REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Actor: JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 522 DE 1999) – DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: el señor José Antonio León Chivita fue vinculado a una investigación penal por su supuesta participación en el delito peculado por apropiación en la modalidad de extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, para finalmente ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes (fls. 1.110 a 1.116 cdno. apelación) en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 28 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión (fls. 1.084 a 1.107 cdno. apelación) y corregida el 18 de enero de 2017 (fls. 1.120 a 1.121 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN-MINISTERIO DEFENSA NACIONAL-DIRECCIÓN DE JUSTICIA PENAL MILITAR, administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación de la libertad del SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- DIRECCIÓN DE JUSTICIA PENAL MILITAR, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades: JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA -víctima directa- 70 SMLMV. MARISOL QUINCHANEGUA BALDEÓN -esposa- 70 SMLMV. KAREN STEFFANIA LEÓN QUINCHANEGUA -hija- 70 SMLMV.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 LAURA ANDREA LEÓN QUINCHANEGUA -hija- 70 SMLMV. Las anteriores sumas se cancelarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la sentencia.
TERCERO: CONDÉNESE a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- DIRECCIÓN DE JUSTICIA PENAL MILITAR, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $22.517.137.64 a favor del SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA en su condición de víctima.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (…)” (fls. 1.106 a 1.107 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 15 de junio de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fl. 284 cdno. 2) los señores José Antonio León Chivita y Marisol Quinchanegua Baldeón, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas menores Laura Andrea y Karen Steffanía León Quinchanegua, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación-Ministerio de Defensa (fls. 1 a 37 cdno. 2) con las siguientes súplicas: “1.
Que la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-TRIBUNAL SUPERIOR DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - EJÉRCITO NACIONAL, son administrativa y patrimonialmente responsables de los graves perjuicios causados a los demandantes con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad del señor SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, la cual sucedió dentro del proceso de instrucción penal militar -sumario n.º 075- adelantado por el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga Santander y la Fiscalía 15 Penal Militar, seguido el proceso penal militar bajo radicado n.º 346 ante el Juzgado Segundo de Instancia de Brigadas de la Segunda División de Bucaramanga, por los presuntos delitos de peculado por apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público en ejercicio de funciones, proceso que concluyó con sentencia absolutoria, ejecutoriada el 14 de abril de 2010, dentro del marco de circunstancias de que da cuenta la presente demanda. 2.
Que, como consecuencia de lo anterior, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-TRIBUNAL SUPERIOR DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR-EJÉRCITO NACIONAL, Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 a pagar: 2.1. Al SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, quien estuvo privado de su libertad; a sus menores hijas LAURA ANDREA LEÓN QUINCHANEGUA y KAREN STEFFANÍA LEÓN QUINCHANEGUA; a su esposa MARISOL QUINCHANEGUA BALDEÓN, el valor de los PERJUICIOS MORALES que sufrieron y sufren, con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad del primero de los nombrados (…), equivalente a 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos. 2.2.
Al SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, el valor de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante. 2.2.1. Por DAÑO EMERGENTE, consistente en el valor de los honorarios cancelados a sus apoderados por la defensa técnica (…), equivalente a la suma de $20.000.000, o lo que resulte probado dentro del proceso la cual, deberá actualizarse en la sentencia tomando en consideración el índice de precios al consumidor. 2.3.
Al SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, a quien estuvo privado de su libertad; a sus menores hijas LAURA ANDREA LEÓN QUINCHANEGUA y KAREN STEFFANÍA LEÓN QUINCHANEGUA; su esposa MARISOL QUINCHANEGUA BALDEÓN, el valor de los perjuicios por DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN y/o POR ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, que sufrieron y sufren con motivo de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad del primero de los nombrados (…), equivalente a 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos. 2.4.
Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten en favor de los citados, desde la fecha en que debe hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice. 2.5. Para determinar el valor de los perjuicios morales deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios. 2.6.
En la regulación de los perjuicios materiales, se tendrá en cuenta, los valores sufragados y dejados de percibir por el señor SS JOSÉ ANTONIO LEÓN CHIVITA, en razón de su actividad lícita que ejercía como sargento segundo perteneciente a las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional, como consecuencia de la injusta detención y privación de la libertad (…), que sufrió por espacio de nueve meses, además se actualizará su valor tomando en consideración el índice de precios al consumidor (…)” (fls. 9 a 10 cdno. 2 - mayúsculas y negrillas sostenidas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 25 de febrero de 1999 el Juzgado Cien de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga vinculó al Sargento Segundo José Antonio León Chivita a una Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 investigación penal por las irregularidades presentadas en las cuentas del Casino de Suboficiales del Comando Batallón de Servicio. 2) El 16 de julio de 2002 el Juzgado Cien de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación en la modalidad de extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público y, en consecuencia, ordenó su aprehensión la que se hizo efectiva el 6 de agosto de 2002 para luego en proveído del 24 de febrero de 2003 serle concedido el beneficio de libertad provisional, la que se materializó días después. 3) El 27 de marzo de 2006 se calificó el sumario con resolución de acusación y se le impuso nuevamente medida de aseguramiento de detención preventiva la que se materializó el 15 de abril de 2006 y en proveído del 31 de mayo de 2006 le fue concedido nuevamente el beneficio de libertad provisional, la que recuperó posteriormente. 4) El 16 de abril de 2009 el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de Bucaramanga profirió sentencia absolutoria, decisión que fue confirmada el 26 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior de Justicia Penal Militar en grado jurisdiccional de consulta. 5) La privación injusta de la libertad del señor José Antonio León Chivita ocasionó a todos los demandantes perjuicios materiales, inmateriales y vulneración a su derecho al buen nombre, razón por la cual deben ser indemnizados (fls. 1 a 37 cdno. 2). 3.
Contestación de la entidad demandada Por auto del 5 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la Nación- Ministerio de Defensa a través del Comandante de la Segunda División del Ejército Nacional (fl. 285 cdno. 2). Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 Mediante escrito radicado el 25 de febrero de 2014 la Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: 1) La privación de la libertad del señor José Antonio León Chivita no se dio con ocasión de algún tipo de arbitrariedad de suerte que no es posible calificarla de injusta; además, al investigado se le respetaron sus derechos al debido proceso y defensa. 2) En el marco del proceso penal adelantado en contra del aquí actor existieron suficientes elementos de juicio para decretar en su contra una medida de aseguramiento de modo que su detención estuvo ajustada a derecho. 3) El daño alegado no es antijurídico al no haber existido negligencia de modo que el accionante estaba obligado a soportar la privación de su libertad (fls. 294 a 300 cdno. 2). 4.
Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor, el 28 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa- Dirección de Justicia Penal Militar. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que: i) el señor José Antonio León Chivita demostró haber estado privado de su libertad en dos periodos, desde el 18 de septiembre de 2002 hasta el 26 de febrero de 2003 y desde el 15 de abril de 2006 hasta el 1 de junio de 2006 y, ii) la entidad demandada fue la que profirió la medida de aseguramiento en contra del señor José Antonio León Chivita y por ende es responsable de la privación de la libertad al demostrarse que existió un rompimiento de las cargas públicas (fls. 1.084 a 1.107, 1.120 a 1.121 cdno. apelación). 5.
Recursos de apelación 1) El 9 de noviembre de 2015 la Nación-Ministerio de Defensa interpuso recurso de Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) Para que se configure la responsabilidad extracontractual debe probarse que hubo una privación de la libertad y que esta fue desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, lo que no ocurrió en el caso concreto. b) La liquidación de los perjuicios morales y materiales debió analizar los factores subjetivos que demostraran el verdadero grado de afectación (fls. 1.110 a 1.111 cdno. apelación). 2) El 12 de noviembre de 2015 la parte actora interpuso recurso de apelación y su inconformidad radicó con el reconocimiento e indemnización de los perjuicios así: a) Debe aumentarse la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales pues con los testimonios que reposan en el proceso se acreditó el sufrimiento que padecieron los actores por la privación de la libertad del señor José Antonio León Chivita; además, se demostró la vergüenza que padeció la víctima directa ante su propia tropa y subalternos. b) Durante el tiempo de privación el señor León Chivita dejó de percibir su salario y prestaciones sociales por lo tanto debe reconocerse la indemnización por concepto de lucro cesante, además, debe aumentarse el reconocimiento de los honorarios que aquel tuvo que pagar a su defensor técnico por los servicios prestados en el marco del proceso penal. c) Es procedente la indemnización por daño a la vida de relación y/o alteración en las condiciones de existencia porque las relaciones del señor León Chivita con el entorno social, cultural, familiar y laboral se vieron gravemente afectadas; al mismo tiempo, fue rechazado por la sociedad y tildado de delincuente (fls. 1.112 a 1.116 cdno. apelación). 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 23 de junio de 2017 (fl. 1.135 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y el 14 de agosto de 2017 se corrió traslado a las partes para Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 alegar de conclusión en segunda instancia y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 1.137 cdno. apelación) quienes guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó el señor José Antonio León Chivita constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia tanto la parte actora como la demandada formularon recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior, la Sala es competente para pronunciarse en el asunto sometido a su consideración al tenor de lo dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda.
En efecto, la sentencia proferida el 26 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior Militar que confirmó la sentencia absolutoria proferida el 16 de abril de 2009 por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de Bucaramanga quedó ejecutoriada el 14 de abril de 2010 (constancia de ejecutoria, fl. 279 a 280 cdno. 2), en ese sentido la parte actora tenía en principio plazo para incoar la acción hasta el 15 de abril de 2012; sin embargo, dicho término se suspendió desde el 20 de febrero de 2012 hasta el 14 de mayo de 2012 mientras se surtió la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación que se declaró fallida, por lo cual el nuevo término para presentar la demanda vencía el 9 de julio de 2012 (fl. 282 cdno. 1) mientras que la demanda se interpuso el 15 de junio de 2012 (fl. 284 cdno. 2) de modo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Modificará la decisión de primera instancia por lo cual: i) se disminuirán los perjuicios morales, ii) se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y iii) se negarán las demás pretensiones. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20182 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad; iii) en tercer lugar, y 2 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor José Antonio León Chivita estuvo privado de su libertad en detención intramural en dos periodos a saber: i) entre el 18 de septiembre de 2002 y el 26 de febrero de 20033 y, ii) entre el 15 de abril de 2006 y el 1° de junio de 20064. 3.1.2 Legalidad de la medida Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El Juzgado Cien de Instrucción Penal Militar inició una investigación por las irregularidades presentadas en la contabilidad del Casino de Suboficiales de la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga y, durante la misma, en proveído del 25 de febrero de 1999 ordenó la vinculación del Sargento Segundo José Antonio León Chivita (fls. 40 a 78 cdno. 2). 2) Los días 5 y 8 de junio de 1999 el Sargento Segundo José Antonio León Chivita rindió indagatoria y negó la comisión de cualquier delito (fls. 79 a 94 cdno. 2). 3 De conformidad con la constancia suscrita por la Juez Segunda de Brigada de Bucaramanga el señor José Antonio León Chivita estuvo privado de la libertad por el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público entre el 18 de septiembre de 2002 hasta el 26 de febrero de 2003 (fls. 279 a 280 cdno. 2). 4 La Juez Segunda de Brigada de Bucaramanga certificó que el señor José Antonio León Chivita estuvo privado de la libertad en un segundo periodo por el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público entre el 15 de abril de 2006 y el 1° de junio de 2006 (fls. 279 a 280 cdno. 2), es de destacar que el actor suscribió el 2 de junio de 2006 el acta de compromiso (fls. 200 a 203 cdno. 2), sin embargo en la certificación allegada al plenario se señaló que desde el día anterior aquel había quedado en libertad.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 3) El 16 de julio de 2002 el Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del actor con medida de aseguramiento de detención preventiva por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación en la modalidad de extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público, en consecuencia, ordenó suspenderlo del ejercicio de sus funciones y dispuso que su detención se cumpliera en la Sala de Detenidos del Batallón Ricaurte de la Quinta Brigada lo que se materializó el 18 de septiembre de 2002.
Como argumentos de la decisión se tienen los siguientes: a) El Sargento Segundo José León Chivita desempeñó las labores de administrador en el Casino de Suboficiales durante los meses de octubre a diciembre de 1997 mientras que el Sargento Primero Carlos Obando Toncel se encontraba de vacaciones, durante dicho periodo se presentaron varias inconsistencias en la contabilidad, concretamente: i) los dineros registrados en los movimientos contables no fueron depositados en su totalidad en la entidad bancaria, ii) parte del dinero fue consignado tiempo después de haberse elaborado los comprobantes de diario, iii) se hallaron cheques a nombre del señor León Chivita sin que hubiese existido un soporte ni registro contable y iv) en su indagatoria señaló que advirtió irregularidades en la contabilidad pero no las informó a su superior. b) Aunque el investigado afirmó que no era el administrador del casino, lo cierto es que mientras el Sargento Primero Carlos Obando Toncel se encontraba de vacaciones asumió sus funciones y no eran creíbles sus exculpaciones pues: i) respecto a los depósitos señaló que el dinero lo entregó al señor Cesar Palencia para que hiciera las respectivas consignaciones lo que no era creíble pues su firma aparecía en todos los recibos, ii) aunque manifestó que enviaba al señor Cesar Palencia para que realizara los depósitos y que no sabía por qué razón no fueron entregados a la entidad bancaria oportunamente, su alegato no era admisible porque su firma aparecía en los comprobantes sin estar anexas las consignaciones y iii) en cuanto a los cheques si bien el investigado declaró que el capital se utilizó para pagar al personal del casino, se demostró que el dinero únicamente costeó una parte de los servicios del personal sin que se pudiera determinar en qué invirtió el resto del dinero pues dichas sumas no fueron refrendadas en la documentación del casino. Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 c) En la diligencia de indagatoria el procesado afirmó que se percató de las irregularidades cometidas por el señor Cesar Palencia y que se las informó al Sargento Primero Carlos Obando Toncel, sin embargo, dicha circunstancia no fue puesta de presente a sus superiores (fls. 95 a 126, 134 a 135 cdno. 2). 4) El 29 de noviembre de 2002 el Tribunal Superior Militar confirmó la anterior decisión y sostuvo que aunque no aparecía consignado en un acto administrativo el encargo del señor León Chivita como administrador del Casino de Suboficiales, no lo era menos que el mismo investigado aceptó haber desarrollado las funciones de dicho cargo; además, los documentos contables demostraban que asumió el rol de administrador y por lo tanto era su responsabilidad efectuar el control de las gestiones realizadas por el señor Cesar Palencia (fls. 146 a 158 cdno. 2). 5) En proveído del 24 de febrero de 2003 la Fiscalía Quince Penal Militar de Bucaramanga concedió el beneficio de libertad provisional previa suscripción de caución juratoria toda vez que pasaron más de ciento veinte días sin que se hubiere proferido resolución de acusación (fls. 159 a 160 cdno. 2). 6) El 26 de febrero de 2003 el procesado suscribió diligencia de compromiso en la que se obligó a: i) presentarse cuando el juez lo solicitara; ii) observar buena conducta individual, familiar y social, iii) informar todo cambio de residencia y iv) no salir del país sin previa autorización del funcionario competente (fl. 162 cdno. 2). 7) El 27 de abril de 2006 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público, en consecuencia, se ordenó librar orden de encarcelamiento en contra del aquí actor.
Como argumentos de la decisión se reiteraron los expuestos en la resolución del 16 de julio de 2002 (fls. 164 a 191 cdno. 2). 8) El 31 de mayo de 2006 el Juzgado Segundo de Brigada otorgó el beneficio de libertad provisional (fls. 196 a 199 cdno. 2) y el 1° de junio de 2006 se profirió boleta de libertad (fls. 200 a 203 cdno. 2). 9) El 16 de abril de 2009 el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia mediante la cual absolvió al Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 señor José Antonio León Chivita de los delitos imputados en aplicación del principio in dubio pro reo y el 26 de febrero de 2010 el Tribunal Superior Militar en grado jurisdiccional de consulta confirmó la anterior decisión (fls. 253 a 272 cdno. 2).
El artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El artículo 522 y siguientes de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, disponía que la detención preventiva era procedente cuando contra el sindicado resultara por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando se proceda por un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, o cuando se trate de un delito que atente contra el servicio o la disciplina.
En el caso concreto se observa que el juez de instrucción penal militar encontró mérito para disponer la detención preventiva del Sargento Segundo José Antonio León Chivita ante la existencia de más de un indicio con el cual en principio se podía deducir razonablemente la autoría del aquí actor en el delito de peculado por extensión en concurso con falsedad ideológica en documento público, a saber: i) el hecho de que el procesado firmó los recibos de consignación del Casino de Suboficiales de la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga, en su momento una comparación entre los recibos y los registros de contabilidad daba cuenta de inconsistencias tales como que las sumas de dinero allí registradas no fueron depositadas en su totalidad y otras no fueron entregadas a la entidad bancaria en tiempo y ii) se hallaron cheques a nombre del actor sin que haya existido un soporte o registro contable, lo que hizo suponer que participó en las conductas penales investigadas5. 5 Es de destacar que el juez de instrucción penal militar también señaló que la medida se imponía porque el demandante durante su indagatoria señaló que vio irregularidades en la contabilidad de modo que para el juez, este debía haberlas informado a su superior.
Al respecto, se tiene que el actor en la indagatoria señaló que encontró las irregularidades junto con el sargento primero Carlos Obando Toncel, quien era el administrador del casino, sin embargo, le sugirió a este que se le comunicara al coronel que estaba por encima del sargento primero y aquel le señaló que se encargaría personalmente del problema.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 De lo anterior precisa la Sala que se cumplió con el requisito del indicio grave de responsabilidad de que trataba el artículo 522 de la Ley 522 de 1999, asimismo se observa que la medida procedía porque el delito de peculado de apropiación en la modalidad de extensión tenía una pena de dos años de prisión, con lo cual se satisfacía el requisito del artículo 529 del mencionado Código de Procedimiento Penal Militar.
Así las cosas la imposición de la medida de detención preventiva se justificó en los elementos probatorios a partir de los cuales se infería razonablemente la supuesta responsabilidad del procesado, sin embargo, la Sala advierte que pese a que la medida estuvo justificada existió un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que lleva al estudio del caso por daño especial. 3.1.3 Existencia de daño especial La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo.
En efecto, si bien la Corte Constitucional al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad subjetiva no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita atribuir la responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, es decir, que no permite excluir la responsabilidad por otro, así: “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria.
Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”6. Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”7.
En el presente proceso al no existir otro régimen de responsabilidad por el cual se puede estudiar el objeto de la controversia la Sala procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial. De las pruebas obrantes en el plenario se observa que si bien en un principio se tuvo al sargento segundo José Antonio León Chivita como la persona que ejerció las labores de administrador del Casino de Suboficiales de la Quinta Brigada, no es lo menos que luego de la imposición de la medida de aseguramiento se demostró que en realidad dichas funciones siempre estuvieron en cabeza del Sargento Primero Obando Toncel quien antes de salir a vacaciones le dejó instrucciones al aquí actor sobre cómo proceder en el recaudo de los ingresos del establecimiento. 6 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6453.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 De igual forma, aunque se probó que existió la perdida de una suma considerable de dinero, no lo es menos que se demostró que aquello ocurrió durante el tiempo en que en el Sargento Primero Obando Toncel ejerció como administrador y que este durante su indagatoria quiso hacerlo ver como si el dinero se hubiera perdido en el tiempo en que estuvo de vacaciones y le dejó instrucciones al aquí demandante.
La absolución penal del Sargento Segundo José Antonio león Chivita se dio por la aplicación del principio in dubio pro reo, pues así fue consignado en la sentencia absolutoria de primera instancia que posteriormente fue confirmada en grado jurisdiccional de consulta (fls. 204 a 252 cdno. 2): “(…) Del delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión (…).
León Chivita José Antonio a quien habrá de absolverse de toda responsabilidad por este delito, por cuanto no hay prueba que demuestre con certeza su responsabilidad, este suboficial, mientras ejerció el cargo de suboficial ranchero del casino de suboficiales no tuvo acceso al manejo de los dineros del casino ni al manejo de la parte contable pues esto siempre estuvo a cargo del Sargento Primero Obando Toncel y en ello le asiste razón a la Fiscalía, Ministerio Público y defensor cuando alegan que el SS León Chivita no tenía funciones directas de administrador del casino, este es quien está pendiente de la cocina y no tiene la competencia para manejar los dineros, cuando el SP Obando sale a vacaciones no se profiere acto administrativo que le dé la responsabilidad al sargento León Chivita de administrar el casino, como tampoco hay pruebas de que se le haya dado la administración del casino por orden verbal, a contrario sensu Obando quien sigue fungiendo como administrador y es quien sigue manejando los dineros y recursos del casino de suboficiales, por eso se debe aplicar el principio universal del in dubio pro reo respecto de este delito, la materialidad del peculado se concretó con el dictamen pericial en el que el CTI estableció que el faltante es de $64.166.352, el cual se concretó durante el tiempo que se desempeñó como administrador el sargento Obando; no se advierte que el suboficial León Chivita se haya asociado para delinquir, apropiado del dinero, si bien fue nombrado como ranchero, no hay pruebas de que se le haya encargado de la administración de los bienes o recursos del casino, pues Obando durante sus vacaciones era quien seguía fungiendo como administrador y hacer el cierre, por tales circunstancias resulta imperioso que contra este suboficial se profiera sentencia absolutoria, en efecto se proferirá y así se resolverá. (…) Del delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones (…) sin embargo, los dos suboficiales Obando Toncel y León Chivita han sido reiterativos en negar que ellos hubieran plasmado una falsedad en los documentos soportes de los movimientos contables del casino de suboficiales, pero es que las probanzas no demuestran con certeza que ellos hubieran sido los que plasmaron la falsedad en los documentos, pues ellas pudieron haber sido plasmada por el particular César Palencia lo cual tampoco se probó, es decir que existe un manto de dudas acerca de quién fue el autor de las falsedades plasmadas en cheques, recibos de Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 consignación, comprobantes de diario, etc., de la contabilidad del casino de sub oficiales (…)” En cuanto a lo anterior, es de destacar que aunque en su momento se imputo responsabilidad al actor porque su rubrica aparecía en recibos de consignación cuyas sumas de dinero no fueron depositadas en su totalidad y otras no fueron entregadas a la entidad bancaria en tiempo, no lo es menos, que se demostró que la apropiación de los dineros fue durante la administración del sargento primero Obando Toncel, además el demandante siempre explicó que cumplió las órdenes dadas por el administrador del casino de suboficiales Carlos Obando Toncel consistentes en recibir los ingresos y hacer los recibos de consignación los que por mandato de su superior debía entregárselos al señor Cesar Palencia para que hiciera los respectivos depósitos en el banco8, y que cuando advirtió una posible irregularidad de esto se lo informó al administrador del casino quien le señaló que se haría cargo.
De igual forma, no se demostró que con los cheques girados a nombre del actor existió alguna apropiación, pues como lo dijo el tribunal, esta ocurrió durante el tiempo en que el sargento Obando Toncel fue administrador del casino, además el señor León Chivita fue enfático al manifestar que su superior elaboró dichas órdenes de pago a su favor para que cancelara los fondos del casino y a los proveedores. 8 En diligencia de indagatoria el actor manifestó lo siguiente: “CONTESTANDO: sírvase decirnos quién reemplazó al SP Obando durante el tiempo que salió a disfrutar el turno de vacaciones y en qué fecha se produjo este hecho, durante la administración del casino de suboficiales.
CONTESTÓ: en el mes en que mi primero Obando salió a vacaciones nadie lo reemplazó en la administración, yo como suboficial ranchero seguí con mis obligaciones y el señor César Palencia en su computador elaborando las planillas de acuerdo a la orden que le dejó mi primero Obando. PREGUNTANDO: díganos quién recibió los ingresos del casino durante el tiempo que el SP Obando permaneció disfrutando de vacaciones.
CONTESTÓ: los ingresos yo los recibía y hacía la consignación la cual era entregada al señor César Palencia para que fuera hasta el banco a hacer la consignación de acuerdo a lo ordenado por mi primero Obando. PREGUNTANDO: sírvase decirnos por orden de quién recibió usted esos ingresos y por qué concepto. CONTESTÓ: mi primero Obando cuando se fue a vacaciones nos reunió a César Palencia y a mí en persona, y nos repartió órdenes al cual al señor César le dijo que le hiciera las consignaciones diarias de acuerdo a lo que yo le dijera, que yo cobraría la planilla, elaboraba el desprendible del banco y le entregaba esto a César para que fuera al banco a hacer la consignación, se consignaba lo que se recibía por concepto de planilla, por concepto de extras de contado y lo de cantina, lo cual quedaba estipulado en una planilla diaria que se elaboraba, era supervigilada por el intendente y el ejecutivo.
PREGUNTANDO: díganos quién elaboraban los recibos de consignación. CONTESTÓ: los recibos de consignación en ese tiempo los elaboraba yo y eran entregados al señor César Palencia de acuerdo al monto de los dineros recibidos y el efectuaba la consignación en el banco” (fls. 79 a 94 cdno. 2). Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 De otro lado, aunque el demandante fue investigado por el delito de falsedad ideológica porque existieron unos documentos que no coincidían con la realidad, lo cierto es que no se probó que este fuese la persona que consignó la falsedad de modo que la presunción de inocencia se mantuvo incólume.
Una revisión a la decisión del grado jurisdiccional de consulta da cuenta que la misma se sustentó en lo siguiente: 1. No se demostró que el Sargento Segundo José Antonio León Chivita tuvo el manejo y control de la contabilidad del Casino de Suboficiales y, por el contrario, se acreditó que dicha función siempre estuvo en cabeza del Sargento Primero Carlos Obando Toncel, razón por la cual la decisión del a quo de absolverlo por in dubio pro reo fue acertada. 2.
No se probó en el grado de certeza que el procesado cometió el delito de falsedad ideológica en documento público. En consonancia con lo anterior, la Sala encuentra que si bien en su momento existieron elementos materiales de prueba que hicieron creer que el aquí actor cometió los delitos endilgados, estos perdieron fuerza durante el debate del juicio oral de allí que fuese absuelto.
El señor León Chivita no se encontraba llamado a soportar la privación de su libertad ya que al final se evidenció que no existían elementos de juicio suficientes que evidenciaran su participación en los punibles imputados. En otras palabras, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, pues al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia y ante la ausencia de pruebas que permitieran atribuir su responsabilidad penal en la conducta investigada, no existe ningún título jurídico que pueda justificar la privación de su libertad, de suerte que el daño antijurídico alegado debe ser reparado.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 3.2 Entidad a quien se le imputa el daño El daño del demandante se dio con ocasión de las decisiones proferidas por Justicia Penal Militar que hace parte de la Nación-Ministerio de Defensa a la que le es ciertamente imputable el daño alegado como entidad que emitió determinaciones a través de sus agentes que dieron como resultado la privación de la libertad del accionante.
Se advierte que el Ministerio de Defensa fue la entidad llamada a juicio, así que independientemente de que en este caso su representación haya sido asumida a través del Ejército Nacional debe entenderse que no ha concurrido al proceso un demandado diferente a aquel en el cual debe recaer la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el accionante.
De conformidad con el Decreto 1512 de 2000 (vigente en la época de la demanda), la administración de la justicia penal militar recae en la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar como dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, que cuenta con autonomía administrativa y financiera. Se reitera entonces que en este caso la demanda se presentó en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Justicia Penal Militar tal como se puede observar de la forma como se plantearon las pretensiones de la demanda que para la época no contaba con personería jurídica9.
Así, el a quo en el auto admisorio dispuso las notificaciones de rigor al Ejército Nacional como demandada lo cierto es que este hace parte del mismo Ministerio de Defensa del cual se desprende la facultad para administrar dicha justicia especial que aplica para todas las fuerzas militares cuya condición de miembro fue procesado el señor José León Antonio Chivita10. 9 Mediante el artículo 44 de la Ley 1565 de 2015 se transformó la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional. 10 Al respecto, se puede consultar la sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente 42.816, MP Martín Bermúdez Muñoz.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 3.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201811 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor José Antonio León Chivita digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlo de su libertad.
Sobre esto último es de destacar que uno de los argumentos para imponer la medida de aseguramiento obedeció al hecho de que el demandante durante la indagatoria señaló que se enteró de las irregularidades presentadas en la contabilidad de contabilidad del Casino de Suboficiales, y para el juez de instrucción penal militar, el que no pusiera en conocimiento de un superior las irregularidades llevaba a imponer la medida de aseguramiento.
Al respecto la Sala encuentra que no se puede predicar de lo anterior la culpa de la víctima pues el demandante durante la indagatoria también fue enfático en manifestar que encontró las anomalías con el Sargento Primero Carlos Obando Toncel, administrador del casino y, le sugirió a este que debía informarlo al coronel superior del Sargento Primero pero aquel le dijo que como administrador se encargaría personalmente del problema12; cabe destacar que no se demostró durante el proceso penal que el aquí actor además de informar del hecho al administrador del casino -y quien tenía una mayor jerarquía que la suya- debía también informarlo a otra persona de mayor cargo. 11 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 12 “(…) Preguntado: sírvase decirnos si una vez llegó el SP Obando Toncel Carlos Arturo le recibió las cuentas del casino en forma detallada y pormenorizada de acuerdo a los comprobantes de diario, durante su ausencia por vacaciones.
Contestó: el 29 de diciembre de 1997, que yo salí a disfrutar de mi permiso navideño, él me recibió la plata sobrante de los fondos de casino y los proveedores que yo debería pagar, él mismo me hizo la cuenta, cuánto había cancelado y cuánto debería entregar de fondo de casino y proveedores, dinero que se lo dio en efectivo sin ningún problema, sin acta ni nada, fue una entrega formal, porque yo estaba sobre el viaje, no tuve ningún inconveniente en lo que a eso respecta.
Una vez regresé de permiso, verificamos los comprobantes de diario, donde encontramos estas anomalías, consignaciones en blanco, sin el timbre del respectivo banco, nos sentamos mi primero Obando, el señor César Palencia y mi persona, como a eso de las ocho de la noche que ya habían pasado las labores del día y nos pusimos a hacer cuentas y a verificar comprobante por comprobante, él me dijo León que pasó acá, y yo le contesté mi primero para solicitarle yo cumplí sus órdenes, yo laboraba la consignación y enviaba al señor César Palencia al banco a hacer la consignación, le preguntamos al señor César Palencia, obviamente que ya estábamos un poco de mal genio, yo estaba lleno de ira y le pregunté al señor César Palencia que me diera alguna respuesta a esto, y él le contestó a mi primero Obando mi primero el sargento León no tiene nada que ver, fue culpa mía, pero yo le pido un plazo para devolverle toda la plata, mi primero Obando accedió porque yo le dije si quiere mañana hablamos con mi Coronel, mi primero Obando dijo que lo asumía personalmente (…)” (fl. 92 cdno. 2).
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada en relación con la privación injusta de la libertad del señor José Antonio León Chivita la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante. 3.4.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202113 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente14.
De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz (E). 14 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma al considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió las criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, el ponente acata y sigue la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.
En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad15.
Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata de modo que al seguir las mismas se tiene que al señor José Antonio León Chivita -al estar privado de su libertad entre el 18 de septiembre de 2002 hasta el 26 de febrero de 2003 y entre el 15 de abril de 2006 hasta el 1 de junio de 2006- le corresponde una indemnización equivalente a treinta y cuatro punto cuarenta y ocho (34.48) smlmv16.
Los accionantes Marisol Quinchanegua Baldeón, Laura Andrea León Quinchanegua y Karen Steffanía León Quinchanegua, cónyuge e hijas del señor José Antonio León Chivita17, por haber acreditado el grave sufrimiento moral que padecieron con la 15 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.
Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 16 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 17 Marisol Quinchanegua Baldeón es la cónyuge de la víctima directa (registro civil de matrimonio, fl. 276 cdno. 2);
Laura Andrea León Quinchanegua y Karen Steffanía León Quinchanegua son hijas de la víctima directa (registros civiles de nacimiento, fls. 274 a 275 cdno. 2). Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 privación de su familiar18, la Sala les reconocerá el 50% de lo reconocido a la víctima directa, esto es, a cada uno se les reconocerá la suma de diecisiete punto veinticuatro (17.24) smlmv. 3.4.2 Daño al buen nombre Al encontrarse que existió una incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le endilgó al señor José Antonio León Chivita la participación en un punible, que dio lugar a la imposición de una medida restrictiva de la libertad, cuando finalmente finalizó el proceso por absolución, la Sala evidencia una afectación al buen nombre del demandante, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.
Al respecto conviene considerar que tratándose de las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino, la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana, de modo que en estos eventos la reparación de estos derechos es muy relevante para la víctima.
El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular. Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, 18 En el proceso reposa el testimonio del señor Carlos Helí Barrera Montaña, que convivió con el actor en la misma casa fiscal de la unidad militar en la que se encontraban, quien en su testimonio refirió cómo conoció a los demandantes y refirió que estos sufrieron con ocasión de la detención de su familiar: “La esposa y las niñas tuvieron un perjuicio psicológico y moral por la falta de ese padre en esa familia (…) si me consta del sufrimiento de esta familia y me consta el sufrimiento de él porque me contó personalmente sobre este problema que ha tenido por todos estos años, en esa época que vivimos en el batallón y cuando tuve contacto de él. Es una situación nadie puede decir que está bien porque es mentira porque él y su familia han sufrido por esos hechos” (fls. 842 a 843 cdno. 3).
Por su parte, el señor Héctor Pinzón Benítez, que se desempeñó como abogado en el marco del proceso penal seguido contra el demandante, refirió que “conocí a la esposa aquí en Bucaramanga que se vino de Boyacá a buscarme, esa señora lloraba cada vez que hablábamos, cuando la conocí por primera vez para que me contara la historia un tema que tratamos mucho fue la detención de él que era humillante, él tenía un rango importante, a él lo cuidaban los soldados y me contaba que el soldado lo maltrataba verbalmente y unas palabras era “venga a tragar” aunque el rango nunca se lo quitaron, por lo que era denigrante pero no lloraba pero si se le notaba que le molestaba y afectaba internamente” (fls. 844 a 845 cdno. 3).
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron19.
En este asunto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral, por esto la Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Nación-Ministerio de Defensa exprese disculpas al señor José Antonio León Chivita por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mediante de una misiva dirigida al demandante.
Se ordenará, en consecuencia, a la Nación-Ministerio de Defensa que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable de los delitos endilgados. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte señaló que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de modo que así se cumplirá de manera seguida. 3.4.3 Daño a la vida de relación La Sala recuerda que si bien en un principio la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima20, en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales estos se encontraban delimitados a tres categorías: el daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados21.
En el presente caso la parte actora solicitó le sea reconocida una indemnización por “daño a la vida de relación” porque, con ocasión de la privación de la libertad del señor José Antonio León Chivita, su entorno social, cultural, familiar y laboral se vieron gravemente afectados; además, fue rechazado por la sociedad y tildado de delincuente; sobre el particular, la Sala encuentra que dicha afectación aparece inmersa dentro de la denominación genérica de daño moral y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados que están comprendidos dentro de la primera y tercera de las referidas tipologías del perjuicio frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. 3.4.4 Lucro cesante En la demanda se solicitó los ingresos dejados de percibir por el señor José Antonio León Chivita como Sargento Segundo de las Fuerzas Militares durante el tiempo en 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 11.842. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 32.988.
Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 que permaneció privado de la libertad; sin embargo, de conformidad con los elementos materiales probatorios allegados al expediente se tiene acreditado que mediante resolución número 982 del 22 de octubre de 2002 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió suspenderlo en el ejercicio de funciones y atribuciones en la medida que en su contra se impuso una medida de aseguramiento; además, ordenó que percibiera las primas, subsidios y el 50% de su sueldo básico.
Al respecto, se destaca lo siguiente: “Que el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, mediante auto interlocutorio 16 de julio de 2002 decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el Sargento Viceprimero José Antonio León Chivita por el delito de peculado de apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público.
Que de conformidad con lo establecido en el Código Penal Militar, la detención preventiva implica para el militar la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones; y según el párrafo 1º del artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, el personal suspendido recibe las primas y subsidios y el 50% del sueldo básico correspondiente” (fl. 310 cdno. 2).
Igualmente, se tiene acreditado que mediante resolución número 288 del 1 de abril de 2003 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió restablecer en el ejercicio de funciones y atribuciones al señor José Antonio León Chivita, en consecuencia, ordenó que a partir del momento devengaría la totalidad de sus haberes mensuales; por otro lado, sostuvo que las sumas de dinero que le habían sido retenidas se le restituirían cuando hubiere fallo ejecutoriado.
Al respecto, se destaca lo siguiente: “Que la Fiscalía 15 Penal Militar ante el Juzgado Segundo de Brigadas de la Segunda División mediante auto de fecha 24 de febrero de 2003, concede la libertad provisional a favor del citado suboficial por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Que en desarrollo del artículo 95 parágrafo 4 del Decreto 1790 de 2000, es procedente restablecerlo en el ejercicio de funciones y atribuciones
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Restablecer en el ejercicio de funciones y atribuciones al señor sargento viceprimero José Antonio León Chivita.
ARTÍCULO DOS. A partir de la vigencia de la presente resolución, el mencionado sub oficial devengará la totalidad de sus haberes mensuales. Parágrafo. La devolución de los haberes retenidos se ordenará cuando el fallo definitivo quede ejecutoriado”. (fl. 311 cdno. 1). Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 En virtud de lo anterior, se observa que no hubo una extinción del vínculo laboral por lo cual el actor durante el primer periodo en que permaneció privado de la libertad, esto es, del 18 de septiembre de 2002 hasta el 26 de febrero de 2003, recibió el 50% de su salario, más primas y subsidios y, una vez definida favorablemente las consecuencias del proceso penal debió percibir las sumas de dinero que fueron retenidas por dicho interregno. Lo mismo sucede con el segundo periodo de privación de la libertad, esto es del 15 de abril de 200622 a 1° de junio de 2006 pues, si bien no se allegó la resolución por medio de la cual se suspendió al actor en el ejercicio de funciones y atribuciones, lo cierto es que de conformidad con el artículo 531 del Código Penal Militar una vez proferido el auto de detención se debe solicitar a la respectiva autoridad que proceda a suspender al procesado en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, y en virtud del parágrafo 1º del artículo 95 del Decreto 1790 de 200023 durante el tiempo de la suspensión se percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.
Si fuere absuelto deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. Lo anterior lleva a inferir que para la época en que estuvo privado de su libertad el actor recibió la mitad de su salario y una vez se dictó el fallo absolutorio a su favor por virtud de las normas referidas se le debió reintegrar el dinero que le fue retenido de modo que no hay lugar a reconocer una indemnización por concepto de lucro cesante, además, no se aportaron pruebas que demuestren que al actor no se le entregó el dinero retenido una vez se dictó la sentencia absolutoria. 3.4.5 Daño emergente La parte demandante reclama el reconocimiento de indemnización por concepto de daño emergente al haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales del 22 Fecha en que se materializó su captura en virtud de que el 27 de marzo de 2006 se calificó el sumario con resolución de acusación y por lo tanto se le impuso nuevamente medida de aseguramiento de detención preventiva. 23 “ARTÍCULO 95.
SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.
PARAGRAFO 1 o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido”. Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 abogado que asumió la defensa en la investigación penal seguida en contra del señor José Antonio León Chivita.
Al respecto, se observa que se allegó una certificación suscrita por el abogado Héctor Pinzón Benítez en la que se puso de presente que recibió la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) (fl. 281 cdno. 2). No obstante, es preciso advertir que, de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera24, no se acreditó en debida forma este perjuicio material, pues no se aportaron las facturas o documentos equivalentes que den cuenta de su pago y, en consecuencia, se negará el reconocimiento por este aspecto. 4.
Conclusión En conclusión, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa por la privación injusta de la libertad del señor José Antonio León Chivita conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5. Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Modifícase la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2015 por el Tribunal 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 44.572.
En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. Expediente 68001-23-31-000-2012-00566-01 (59.350) Demandante: José Antonio León Chivita y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 Administrativo de Santander en Descongestión la cual queda así:
PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa por la privación injusta de la libertad del señor José Antonio León Chivita.
SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Nación-Ministerio de Defensa a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el actor José Antonio León Chivita la suma equivalente a treinta y cuatro punto cuarenta y ocho (34.48) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. b) Para cada uno de los actores Marisol Quinchanegua Baldeón, Laura Andrea León Quinchanegua y Karen Steffanía León Quinchanegua la suma equivalente a diecisiete punto veinticuatro (17.24) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.
TERCERO: A título de reparación no pecuniaria de los derechos al buen nombre y dignidad humana la Nación-Ministerio de Defensa deberá remitir unas disculpas al señor José Antonio León Chivita en los términos señalados en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Sin condena en costas. 2°) Sin condena en costas en segunda instancia. 3°) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.