta las demoras procesales e impide una administración pronta y efectiva de justicia. Todo ello redunda en un uso ineficiente de los recursos presupuestales del Sistema Judicial.
Las relaciones entre las autoridades indígenas y las autoridades penitenciarias hoy en día requieren, para su formalización y efectividad, que se suscriban convenios de Radicación interna 0006 cooperación específicos entre el INPEC y el pueblo u organización indígena interesado, por ejemplo. El desgaste administrativo que implica formular, aprobar y suscribir estos convenios de cooperación es muy significativo, y usualmente la carga recae sobre las autoridades indígenas interesadas en acceder a los servicios prestados por el INPEC.
La ausencia de instancias de coordinación tales como las mesas departamentales o locales, en las cuales haya representación tanto de las justicias indígenas como de las autoridades penitenciarias nacionales, ha contribuido a esta dificultad. También es importante robustecer el sistema de asesoría jurídica y defensoría pública diseñado para proveer a las personas indígenas el apoyo que urgentemente requieren para su defensa, o en general para sus actuaciones ante el sistema de justicia nacional.
Los casos de doble juzgamiento atribuibles a la ausencia de espacios y mecanismos de coordinación interjurisdiccional, y a la simple falta de comunicación e información recíproca, ya han sido registrados incluso en la jurisprudencia constitucional.5 Por ejemplo, en la sentencia T-942 de 2013 la Corte conoció del caso de un indígena del pueblo Inga que fue condenado por las autoridades de su comunidad por el delito de homicidio, cometido contra otro indígena Inga dentro de su propio territorio.
Sin embargo, por falta de comunicación entre la justicia Inga y la rama judicial ordinaria, los jueces penales también lo procesaron y condenaron por el mismo hecho, y fue capturado para el cumplimiento de esta condena en un centro penitenciario urbano ordinario. La Corte, reiterando su jurisprudencia sobre los factores que activan el fuero indígena, anuló el proceso penal ordinario y el fallo condenatorio, ordenando que el actor fuese liberado y puesto a disposición del Cabildo Inga para que éste determinara si ya había cumplido la condena impuesta por la justicia indígena y se definiera así su situación jurídica.
En esta misma línea, en la sentencia T-866 de 2013 la Corte se pronunció sobre el caso de un miembro de la comunidad indígena Muisca de Bosa que había incurrido en hurto calificado y porte ilegal de armas en hechos ocurridos por fuera del territorio indígena, y había sido juzgado por esa conducta, en forma parcialmente simultánea, tanto por la justicia indígena Muisca como por los jueces penales ordinarios.
Dado que el juez penal, por falta de mecanismos de coordinación interjurisdiccional, ignoraba la condena cumplida en el resguardo, se rehusó a tramitar el conflicto de competencia, y en la práctica el tutelante terminó pagando parcialmente dos penas distintas por el mismo delito, una en cada jurisdicción. Aplicando sus reglas jurisprudenciales en un complicado análisis jurídico, la Corte concluyó que en este caso no estaban dados los factores territorial ni objetivo del fuero indígena, por lo cual anuló la actuación y las decisiones de los jueces Muiscas y ordenó que el caso continuara ante los jueces de ejecución de penas ordinarios. 5 Pero no es éste un problema exclusivo de Colombia.
El Mecanismo de Expertos de la ONU ha explicado que es frecuente que “cuando, en relación con un mismo hecho, se acusa a un indígena conforme tanto a las leyes de su pueblo como al sistema de justicia estatal, el acusado corre el riesgo de ser procesado con arreglo a dos sistemas jurídicos (…).” Mecanismo de Expertos de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
“Acceso a la justicia en la promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas – Estudio del Mecanismo de Expertos”. Documento ONU A/HRC/24/50, 30 de julio de 2013, pár. 57. Radicación interna 0006 Más allá de la falta de comunicación y literal descoordinación interjurisdiccional que se pone de presente en estos dos fallos (entre muchos otros del mismo talante), lo que preocupa al Gobierno Nacional frente a situaciones así es que el ciudadano sometido a la justicia penal o autóctona en estas condiciones puede terminar sufriendo injustamente la violación de sus derechos constitucionales al debido proceso, al juez natural y a no ser juzgado o condenado dos veces por el mismo hecho, por causa de la falta de armonización y colaboración entre los jueces que conocen de su caso – además de acabar cumpliendo en forma sucesiva dos condenas penales distintas e incompatible III.
LA CONSULTA PREVIA EN EL MARCO DE MEDIDAS LEGISLATIVAS O ADMINISTRATIVAS QUE AFECTEN A LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y LAS COMUNIDADES ÉTNICAS 3.1. Conceptos de la Sala sobre el derecho fundamental a la consulta previa La Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto núm. 2290 de 20166 desarrolló los fundamentos convencionales y constitucionales de la consulta previa, como se expondrá a continuación. Los fundamentos normativos de la consulta previa son diversos, concurrentes y complementarios.
En primer lugar, el derecho a la consulta previa encuentra anclaje directo en el carácter democrático, participativo y pluralista de la Constitución Política (artículo 1)7; en el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (artículos 7, 8, 9 y 70)8; y en los principios de autodeterminación (artículos 9 y 286), propiedad colectiva de los territorios ancestrales (artículo 63), reconocimiento del derecho propio (artículos 246 y 330) y participación de los grupos indígenas y tribales en los asuntos públicos que les conciernen (artículos 40, 171, 176, 329 y 330)9.
En segundo lugar, la consulta previa tiene fundamento en el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes -que forma parte del bloque de constitucionalidad10 y ha sido integrado al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991-, el cual dispone lo siguiente: Artículo 6º. 6 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de agosto de 2016, radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00057-00(2290) 7 Sentencia T-005 de 2016.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha entendido que la consulta previa es desarrollo del derecho de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Sentencia del 23 de junio de 2005. Caso Yakatama vs Nicaragua). 8 Sentencia T-005 de 2016. 9 Sentencia C-463 de 2014. 10 Sentencias C-175 de 2009, T-576 de 2014 y T-005 de 2016, entre otras.
Radicación interna 0006 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; [Énfasis de la Sala] b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2.
Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El texto de este artículo 6º se deriva (i) el deber de los Estados de garantizar a las comunidades étnicas el acceso a los mecanismos generales de participación ciudadana (literal b), y (ii) un deber específico, autónomo y concreto de consulta previa a dichas comunidades, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas «cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente» (literal a), consultas estas que «deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas» (parágrafo).
En tercer lugar, tanto a la luz del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos11, como dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional12, se tiene establecido que el derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa se apoya también en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas del 13 de septiembre de 2007, en la que se consagran, entre otros, los derechos de los pueblos indígenas a (i) la libre autodeterminación [artículo 3]; la autonomía o autogobierno en lo relacionado con sus asuntos internos [artículo 4]; la conservación de sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales [artículo 5]; a no ser sometidos a una asimilación forzada y a que se adopten medidas preventivas del despojo de sus tierras o recursos [artículo 8]; a no ser trasladados de sus tierras sin su consentimiento previo, libre e informado [artículo 10]; a 11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Documento 56 del 30 de diciembre de 2009 sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.
Igualmente, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Pueblo Saramaka vs Surinam. 12 Sentencia C-463 de 2014 y T-546 de 2014, entre otras. Radicación interna 0006 la práctica de su cultura, lo que incluye el derecho a preservar sus lugares arqueológicos, históricos y religiosos [artículos 11 y 12]; a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas sociales y económicos y de salud y vivienda que les conciernan [artículo 23]; a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han ocupado, utilizado o adquirido [artículo 26]; y a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras [artículo 29].
Particularmente, esta Declaración consagra, en la misma lógica del Convenio 169 de 1989 arriba citado, el derecho de los pueblos indígenas a «participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones» (artículo 18); e impone a los Estados el deber de celebrar consultas de buena fe con los pueblos indígenas por medio de sus instituciones representativas «antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado» (artículo 19).
Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto núm. 2504 de 16 de mayo de 2023, reiteró que las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en atención a la diversidad étnica y cultural que reconoce la Carta (artículos 7 y 70), cuentan con un conjunto de derechos colectivos, reconocidos a nivel internacional, siendo su instrumento más representativo el Convenio 169 de 1989 de la OIT.
Este convenio, como se indicó de forma precedente, forma parte del bloque de constitucionalidad, según lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Constitución Política, y, por lo tanto, es aplicable a los pueblos indígenas y tribales13. Consideró la Sala en el citado Concepto que, en lo que concierne al Convenio 169 de 1989 de la OIT, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-169 de 2001, explicó que la definición de «tribal» no puede entenderse restringido a «tribu», sino a grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante.
En consecuencia, esta providencia recalca que dicha norma internacional «hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento «objetivo», a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento «subjetivo», esto es, la existencia de 13 Convenio 169 de 1989 de la OIT, artículo 1º, numeral 1: «El presente Convenio se aplica: (a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; // (b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas».
Radicación interna 0006 una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de una colectividad14. Ahora bien, la consulta previa es un instrumento que permite la participación de las comunidades étnicas (indígenas y tribales) en todas las decisiones que las afecten; pero, además, es un derecho elevado a la connotación de fundamental por la importancia que tiene «para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades [ ] y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social».15 Es así como el derecho a la consulta previa encuentra sustento directo en el carácter democrático, participativo y pluralista de la Constitución Política (artículo 1)16; en el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (artículos 7, 8, 9 y 70)17; y en los principios de autodeterminación (artículos 9 y 286), propiedad colectiva de los territorios ancestrales (artículo 63), reconocimiento del derecho propio (artículos 246 y 330) y participación de los grupos indígenas y tribales en los asuntos públicos que les conciernen (artículos 40, 171, 176, 329 y 330)18.
De lo anterior, se deriva (i) el deber de los Estados de garantizar a las comunidades étnicas el acceso a los mecanismos generales de participación ciudadana (literal b), y (ii) un deber específico, autónomo y concreto de consulta previa a dichas comunidades, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas «cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente» (literal a), consultas estas que «deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas» (parágrafo)19.
La Sala de Consulta y Servicio Civil en el citado Concepto 2290 sobre el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas cuando se expiden medidas legales o administrativas consideró lo siguiente: Se ha señalado que el derecho a la consulta previa es la garantía instituida a favor de los pueblos indígenas y tribales de contar con un espacio previo y efectivo para pronunciarse y hacer manifiesta sus opiniones sobre todos aquellos (i) proyectos, obras o actividades (tema objeto de consulta), o (ii) medidas legales o administrativas, que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o 14 Corte Constitucional, Sentencia 169 de 2001. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU- 123 de 2018.
Esta sentencia hace referencia a la Sentencia SU- 039 de 1997. 16 Sentencia T-005 de 2016. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha entendido que la consulta previa es desarrollo del derecho de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Sentencia del 23 de junio de 2005. Caso Yakatama vs Nicaragua). 17 Sentencia T-005 de 2016. 18 Sentencia C-463 de 2014. 19 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 30 de agosto de 2026, expediente núm. 11001-03-06-000-2016-00057-00 (2290).
Radicación interna 0006 impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones. […] Así las cosas, la consulta previa a las comunidades étnicas en relación con los actividades o medidas que pueden afectarlos directamente tiene una doble condición: (i) como deber de los Estados, cuya inobservancia afecta la legitimidad y validez de las decisiones o acciones que afecten a las comunidades étnicas; y (ii) como derecho de las comunidades étnicas, en su condición de grupos humanos sobre los cuales recae una protección constitucional y convencional reforzada.20. [énfasis de la Sala] Igualmente, en el Concepto núm. 2504 citado, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, resaltó que la consulta previa «es un instrumento que permite la participación de las comunidades étnicas (indígenas y tribales) en todas las decisiones que las afecten; pero, además, es un derecho elevado a connotación de fundamental por la importancia que tiene «para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades […] y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social21».
Como instrumento que permite la participación ciudadana, el Consejo de Estado, en sede consultiva, ha considerado que la consulta previa concede el espacio a las comunidades étnicas para participar en la discusión y análisis de diferentes proyectos, obras o actividades de desarrollo, así como en el trámite de las medidas legislativas y administrativas, siempre y cuando, con tales medidas, se genere una afectación directa a tales comunidades22.
De otra parte, como derecho fundamental, la consulta previa debe entenderse «como un diálogo intercultural, entre iguales, la cual debe adelantarse de buena fe, con la participación de la comunidad, bajo el respeto de la diversidad étnica y cultural, con procedimientos flexibles, debidamente informada, y sin que la misma signifique un poder de veto de las comunidades ni una actitud arbitraria del Estado23».
Al respecto, en el Concepto 2504 ha considerado cómo: 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de agosto de 2016. Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290). «En otros términos, de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, instrumento que hace parte del bloque de constitucionalidad, la consulta previa consiste en el deber de, valga la redundancia, “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
Corte Constitucional. Sentencia del 13 de diciembre de 2016, T-704/16. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Proceso 2504 (C.P. Óscar Darío Amaya Navas; 16 de mayo de 2023). Tomado de: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-123 (M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes; 15 de noviembre de 2018). Y Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-039 (M.P. Antonio Barrera Carbonell; 3 de febrero de 1997). 22 Ibidem. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Proceso 2504 (C.P. Óscar Darío Amaya Navas; 16 de mayo de 2023). Radicación interna 0006 En el ámbito nacional, y desde la normativa constitucional, el derecho a la consulta previa es un desarrollo del derecho de participación; se encuentra íntimamente ligado al carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano (artículo 1º) y al cumplimiento de uno de los fines del Estado consistente en facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (artículo 2º)24.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 1º de abril de 2022, señaló que, de conformidad con los principios contenidos en los artículos 1, 7, 70 y 330 de la Carta Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que a través de la consulta previa, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones del Estado que pueden llegar a afectarlas adquiere la connotación de derecho fundamental, en el entendido de que «este instrumento permite al Estado preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y permite asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social»25.
Sobre la afectación directa de las comunidades indígenas en el Concepto 2504 la Sala consideró que se trata del «impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.»26[Resalta la Sala] En este sentido, mediante Sentencia SU-123 de 2018 la Corte Constitucional consideró que cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, se requiere consulta previa.
Dijo la Corte: 7.4. En particular, en relación con las leyes o las medidas de orden general, la Corte ha señalado que la consulta previa procede si la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos. Así, la sentencia C-075 de 2009 destacó que en principio “las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”, por lo cual en general no procede la consulta previa frente a ellas pero que esta es necesaria “cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta” 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Proceso 2504 (C.P. Óscar Darío Amaya Navas; 16 de mayo de 2023). 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Proceso 11001-03-15-000-2021-07195-01 (C.P. José Roberto Sáchica Méndez; 1 de abril de 2022). 26 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-123 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yépez; 15 de noviembre de 2018). Radicación interna 0006 Igualmente, según la jurisprudencia constitucional, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT;
(vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.[resalta la Sala] Sobre el derecho a la consulta previa cuando se trate de medidas legislativas que afecten a las comunidades étnicas, la Corte Constitucional ha señalado que: La Constitución Política y el orden internacional de los derechos humanos reconocen a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, indígenas y Rom (gitanas), espacios reforzados de participación de los establecidos para la generalidad de los colombianos. Algunos de ellos están dados en propiciar la participación efectiva de los pueblos étnicos en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios (arts. 1, 2, 7, 70, y 330 parág. C. Pol.) y la consulta previa sobre las medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente (art. 6, Convenio 169 de 1989 la OIT), que forman parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu (art. 93 superior).27 Ahora bien, con fundamento en las pautas generales fijadas en el Convenio 169, la jurisprudencia de la Corte Constitucional28 ha sostenido que el proceso de consulta previa tiene los siguientes requerimientos: 1.
Debe adelantarse de buena fe. 2. Debe adoptar formas y medios de comunicación efectivos con las comunidades étnicas. 3. Debe hacerse de una manera idónea, apropiada y adecuada a las circunstancias con el fin de alcanzar un acuerdo sobre las medidas a adoptar. 4. Debe respetar los parámetros constitucionales relativos a la participación de las comunidades étnicas. 5.
No puede consistir en un simple trámite administrativo por parte de las autoridades, sino que debe ser «un proceso sustantivo de raigambre constitucional». 27 Sentencia C-620 de 2015. 28 Corte Constitucional. Sentencias C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de 2011. Radicación interna 0006 6. Debe garantizarse a las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso. 7.
No puede ser extemporáneo. 8. No debe entenderse como un escenario de confrontación entre las autoridades gubernamentales y las tradicionales. 9. Es posible que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación si así lo estiman pertinente. 10. Debe realizarse sobre la base del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. 11.
Debe estar precedido de un trámite preconsultivo en el cual se definan de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. 12. Debe realizarse un ejercicio de ponderación de los intereses en juego de los grupos étnicos afectados.
En conclusión, a través de la consulta previa se busca que las comunidades étnicas puedan decidir sus prioridades en materia de desarrollo y organización y que las medidas que las afecten sean respetuosas de su vida, creencias e instituciones29, las cuales se deben realizar a través de sus instituciones representativas. 3.2. Preceptos que fundamentan el deber de adelantar la consulta previa a través de instituciones representativas de las comunidades étnicas30 Uno de los estándares orientadores de la consulta previa consiste en el deber de realizarse a través de instituciones representativas de los pueblos o comunidades 29 «Así la consulta previa se basa en el derecho que tienen los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades dentro de los procesos de desarrollo y planes de organización que tengan dentro de su comunidad, haciendo que las decisiones y las medidas tomadas por el Estado concernientes a la explotación de recursos naturales, a planes de desarrollo sostenible o en medidas que afecten a éstas comunidades, sean proporcionales, coherentes y respetuosas de sus vidas, sus creencias, instituciones y bienestar espiritual, de la cosmovisión en el uso y utilización de la tierra y sus recursos».
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2015. Radicación número: Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00143-00(52149). 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de mayo de 2023, expediente núm. 11001-03-06-000-2023-00152-00 (2504). Radicación interna 0006 étnicas.
Esta obligación deviene no solo de los instrumentos internacionales ya analizados, sino de nuestra legislación nacional y de los desarrollos jurisprudenciales. El Convenio 169 de 1989 de la OIT estipuló, como se indicó, en su artículo 6º, numeral 1, literal a., la obligación de los Estados Parte de «consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente». [Énfasis de la Sala] En igual sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada el 13 de septiembre de 2007, le reconoció a estos pueblos el derecho a la libre determinación, en virtud del cual «determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural».
Adicional a ello, y en virtud de tal prerrogativa «tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas». Asimismo, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuyos órganos representativos son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), ha interpretado la aplicación y desarrollo de los derechos reconocidos a las comunidades étnicas a la luz de las normas del Convenio 169 de la OIT, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y de otras fuentes normativas relevantes en la materia, lo que significa que estos organismos interamericanos reconocen el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y tribales aunado al derecho de la consulta previa adelantada de conformidad con los estándares fijados, entre los que se encuentra su realización con autoridades representativas de esas comunidades.
La jurisprudencia constitucional precisó la obligación de adelantar la consulta previa a través de instituciones representativas de los pueblos o comunidades étnicas. En la Sentencia T-576 de 2014, la Corte Constitucional fijó los elementos de este estándar de la consulta previa: -La consulta debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas o tribales 4.12.
La exigencia de realizar la consulta a través de instituciones representativas obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las instituciones que reúnan tal representatividad según lo que las propias comunidades hayan definido. Si las comunidades no cuentan con instituciones que los representen, el Estado debe apoyar su formación y proveer recursos para tal efecto, cuando resulte necesario.
En relación con dicho requisito, los órganos de control y vigilancia de la OIT han precisado, primero, que el Convenio 169 no impone un modelo específico de instituciones representativas. Lo importante, han dicho, es que estas sean el fruto de un Radicación interna 0006 proceso propio, interno de los pueblos indígenas o tribales, según corresponda.
Como punto adicional, han resaltado la manera en que las características del país, las especificidades de la comunidad respectiva y el tema y el alcance de la consulta pueden contribuir a identificar a esas instituciones representativas en cada caso. También es importante considerar que esas instituciones pueden ser representativas de una única comunidad, o de varias, a nivel regional o nacional.
De lo señalado por la Corte Constitucional se desprende que estas instituciones se caracterizan porque: a. Son las propias comunidades las que definen las instituciones que las representen; b. No existe un modelo específico de instituciones representativas; c. Deben ser el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas o tribales; d. La representatividad puede ser: i) de una única comunidad, ii) de varias comunidades, iii) operar a nivel regional, o iv) operar a nivel nacional.
El Consejo de Estado, en la Sentencia del 12 de julio de 201831, sobre la participación de las comunidades étnicas en la toma de decisiones que los afecten consideró que: El objeto del derecho fundamental de consulta previa es impedir que la sociedad mayoritaria adopte decisiones que tienen incidencia en la existencia y desarrollo de las comunidades étnicas, sin contar con su participación, y que con ello se garantiza que estos grupos definan, en forma libre y autónoma, las medidas más convenientes para su supervivencia y para su desarrollo económico, social y cultural.
Con éste también se logra que participen en la formulación, aplicación y valuación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que puedan afectarlos directamente.32 [Las negrillas son del texto original] Se resaltan como elementos de la consulta previa en esta providencia del Consejo de Estado: i) con la consulta previa se impide que la administración y la sociedad mayoritaria tomen decisiones que puedan llegar a afectar, en su integridad social, cultural y cosmovisión a comunidades étnicas, sin contar con su participación; ii) con lo anterior se asegura que estos grupos, en el marco del principio de autodeterminación que los rige, establezcan qué es lo más conveniente para su supervivencia y desarrollo; y iii) también 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso 52001-23-33- 000-2017-0021 (AC), C.P Oswaldo Giraldo López; 12 de julio de 2018 32 Ibidem.
Radicación interna 0006 se promueve su participación en los planes nacionales de desarrollo y demás programas del gobierno que los puedan afectar. 3.2.1. Principios rectores de la consulta previa Con base en lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: (i) Debe ser previa a la realización del proyecto, obra o actividad: esta exigencia se justifica porque «lo perseguido por la consulta es evitar causar alguna afectación a las comunidades adoptando las medidas que sean necesarias, adecuadas y suficientes para prevenir y minimizar los impactos negativos que tienen los proyectos»33.
(ii) Debe realizarse a través de instituciones representativas de los pueblos o comunidades étnicas34: esto obliga a los Estados a indagar por las instituciones que reúnan tal representatividad, pero no desde la perspectiva del derecho común, sino «según lo que las propias comunidades hayan definido»35. Se ha indicado así que el Convenio 169 no impone un modelo específico de instituciones representativas, siendo lo importante que las mismas «sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas o tribales, según corresponda»36.
En particular, la jurisprudencia tiene suficientemente establecido que la definición de las formas y las personas a través de las cuales se expresan las comunidades étnicas «debe ser la que determine el propio pueblo afectado de conformidad con su tradición, y habiendo tenido en cuenta la voluntad de la totalidad del pueblo canalizada a través de los mecanismos consuetudinarios correspondientes»; 37 y se ha reiterado que la representatividad no puede ser una noción impuesta por las autoridades estatales, cuya función en esta materia es «facilitar los procesos de decisión que permitan que sean las propias 33 Sentencia T-005 de 2016. 34 Sentencia T-576 de 2014. 35 Ibídem. 36 Ibidem. 37 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales (Documento 56 del 30 de diciembre de 2009).
Radicación interna 0006 comunidades las que definan, en ejercicio de su autonomía, cuáles son las instituciones que las representan».38 (iii) Debe brindarse información adecuada y suficiente: lo que significa que la medida propuesta «debe ser puesta en total conocimiento de la comunidad, identificando los riegos de afectación ambiental, social o cultural, con el fin de que pueda adoptar una posición y formular alternativas de prevención o corrección de los impactos negativos que se pudiesen ocasionar» 39.
(iv) Debe adelantarse de buena fe: esto es, «mostrando una conducta honesta y leal, a fin de darle seguridad, confianza y credibilidad a la contraparte» 40. En el caso ejecutor del proyecto, obra o actividad y de las autoridades que acudan como garantes de la consulta, el principio de buena fe significa además «la disposición para adelantar la consulta, acudir a los escenarios de participación que resulten pertinentes, suministrar la información necesaria para que las comunidades puedan evaluar el impacto de la medida, ser receptivos a las inquietudes que surjan en el trámite de la consulta, valorarlas y obrar en consecuencia.»41 (v) Debe tratarse de un diálogo entre iguales que no admite posturas adversariales o de confrontación. La Corte Constitucional ha insistido en que en los procesos de consulta constituyen procesos de «diálogo entre iguales en medio de las diferencias»42.
Por tanto, frente al asunto consultado es claro que ni las entidades estatales que acompañan el proceso de consulta previa, ni los ejecutores públicos o privados de los proyectos, pueden adoptar decisiones unilaterales dentro de este proceso de diálogo, ni invocar atributos de autoridad para imponer su voluntad a las comunidades étnicas.
Como ha señalado la 38 Sentencia T-550 de 2015. Ver igualmente Sentencia T-973 de 2009, reiterada en Sentencia C-909 de 2013: “Finalmente, existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas.
Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa, así como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.
(Subrayado fuera de texto) 39 Sentencia T-005 de 2016. 40 Sentencia T-005 de 2016. Ver también Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, caso Saramaka vs Surinam. 41 Sentencia T-547 de 2010. 42 Sentencia T-129 de 2011. Ver igualmente Sentencia T-256 de 2015. Radicación interna 0006 Corte Constitucional «las herramientas que subyacen a la consulta, permiten conciliar posiciones y llegar a un punto intermedio de diálogo intercultural en el que los pueblos ejerzan su derecho a la autonomía con sus planes propios de vida frente a los modelos económicos basados en la economía de mercado o similares.»43 Así pues, como proceso esencialmente dialógico y conciliatorio, la consulta previa excluye de suyo la imposición de decisiones administrativas unilaterales por parte de sus diferentes intervinientes, tal como se profundizará más adelante.
(vi) Deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados: lo que se ha entendido como la exigencia de que el proceso consultivo tenga en cuenta las condiciones culturales de cada comunidad y brinde «un escenario efectivo de participación»44. Por su parte, que el proceso de consulta sea efectivo significa que el punto de vista de las comunidades étnicas «debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas»45, frente a lo cual resulta insuficiente la simple notificación del proyecto a los pueblos interesados o la celebración de reuniones puramente informativas de decisiones ya adoptadas46.
(vii) Debe ser flexible y atender un «enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres» 47: por tanto, no existe una única fórmula de llevarla a cabo, «porque depende de las características de la comunidad afectada, así como de los componentes de la medida»48. Tampoco es posible hablar de un tiempo único para la materialización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento, «ya que homogenizar este tipo de procesos desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas.»49 (viii) Debe atender una regla de adecuación cultural: por tanto, debe desarrollarse de acuerdo con las costumbres y tradiciones, a través de procedimientos culturalmente aceptados «y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones».50 43 Sentencia T-129 de 2011. 44 Sentencia T-550 de 2015. 45 Sentencia T-376 de 2012, reiterada en Sentencia T-550 de 2015. 46 Sentencia T-376 de 2012. 47 Sentencia T-129 de 2011. 48 Sentencia T-005 de 2016.
Igualmente, Sentencia T-576 de 2014: “No existe, por lo tanto, un procedimiento único para que las consultas se lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso, qué tipo de escenario sería el más propicio para abordar el tema, para confrontar las posiciones de los participantes y para plantear las observaciones pertinentes, en unas condiciones que, se repite, favorezcan el consenso.” 49 Sentencia T-129 de 2011. 50 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales (Documento 56 del 30 de Radicación interna 0006 (ix) Debe estar orientada a llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas51.
Esto es, que el proceso de consulta previa debe contener acciones claras y eficaces dirigidas a llegar al consenso y la concertación con las comunidades étnicas52, razón por la cual no puede reducirse a «un mero trámite de reuniones informales sin articulación ni consideración por los derechos que se encuentran en juego en estos procesos»53.
Así, se ha reiterado que en todos los procesos de consulta previa «es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado» de las comunidades étnicas, de manera que logrado éste, el cumplimiento de lo acordado queda integrado al derecho fundamental del cual se deriva. Con la claridad, sin embargo, de que este principio opera «con independencia del resultado que efectivamente se alcance»54 [solo en ciertos eventos es obligatoria la obtención del consentimiento previo55], por lo que la obligación de consulta previa no comporta per se un derecho a veto en cabeza de las comunidades étnicas56.
En todo caso se ha señalado que, de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales que le sucedan deben estar desprovistas de arbitrariedad y adoptarse con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad57. (x) El derecho fundamental a la consulta previa comprende la etapa de acuerdos y su cumplimiento: En los casos en que la consulta cumple su finalidad y se llega a acuerdos con las comunidades étnicas, estos son vinculantes para las partes58.
Lo anterior, en tanto que las comunidades étnicas diciembre de 2009, con base en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, caso Saramaka vs Surinam, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). 51 Sentencia T-550 de 2015. 52 Sentencia C-175 de 2009. 53 Sentencia T-129 de 2011. 54 Sentencia T-576 de 2014. 55 El consentimiento previo se exige principalmente (i) cuando la actividad o medida implique el traslado o desplazamiento de las comunidades, (ii) comporte el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) represente un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
(Sentencias T-576 de 2014 y T-550 de 2015, entre otras). 56 Sentencia T-661 de 2015. Igualmente, Sentencias T-068 de 2013 y C-175 de 2009. En esta última se señaló: “La protección del derecho fundamental a la consulta, entonces, se circunscribe al ejercicio de acciones dirigidas a obtener el consenso o la concertación. Sin embargo, cuando luego de agotado un procedimiento previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve inhabilitado para proferir la medida legislativa.” 57 Sentencia T-376 de 2012. 58 Sentencia T-172 de 2013, reiterada en Sentencia T-005 de 2016.
Radicación interna 0006 deben tener la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, «no solo de forma previa sino durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo» 59. Por ello, cuando hay acuerdos, el proceso de consulta solo se cierra con la verificación de cumplimiento de los compromisos acordados.
De ahí que, como expone el organismo consultante, el protocolo de los procesos de consulta previa comprende no sólo las etapas de diagnóstico, preconsulta y consulta, sino también las de protocolización de acuerdos y de seguimiento de los mismos. 3.2.2. La inobservancia del derecho a la consulta previa para la adopción de medidas legislativas y administrativas que afecten a las comunidades indígenas Sobre el derecho a la consulta previa relativo a la expedición de medidas legislativas que puedan tener impacto en las comunidades étnicas, la Sentencia C-366 de 2011 explicó que ello comporta el punto de partida para la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Para la Corte, las políticas del Estado, en general, y las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una «deliberación suficiente», lo que a su vez implica la garantía de canales efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales.60 Al respecto dijo la Corte: Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado.
Esto deriva de la eficacia del principio constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Uno de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo público y de la interacción entre las autoridades y la sociedad. Estos diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de modos de conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son también denominados, por la misma razón, como comunidades diferenciadas. […] Adicionalmente, en lo que tiene que ver con los deberes específicos que las normas constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisión en comento señala que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus intereses.
Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder político de que son titulares 59 Sentencia T-129 de 2011. 60 Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011, exp.D-8250 Radicación interna 0006 los órganos representativos, sean implementadas políticas públicas que terminen por erosionar su identidad como grupo diferenciado. [Resalta la Sala] […] Como se observa, la condición que debe cumplirse para que a una medida legislativa o administrativa le sea imponible el deber de adelantar la consulta previa, consiste en que la política correspondiente afecte directamente a las comunidades diferenciadas.
Esta incidencia directa se verifica en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine. [resalta la Sala].
En la misma providencia concluyó la Corte sobre la exigibilidad de la consulta previa lo siguiente: En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.
Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada. Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.
Como se señaló en la sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT. Sobre la temporalidad de la consulta previa respecto de proyectos de medidas legislativas agregó: Radicación interna 0006 El procedimiento de consulta es, ante todo, un instrumento para garantizar la participación efectiva de las comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, a través de un escenario dirigido a garantizar sus derechos fundamentales.
En tal sentido, simples trámites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extemporáneos por parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa. Para la jurisprudencia constitucional, se está ante la extemporaneidad de la consulta previa, en el caso de las medidas legislativas, cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el trámite de debate y aprobación en el Congreso.
Ello debido a que, en razón de los principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la participación de las comunidades diferenciadas resultaría reducida en gran medida en cuanto a las materias en que pudiera incidir. Como lo señaló la Corte en la sentencia C-175/09, «…la obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley es una condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente.
En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para que se logre una concertación entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medida legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.»[Resalta la Sala].
En la misma sentencia se refirió a las consecuencias del incumplimiento del derecho a la consulta previa para la adopción de medidas legislativas: Consecuencias del incumplimiento del procedimiento consulta previa 15. Por último, la Sala señala cómo la jurisprudencia ha definido las consecuencias de la pretermisión del procedimiento de consulta previa, en las condiciones antes previstas y cuando este resulta exigible.
Se parte de considerar que la consulta previa es un derecho constitucional de las comunidades diferenciadas, por lo que su omisión injustificada tiene como consecuencia la vulneración de ese derecho. Verificada la vulneración, se predican efectos sustanciales para la política correspondiente. Para el caso puntual de las medidas legislativas, la afectación del derecho contrae (i) la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad correspondiente, al oponerse al derecho de consulta previa; o, cuando ello resulte posible (ii) la exequibilidad condicionada del precepto, que privilegie una interpretación que salvaguarde las materias que inciden en la definición de identidad de las comunidades diferenciadas. [ Resalta la Sala]. […] Radicación interna 0006 Similares consideraciones fueron expuestas más recientemente, en la sentencia C- 063/10, al indicar que «[l]a importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o de manera parcial.
En estos casos no es un procedimiento vacío, sin sentido ni repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida realización o su absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y, sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política pública estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por cuanto se estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en el actuar de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos democráticos que, por tanto, posibiliten una participación que garantice la inclusión de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando de esta forma el principio de diversidad cultural. […] No otra es la razón para que la ausencia de Consulta o su realización deficiente origine i. la vulneración de un derecho fundamental que impida la aplicación de la medida respecto de la comunidad indígena directamente afectada; ii. o la declaratoria de inexequibilidad de la disposición si se está en el escenario de un control abstracto de constitucionalidad; iii. o la exequibilidad condicionada a que dicha medida, en cuanto omitió el deber de consulta, no pueda ser aplicada a las comunidades indígenas que se verían directamente afectadas por sus efectos.» [ énfasis de la Sala].
La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-123 de 2018, consideró que la consulta previa debe regir todas las etapas de la materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de diálogo. Dijo la Corte en la citada providencia lo siguiente: La consulta previa, como su nombre lo indica, debe anteceder a la medida que sea susceptible de afectar al pueblo indígena sea tomada, y obviamente antes de que el proyecto económico haya sido iniciado.
Es por ello que la jurisprudencia tiene establecido que es obligatorio que el Estado defina junto con las comunidades el modo como será realizada la consulta misma, por lo cual debe existir una preconsulta o consulta de la consulta. Una dificultad surge cuando se evidencia la existencia de una afectación directa sobre una comunidad y el proyecto que debía ser consultado ya se encuentra en fase de ejecución o ya se cumplió con su implementación total.
Obviamente esta situación implica una violación del derecho a la consulta previa. No obstante, cuando es pretermitida el deber de consulta no desaparece con la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional ha explicado que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto.
Bajo tal entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su implementación total. [énfasis de la Sala]. Radicación interna 0006 Agregó la Corte en la misma providencia: 17.11. En relación con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera en todas las fases del proyecto, obra o actividad.
En este sentido, todo cambio sustancial en las condiciones del proyecto que implique la adopción de nuevas medidas o altere significativamente el sentido de las medidas ya tomadas renueva el deber de consulta previa. 17.12. De manera especial, la consulta procede aun cuando el proyecto esté en marcha, e incluso, cuando haya finalizado.
En este caso, se dirige a la adopción de actividades, obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar o recuperar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, según el daño sufrido por la comunidad étnica. Las medidas reparatorias deben realizarse con un enfoque diferencial que tome en cuenta las particularidades del pueblo afectado (etno- reparaciones) [énfasis de la Sala]. 3.2.3.
La consulta previa y las decisiones administrativas Finalmente, el derecho fundamental a la consulta previa no solo comprende las medidas legislativas que pueden afectar positiva o negativamente a las comunidades indígenas, sino también a los actos administrativos que tengan esa connotación. En la Sentencia del 12 de julio de 201861, la Sección Primera del Consejo de Estado, consideró que, en aras de garantizar que la administración realice el procedimiento de consulta previa en la toma de decisiones que puedan afectar a las comunidades étnicas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en su artículo 46, dispuso la obligatoriedad de la consulta previa y la consecuencia de su inobservancia.62 En este sentido, el Consejo de Estado en dicha providencia explicó que en aquellos casos en los que se omite la realización de la consulta previa, y se adoptan decisiones administrativas que afectan a las comunidades indígenas, estos actos pueden llegar a ser declarados nulos por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la interposición de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. 61 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia de 12 de julio de 2018, exp. 52001-23-33-000-2017-00221-01(AC). C.P Oswaldo Giraldo López. 62 Artículo 46. CONSULTA OBLIGATORIA. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.
Radicación interna 0006 No obstante, la jurisprudencia constitucional ha explicado que los medios de control ordinarios no resultan suficientes para amparar el derecho fundamental a la consulta previa, en tanto buscan un pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos, caso en el cual es la acción de tutela el mecanismo principal de protección del derecho a la consulta previa.
En este sentido, en la Sentencia T-576 de 2014 dicha Corporación afirmó en relación con la idoneidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar las decisiones administrativas no consultadas, lo siguiente: Los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no están en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa.
En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos. […] El hecho de que, desde el punto de vista constitucional, los medios de control contenciosos administrativos no tengan la idoneidad necesaria para desplazar a la acción de tutela como mecanismo principal de protección del derecho a la consulta previa, no significa que estos no puedan emplearse concurrentemente con el amparo constitucional. [ ] Sobre este aspecto [medidas cautelares], según la jurisprudencia constitucional, el hecho de que la ley 1437 de 2011 haya flexibilizado los requisitos para obtener la prosperidad de una medida provisional en el marco de un proceso contencioso administrativo, no es per se un argumento suficiente que permita desvirtuar la procedencia de la acción de tutela. [ ] En desarrollo de lo anterior, la sentencia T-576 de 2014 ya citada afirmó respecto a la interrelación de la acción de tutela con las medidas cautelares contempladas en el derecho administrativo lo siguiente: ‘la tutela y la medida de suspensión provisional protegen derechos de distinta naturaleza.
Así, mientras la primera persigue la salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir la Radicación interna 0006 ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que, por ello, perjudican a alguna persona’. En este orden de ideas, es claro que la consagración expresa por parte de la Ley 1437 de 2011 de una causal de nulidad autónoma por desconocimiento al derecho a la consulta previa, no puede ser entendida como un impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso concreto.
En igual medida, la flexibilización de los requisitos para acceder al decreto de medidas cautelares bajo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante que impida el conocimiento del amparo […]63. A continuación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo formula las observaciones al artículo 56 y conexos del Proyecto de Ley Estatutaria de Coordinación Interjurisdiccional.
IV. OBSERVACIONES DE LA SALA AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 4.1. Consideraciones generales La Sala pondera el propósito del Ministerio de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura, de presentar al Congreso de la República64 una ley que, por primera vez, después de 33 años de la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, busca reglamentar el artículo 246 de la Carta Fundamental, en el que se reconoce, de una parte, que los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, y por otra, se defiere a la ley la reglamentación de las formas de coordinación y armonización de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.65 Comparte la Sala el propósito de contar con una coordinación interinstitucional sólida y cimentada en una ley específica, y con ello resolver la causa a diversos problemas en el funcionamiento diario de ambas jurisdicciones, que inciden sobre el ejercicio de derechos fundamentales. 63 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso 52001-23-33-000- 2017-00221-01(AC). (C.P Oswaldo Giraldo López; 12 julio de 2018). 64 Radicado el 16 de octubre de 2024 en el Senado de la República, publicado en la Gaceta 1735 de 2024. 65 Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Radicación interna 0006 4.2. Observaciones sobre el artículo 56 Para la Sala resulta positivo el propósito de reconocer e introducir en el artículo 56 del proyecto de ley estatutaria, expresamente, una disposición normativa en materia de resolución de conflictos de competencias administrativas entre autoridades indígenas ancestrales y defensores y comisarios de familia, atribuyendo competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y a los Tribunales Administrativos, respectivamente.
Lo anterior, por cuanto, a través de esta norma se estaría dejando claro que las autoridades indígenas no son solo autoridades judiciales, sino también autoridades administrativas, cuyos conflictos de competencia con otras autoridades administrativas, en este caso con los defensores de familia, deberán ser resueltos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
En este punto, valga destacar la función de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de estado para resolver conflictos de competencia administrativos establecido en el artículo 39 del CPACA así: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.
La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado […].
En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […].
Radicación interna 0006 En ejercicio de dicha función a la fecha, la Sala, ha resuelto conflictos de competencias que involucran autoridades indígenas en asuntos relativos a familia, cuidado y protección de recursos naturales y elección de autoridades. El sustento jurídico de esta Sala para conocer de los conflictos de competencias administrativas que involucra autoridades indígenas se desprende del artículo 246 Superior que refiere que las comunidades indígenas pueden resolver los distintos problemas que surjan en su interior, según el sistema jurídico propio y no discrimina que esa autonomía les sea reconocida únicamente para asuntos catalogados como judiciales.
En ese sentido, la Sala ha precisado que la Jurisdicción Especial Indígena comprende tanto asuntos de carácter judicial, como administrativo. En este sentido, ha considerado que: [e]s importante precisar que el reconocimiento y protección de la jurisdicción especial indígena no puede ser entendida de manera limitada, como el derecho que tienen los pueblos nativos a adelantar procesos judiciales (como los penales), con fundamento en sus propias normas y con sus autoridades, sino en un sentido amplio, que incorpora otras actuaciones que, como los procesos y sanciones en materia ambiental, tienen naturaleza eminentemente administrativa.
Lo anterior, teniendo en cuenta la dificultad de diferenciar uno u otro tipo de actuaciones dentro de la estructura social y jurídica de las comunidades indígenas y la exigencia de proteger en ambos casos su derecho al autogobierno66. [Resalta la Sala] Para complementar lo anterior, cabe señalar que la Sala también se ha pronunciado sobre el tipo de autoridad que ejercen los gobernadores y demás miembros de los cabildos indígenas, que son los llamados a aplicar, en general, las normas, usos y costumbres del derecho propio, así: No obstante, no serles aplicables a los gobernadores indígenas y a los cabildantes los conceptos legales de autoridad mencionados, en sentido genérico ellos ejercen autoridad civil, política y dirección administrativa en sus respectivas comunidades, de acuerdo a sus usos y costumbres, a la ley y a los reglamentos, pues su pertenencia a un grupo étnico los habilita para ello.
La persona que se halla en la situación de cabildante o de gobernador indígena tiene poder e influjo de diversa índole sobre su comunidad y ejerce un tipo especial de autoridad en distintos ramos […]67. [Se resalta] De acuerdo con lo anterior, la Sala ha estudiado de fondo los conflictos de competencias que se susciten con las autoridades indígenas, independiente de si está en la función 66 Conflicto de competencias administrativas 11001-03-06-000-2019-00117-00 y conflicto de competencias administrativas 11001-03-06-000-2022-00078-00 67 Concepto radicado con el núm. 1297 del 14 de diciembre de 2000.
Radicación interna 0006 jurisdiccional o administrativa, siempre y cuando una de las otras partes involucradas se encuentre en ejercicio de la función administrativa. Es así como la competencia de la Sala se ha habilitado con fundamento en que el artículo 286 constitucional68 incluye a los territorios indígenas como entidades territoriales al igual que los departamentos, los distritos y los municipios, por lo cual les es igualmente aplicable el artículo 28769 en cuanto gozan de autonomía, pueden gobernarse por autoridades propias, ejercen las competencias que les corresponden, administrar recursos y tributos y participan en las rentas nacionales.
De esta manera, con el artículo 56 del proyecto de ley, además de lo previsto en el artículo 286 constitucional, el ordenamiento jurídico contaría con una norma expresa y especial sobre la competencia de la Sala para conocer y resolver los conflictos de competencia administrativa que se susciten entre las autoridades indígenas ancestrales y los defensores de familia, sin que se requiera acudir únicamente a la norma constitucional con el fin de asumir la competencia para conocer de estos conflictos.
Sin embargo, se advierte que el artículo 56 del proyecto de ley fija un criterio, según el cual se asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado competencia para conocer de los conflictos que se susciten entre las defensorías de familia y las autoridades indígenas ancestrales, y a los Tribunales Administrativos para resolver los conflictos entre las comisarías de familia y las autoridades indígenas, sin tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 prevé, intrínsecamente, unos factores para establecer la competencia en estos asuntos.
Precisamente, del contenido del mencionado artículo 39 del CPACA, la Sala observa que la competencia del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos en materia de conflictos de competencias administrativas, surge a partir del factor territorial y de la naturaleza de las entidades involucradas; mientras que el artículo 56 del proyecto asigna competencias para conocer del asunto por el simple hecho de encontrarse involucradas una autoridad indígena ancestral y una defensoría o comisaría de familia, según el caso, y no tiene en cuenta el factor territorial con el fin de determinar si las autoridades se encuentran o no en la jurisdicción de un mismo tribunal, lo que sería pertinente se precisara siguiendo los criterios del artículo 39 citado. 68 Constitución Política, artículo 286. «Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. / La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.» 69 Constitución Política, Artículo 287. «Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.
En tal virtud tendrán los siguientes derechos: / 1. Gobernarse por autoridades propias. / 2. Ejercer las competencias que les correspondan. / 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. / 4. Participar en las rentas nacionales.» Radicación interna 0006 Con todo, observa la Sala que la norma propuesta solamente está dirigida a resolver los conflictos de competencia administrativa que se susciten entre autoridades indígenas ancestrales y los defensores y comisarios de familia.
En este sentido, sugiere la Sala al Ministerio de Justicia y del Derecho ampliar el ámbito de competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los citados conflictos, para que estos no se refieran exclusivamente a los asuntos de familia, como contempla el artículo 56 del proyecto de ley, sino a todos los conflictos, siempre que surjan con ocasión de los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, cuando estos correspondan al ejercicio de funciones administrativas, con autoridades administrativas del orden nacional y territorial como, de manera general, en aplicación del artículo 39 del CPACA, está hoy habilitada la Sala para resolverlos, lo que le ha permitido conocer de asuntos relativos a familia, cuidado y protección de recursos naturales, medio ambiente, y elección de autoridades, entre otros. 4.3.
Observaciones de la Sala a los artículos 49 a 53 del proyecto de ley en su condición de artículos conexos al artículo 56 objeto de concepto previo En conexidad con el artículo 56, observa la Sala como loable el propósito del proyecto de ley en el sentido de incorporar los artículos referidos a los factores para resolver los conflictos de competencia, a través de los artículos 49 a 53 que desarrollan los elementos i) personal70; ii ) cultural, colectivo y comunitario71; iii) territorial72; iv) objetivo73 70 Artículo 49.
Elemento personal. Hace referencia a la pertenencia de la o las personas desarmonizadas o vinculadas a un proceso judicial a un pueblo o comunidad indígena. La autoridad que deba resolver el conflicto de competencia verificará el cumplimiento de este elemento mediante las evidencias que considere relevantes para comprobar que la o las personas vinculadas a un proceso judicial pertenecen a un pueblo o comunidad indígena. 71 Artículo 50.
Elemento cultural colectivo y comunitario. Hace referencia a los Sistemas de conocimientos propios, principios, arraigo cultural, ley de origen, espiritualidad, instancias y garantías del derecho propio, que tienen como fin garantizar que las instituciones ancestrales milenarias ejerzan gobernanza de manera integral. 72 Artículo 51.
Elemento territorial. Hace referencia a que los hechos hayan ocurrido dentro del ámbito territorial de un pueblo o comunidad indígena. La autoridad que deba resolver el conflicto de competencia verificará el cumplimiento de este elemento mediante las evidencias que considere relevantes para comprobar que los hechos hayan ocurrido bien sea dentro del ámbito territorial de un pueblo o comunidad indígena, o en espacios en los que no siendo su territorio la comunidad o pueblo desarrolle sus actividades sagradas o espirituales, sociales, económicas y/o culturales. 73Artículo 52.
Elemento objetivo. Hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado. La autoridad que deba resolver el conflicto de competencia verificará el cumplimiento de este elemento Radicación interna 0006 e v) institucional74, como criterios que se deberán valorar de forma ponderada y razonable para resolver en cada caso concreto un conflicto de competencia. Sin perjuicio de considerar que estos elementos o criterios, como seguidamente expondrá la Sala, han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional, la Sala puede verificar, a través de la información complementaria que le fue remitida con fundamento en el auto para mejor proveer proferido por el despacho ponente, que las bases de los citados elementos fueron presentadas y socializadas, a nivel nacional, en el articulado sometido a consulta previa con los pueblos indígenas, y posteriormente, cada uno de los elementos fue definido y protocolizado en el texto final del proyecto de ley.
A excepción del nuevo elemento cultural, colectivo y comunitario incorporado en el artículo 50 del proyecto de ley, estos elementos fueron sistematizados por la Corte Constitucional en Sentencia T-617 de 2010 y luego acogidos por la Sala Plena en Sentencia C-463 de 2014. Recientemente, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-387 de 2020, hizo un resumen de lo expresado en estos fallos sobre los elementos que habilitan a la Jurisdicción Especial Indígena, a saber: • Elemento personal: Consistente en que, se debe investigar y determinar que el acusado de un hecho punible pertenece a una comunidad indígena, pertenencia que debe ser acreditada en atención a: i) la propia consciencia del sujeto frente a su pertenencia al grupo étnico; y ii) el reconocimiento de la misma comunidad75.
Como herramienta adicional para la verificación de este elemento, el Ministerio del Interior tiene a cargo administrar el registro público de información censal de las comunidades y resguardos indígenas, al cual se puede acceder virtualmente a través del sitio web de dicho ministerio. mediante las evidencias que considere relevantes para comprobar que el sujeto o el bien jurídico afectado corresponde al interés de la comunidad indígena, guardando relación con la espiritualidad, diversidad cultural, al de la sociedad mayoritaria o al de las dos de manera simultánea. 74 Artículo 53.
Elemento institucional. Hace referencia a la existencia de instituciones, instancias, autoridades y/o procedimientos tradicionales de justicia en la comunidad indígena, que permitan garantizar el derecho fundamental al debido proceso. A la luz de los principios orientadores se verificará el desarrollo del debido proceso propio. La autoridad que deba resolver el conflicto de competencia verificará el cumplimiento de este elemento mediante los mecanismos que considere necesarios. 75 Sentencia C-463 de 2014.
Radicación interna 0006 Adicionalmente, como criterios de interpretación relevantes para la identificación de este elemento, en Sentencia C-463 de 2014, la Corte indicó que, en primer término, el abordaje de los casos en los que estén involucradas personas indígenas debe darse en atención a la diversidad cultural y valorativa, esto es, teniendo en cuenta fundamentalmente la cultura propia de la comunidad a la que pertenece el determinado individuo. • Elemento territorial: Consistente en evaluar e identificar el lugar geográfico de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos objeto de la investigación, ya que, en principio, la autoridad tradicional solo puede juzgar aquellos que ocurran dentro del territorio ancestral, por cuanto, según el artículo 246 de la Carta, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las comunidades indígenas.
Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena es un requisito necesario para la procedencia del fuero76. • Elemento objetivo: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado o afectado por la conducta objeto de investigación, con el fin de determinar si el interés del proceso recae exclusivamente en la comunidad indígena, o si es de interés para la sociedad (cultura mayoritaria)77.
Como criterio de interpretación relevante, la Corte, en el citado fallo C-463 de 2014 resaltó que, para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional, el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado. También estableció reglas para para la definición de la competencia de la jurisdicción especial indígena, en el marco del elemento objetivo, dentro de las que se destacan las siguientes: - Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena; - Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria; - Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica. 76 Sentencias C-463 de 2014, T-002 de 2012 y T-728 de 2002. 77 Sentencias C-463 de 2014 y T-617 de 2010.
Radicación interna 0006 Así las cosas, según el elemento objetivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben demostrar cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados, con el fin de evaluar la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad78.
Esto, en la medida que, según el artículo 246 de la Constitución, el ejercicio de la competencia de las autoridades indígenas tiene un carácter dispositivo. • Elemento institucional: Se refiere a que exista un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados79. Este elemento, también denominado elemento orgánico, se refiere a la existencia de autoridades, usos, costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social80.
Para determinar lo anterior, corresponde a la comunidad identificar lo siguiente: i) Las autoridades tradicionales y procesos establecidos para tramitar el caso. Esto, sin llegar al extremo de exigir la observancia de formalismos imposibles de cumplir o requerirse la existencia de instituciones específicas, similares a las existentes en la cultura jurídica mayoritaria81. ii) Las faltas o sanciones aplicables que no vayan en contravía de las leyes del Estado Colombiano. Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el castigo físico como una sanción constitucionalmente válida para los miembros de las comunidades indígenas82, en tanto que corresponde a una sanción de orden moral, que busca purificar al individuo y devolver la armonía a la comunidad83.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que, el principio de legalidad y el debido proceso se conciben, en el marco de la jurisdicción especial indígena, bajo las ideas de previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de 78 Autos de la Corte Constitucional 749 de 2021 y 751 de 2021. 79 Sentencia T-523 de 2012. 80 Sentencia C-463 de 2014. 81 Sentencia T-522 de 2003. 82 Sentencia T-812 de 2011. 83 Sentencias T-510 de 2020, T-549 de 2007 y T-523 de 1997.
Radicación interna 0006 formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social84. Por regla general, los criterios mencionados se han empleado para resolver conflictos entre autoridades de la jurisdicción indígena y de la jurisdicción ordinaria, por parte de la Corte Constitucional. La Sala de Consulta y Servicio Civil, en decisiones que han resuelto conflictos de competencia administrativa85, ha considerado que estos son parámetros válidos para resolver conflictos entre autoridades de la jurisdicción indígena y autoridades que, en el marco jurídico ordinario, ejercen funciones administrativas, como quiera que, permiten respetar la autonomía constitucional que se consagra en favor de los pueblos y comunidades indígenas.
De acuerdo con todo lo anterior, la Sala observa de forma positiva que los artículos 49, 50, 51, 52 y 53 del capítulo IV del proyecto consagren estos elementos y que conforme a la redacción del artículo 48, estos serían aplicables tanto para resolver conflictos de competencia entre jurisdicciones, como para la resolución de conflictos de competencia administrativa, lo que se refuerza por el hecho de que el artículo 56 ibidem se incorpora en el mismo capítulo.
Ahora bien, para la Sala resulta de la mayor trascendencia, de cara al trámite legislativo, exponer sus consideraciones sobre la satisfacción del mecanismo de la consulta previa, en relación con el artículo 56 del proyecto de ley estatutaria. V. CONCLUSIONES Observa la Sala que, como se indicó por parte de la señora ministra y en la exposición de motivos del proyecto de ley, se protocolizó una ruta metodológica para la consulta previa libre e informada sobre la reglamentación del artículo 246 de la Constitución Política de Colombia de 1991, la que estableció un proceso integral de consulta y concertación, basado en la comunicación efectiva, diálogo intercultural y el respeto, en cumplimiento al derecho fundamental a la consulta previa, en los términos previstos en la Constitución Política de Colombia y el bloque de constitucionalidad.
Como refirió expresamente la exposición de motivos se realizó el despliegue territorial y la etapa de socialización del proyecto de ley con los pueblos indígenas filiales, durante el año 2023 y se realizaron 60 encuentros en 20 departamentos del país (Amazonas, Nariño, Meta, Guajira, Risaralda, Antioquia, Cundinamarca, Tolima, Valledupar, Cesar, Arauca, Caquetá, Cauca, Chocó, Guainía, Guaviare, Meta, Mitú Vaupés y Putumayo) con la asistencia y participación de más de 5.000 miembros y autoridades de distintos pueblos indígenas que conocieron el instrumento, los cuales propusieron 84 Sentencia C- 463 de 2014. 85 Conflicto de competencias administrativas de 29 de noviembre de 2022, radicación 11001-03-06-000- 2022-00078-00 Radicación interna 0006 recomendaciones sobre el mismo y, como se indica expresamente en la exposición de motivos del proyecto de ley, dieron consentimiento al articulado socializado [resalta la Sala].
Sin embargo, comprobada la obligación constitucional de satisfacción del derecho de consulta previa respecto de medidas legislativas que impacten positiva o negativamente a las comunidades indígenas, la Sala procede a determinar si en relación con el artículo 56 se cumplió con el mecanismo de la consulta previa libre e informada. Con el fin de establecer si en relación con el artículo 56 del proyecto de ley se cumplió con el mecanismo de la consulta previa con los pueblos indígenas, el consejero ponente advirtió la necesidad de solicitar información adicional y para el efecto, mediante Auto de 23 de octubre de 2024, solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Consejo Superior de la Judicatura, como presidente de la Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena, en adelante COCOIN, remitir a la Sala el proyecto de articulado de Ley Estatutaria socializado en los territorios indígenas durante el desarrollo de la consulta previa, que fue llevado y sometido, posteriormente, a discusión en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas – en adelante MPC, para su respectiva protocolización, así como el acta de la MPC que contiene el texto de los artículos del Proyecto protocolizado el 5 de junio de 2024.
Mediante informe secretarial de 1 de noviembre de 2024, la Secretaría de la Sala de Consulta informó que el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de la Judicatura remitieron a la Sala de Consulta y Servicio Civil información complementaria. Es así como el ministerio, a través de la directora de Justicia Formal y Jurisdiccional, manifestó que, en conjunto con la MPC, en sesión núm. 4 del año 2022 se diseñó una «Ruta Metodológica» que estableció un proceso integral de consulta y concertación, en cumplimiento al derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada en los términos de previstos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad.
De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho en el Oficio MJD- OFI24-0047378-GFE-20200 de 29 de octubre de 2024, refirió que la consulta previa, libre e informada se realizó a través de las siguientes fases: i) alistamiento, en el que se conformaron los equipos técnicos para liderar la consulta previa en los territorios y se elaboró la estructura general de los contenidos que se desarrollaron en la propuesta normativa; ii) proceso de despliegue territorial, en el que la socialización y consulta se llevó a cabo con una asamblea de autoridades, así como en las estructuras macrorregionales, Asociaciones, Organizaciones y Pueblos Indígenas filiales de la organización, cuyo núcleo central, a voces del ministerio, fue «la Radicación interna 0006 realización de mingas de pensamiento o encuentros en la estructura local y zonal para reafirmar el análisis y la retroalimentación sobre la Ley de Coordinación Interjurisdiccional»; iii) consolidación de la información y radicación de la propuesta del artículo 246, en la que, a partir de los insumos recolectados por los equipos territoriales, el equipo nacional sistematizó y consolidó la información, recogida en la fase de despliegue territorial, la cual fue posteriormente debatida y concertada con la representación colegiada de las Organizaciones Indígenas en el marco de la Mesa Permanente de Concertación (MPC); iv) concertación técnica-política y protocolización, fase en la que se llevó a cabo el diálogo y concertación conjunta con el Equipo Técnico de las Organizaciones e Indígenas, el Gobierno nacional y la Rama Judicial, a efectos de protocolizar los acuerdos en el marco de la Mesa Permanente de Concertación (MPC), en los términos de la propuesta de la ruta. [Énfasis de la Sala];
Por su parte, mediante Oficio PCSJO24-1142 de 29 de octubre de 2024 la presidenta del Consejo Superior de la Judicatura- con base en la información que le fue suministrada por el secretario técnico de la COCOIN-, remitió a la Sala de Consulta, por una parte, el documento denominado «Proyecto de Ley Consolidado Final» que contiene el articulado del proyecto de Ley Estatutaria de Coordinación Interjurisdiccional «socializado en los territorios durante el desarrollo de la consulta previa, que fue llevado y sometido posteriormente a discusión en la MPC, para su respectiva protocolización», y por otra, el Acta de la MPC que contiene el texto de los artículos del proyecto de ley estatutaria que fue protocolizado el 5 de junio de 2024».
Para la Sala, a partir del análisis de la información remitida tanto por el Ministerio de Justicia y del Derecho, como por el Consejo Superior de la Judicatura, corporación judicial que preside la COCOIN, es posible evidenciar y concluir lo siguiente: i) El artículo 56 del proyecto de ley consultado a la Sala, denominado «Otros conflictos de competencia administrativa» no está contenido en el texto del articulado socializado en los territorios en el marco de la ruta metodológica del proceso de consulta previa, libre e informada con las comunidades y pueblos indígenas, que fue llevado posteriormente para su protocolización a la MPC.
Es así como, una vez revisado el articulado del proyecto que se socializó en los territorios, en el marco de la ruta metodológica, el artículo 56 denominado «Otros Conflictos de Competencia» no se encuentra desarrollado e incluido en su texto; Radicación interna 0006 ii) Observa la Sala que el artículo citado objeto del concepto previo formulado, surgió como artículo nuevo en el texto del proyecto de ley que fue producto de las sesiones de trabajo de la MPC, según el Acta de Sesión de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas, sesión 3, en la que se protocoliza el texto de la Ley de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena, documento que fue aportado a la Sala como consecuencia del auto para mejor proveer proferido, en el que es posible evidenciar la inclusión del articulo 56 denominado «Otros Conflictos de Competencia» objeto del concepto previo formulado; iii) De la revisión de la documentación que fue aportada, es posible establecer que la inclusión de este artículo nuevo en el proyecto de ley no estuvo precedida de ningún trámite expreso y escrito de consulta previa con las comunidades indígenas, en el marco de la ruta metodológica y la socialización en los territorios, en el que conste que se le hubiere dado el consentimiento al artículo propuesto; iv) Resalta la Sala, que el artículo 56 consagra, por primera vez en el ordenamiento jurídico, una medida legislativa relacionada con la resolución de los conflictos de competencia administrativa entre las autoridades indígenas ancestrales y defensores y comisarios de familia.
El citado artículo prescindió de los escenarios de participación ciudadana de los pueblos indígenas en las etapas iniciales de la consulta previa adelantada, según la ruta metodológica pactada, quienes no contaron con espacios para el proceso deliberativo respecto de la norma propuesta, los que deben preceder a la presentación y trámite de todo proyecto de ley que los afecte positiva o negativamente v) Para la Sala, la omisión del procedimiento de consulta previa del artículo 56 del Proyecto de Ley Estatutaria podría conducir a la inconstitucionalidad de dicha medida legislativa contenida en el artículo citado, en razón a que puede vulnerar materialmente la Constitución, en cuanto al derecho fundamental de participación que tienen las comunidades indígenas.
La Sala pone de presente al Ministerio de Justicia y del Derecho que, en relación al artículo 56 del Proyecto de Ley de Coordinación Interjurisdiccional, contrastado el proyecto de articulado socializado en los territorios, llevado posteriormente a la MPC para su protocolización, con el proyecto que fue finalmente protocolizado el 5 de junio de 2024, en la sesión permanente de la MPC, es posible evidenciar que el artículo 56 del proyecto de ley estatutaria pretermitió el mecanismo de la consulta previa, libre e Radicación interna 0006 informada con las comunidades y pueblos indígenas, y por lo tanto, el artículo puede encontrarse viciado de inconstitucionalidad.
Es pertinente señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en materia de expedición de medidas legislativas, «la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen»86.
De esta manera, existe la obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, como condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente87.
No escapa a la Sala, las consideraciones de la Sentencia SU- 123 de 2018, relacionada con que, en los casos de omisión de tal deber, no desaparece la obligación constitucional de realizar la consulta previa en la medida que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la materialización de los programas y planes a realizar.88 Sin embargo, en el caso presente, se insiste, evidenciado que el artículo 56 del proyecto de Ley Estatutaria de Coordinación Interjurisdiccional no fue consultado con los pueblos y comunidades indígenas, y que se trata de la expedición de medidas legislativas, la omisión de este procedimiento puede configurar un vicio de inconstitucionalidad sobre el contenido material del citado artículo.
Con todo, considera la Sala que, como se indicó en acápite anterior, si el Ministerio de Justicia y del Derecho quisiera impulsar una medida legislativa de carácter especial, complementaria o adicional a las normas que regulan los conflictos de competencia administrativa en los artículos 39 y el numeral décimo del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, no hay razones que justifiquen el que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado solo pueda conocer de conflictos de competencia entre autoridades indígenas ancestrales y los defensores de familia.
Considera la Sala que, con ocasión de una medida legislativa que tenga como propósito consagrar expresamente en el ordenamiento jurídico la resolución de los conflictos de competencia administrativa con las autoridades de la jurisdicción especial indígena, previo agotamiento del derecho a la consulta con las comunidades y pueblos indígenas, esta sería una oportunidad para fortalecer las funciones legalmente conferidas a la Sala 86 Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, que reitera la Sentencia C-030 de 2008 87 Para el caso puntual de las medidas legislativas, «la afectación del derecho contrae la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normativa correspondiente, al oponerse al derecho de consulta previa», lo que puede predicarse también cuando la consulta se hace de manera incompleta, fuera de oportunidad o de forma parcial.
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011. 88 Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018. Radicación interna 0006 de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y con ello habilitarla, de manera expresa, para que, en conjunto con los asuntos de familia, pueda conocer de todo el universo de conflictos de competencia administrativa con las autoridades de la jurisdicción especial indígena, entre ellos, a manera de ejemplo, los conflictos en materia de cuidado y protección de recursos naturales y asuntos ambientales en general, los asuntos agrarios, minero energéticos, entre otros.
El fortalecimiento de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, sugerido anteriormente, tiene pleno respaldo constitucional en el numeral 6º del artículo 237 de la Constitución Política que dispone, de manera especial, que el Consejo de Estado puede «ejercer las demás funciones que determine la ley». Por todo lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 113 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emite el concepto previo solicitado y formula las observaciones al artículo 56 y conexos del Proyecto de Ley Estatutaria de Coordinación Interjurisdiccional entre la Rama Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena, en los términos previamente expuestos.
Remítase el presente concepto previo a la ministra de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Presidenta de la Sala MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado JUAN MANUEL LAVERDE ALVAREZ Consejero de Estado JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.