Radicado: 11001-03-28-000-2022-00211-00 Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: Andrés Bernardo Barreto González – Experto Comisionado de la CREG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00211-00 Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: Acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- Temas: Aclaración de sentencias.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada en Sala de Sección en el vocativo de la referencia, por medio de la cual se decidió negar la solicitud de adición y aclaración de la sentencia del 2 de febrero del 2023, procedo a exponer las razones por las cuales manifesté aclaración del voto sobre la misma.

I.

ANTECEDENTES 1. En fallo de única instancia dictado el 2 de febrero del 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González como experto comisionado de la CREG, al considerar que se encontró demostrado el cargo elevado en la demanda, consistente en el incumplimiento de los requisitos para el acceso a dicho cargo, consagrados en el literal c) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. 2.

Durante el término de ejecutoria, el demandado presentó escrito en el cual solicitó, de forma indistinta, la adición y aclaración de la referida providencia. Dicha petición fue negada en la decisión objeto de la presente aclaración de voto, luego de considerar que las razones expuestas por el memorialista buscan reabrir el debate de legalidad al interior del proceso, pues cuestionó la interpretación efectuada por el juez electoral al momento de dictar la sentencia correspondiente. 1 “Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: Andrés Bernardo Barreto González – Experto Comisionado de la CREG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Las anteriores consideraciones determinaron el incumplimiento de los parámetros procedibilidad de la adición y aclaración de la sentencia, establecida en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, en tanto (i) no se dejó de resolver algún extremo de la litis y, (ii) no se exponen conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda en su parte resolutiva o considerativa que influyan en la primera. 4.

Aunque comparto la razón antes mencionada, considero que la Sala debió de precisar al demandado, que cada uno de los aspectos que motivó su requerimiento, se encuentran debidamente abordados en el fallo dictado por esta Sección, tal y como paso a exponer a continuación: MOTIVOS DE LA ACLARACIÓN DE VOTO 5. En primer lugar, pidió el demandado que “se indique en la parte resolutiva la causal por la cual se declaró la nulidad del acto de nombramiento, pues si bien en las consideraciones se realizó el análisis de los requisitos para acceder al cargo de experto comisionado, en la resolutiva simplemente se enunció la declaratoria de nulidad sin que se especificara el fundamento de esta.

En esa medida, no existe certeza acerca de cuál fue la norma que se consideró trasgredida con la decisión anulada” 6. Al respecto, en la motivación de la decisión del 2 de febrero del 2023, quedaron plasmados con suficiencia los argumentos por los cuales se decretó la nulidad del acto de nombramiento, la cual tiene como fundamento el desconocimiento de los requisitos establecidos en el literal c) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, para acceder al cargo de experto comisionado de la CREG. 7.

De otra parte, solicitó la parte pasiva del proceso que se aclare “[s]i la expresión “según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, una de las acepciones del término técnico, se refiere a la persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte”, corresponde a la definición de experiencia técnica” 8.

En la sentencia hay una expresa alusión a lo que se entiende por los criterios técnicos que se requiere para ejercitar el cargo, que fue correlacionado con las especificidades de la función de regulación que desarrolla la CREG, para concluir que “las decisiones que emite deben estar sujetas a estrictos criterios técnicos que atiendan a las características del sector y su dinámica propia, así como a parámetros objetivos adoptados después de procesos cuidadosos de deliberación, con argumentos de orden especializado y orientados a alcanzar los objetivos de interés general trazados en la ley que fijó el régimen de dichos servicios”. 9.

Así mismo, requirió el actor de la solicitud de la adición se precisara si el manual de funciones de la CREG es nulo en el aparte señalado en la providencia o se aplicó excepción de ilegalidad de dicho acto administrativo; así como indicar si la afirmación referente a que “en el citado acto administrativo [manual de funciones de la CREG] no se contemplaron las equivalencias o alternativas para ocupar el cargo de Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: Andrés Bernardo Barreto González – Experto Comisionado de la CREG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 experto comisionado, en razón a que estas no son aplicables a los empleos cuyos requisitos estén fijados en forma expresa en la Constitución o en la ley, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.4.10 del Decreto 1085 de 2013”, obedece a una excepción de ilegalidad al inaplicar el artículo 3 de la Resolución 633 de 2021, en cuanto establece que los distintos empleos tendrán las equivalencias entre estudios y experiencia dispuestas en el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015. 10.

Lo anterior pudo resolverse en forma conjunta, en el sentido de señalar que en este asunto de nulidad electoral no se debatió ni fue objeto de la fijación del litigio la legalidad del manual de funciones de la CREG, contenido en la Resolución 633 de 2021, acto administrativo en el que, como fue señalado en el fallo, no se establecieron equivalencias para el cargo de experto comisionado, en razón a que los requisitos para el cargo están especificados expresamente en la Ley 143 de 1994. 11.

Así mismo, en la sentencia se expuso que las equivalencias no fueron fijadas para el cargo de experto comisionado, en la medida en que de conformidad con el artículo 2.2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015, éstas no son aplicables a los empleos cuyos requisitos estén fijados en forma expresa en la Constitución o en la ley, como ocurre con el cargo de experto comisionado, que para el caso concreto, están determinados en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 20212. 12.

A su vez, requirió el demandado que el fallo precisara si la experiencia en el sector energético, tanto público como privado, es la adquirida únicamente en las entidades indicadas en el fallo. 13. Sobre este particular, bastaba con referir que en la providencia se dedicó un extenso análisis acerca de las entidades en las que, desde el punto de vista funcional del Estado, conforman el sector energético e igualmente se mencionaron a las entidades vinculadas, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1073 de 2015; y aquellas que, desde el punto de vista económico, lo integran, Como por ejemplo, la actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, según lo señalado en la Ley 143 de 1993, sin que se precisara que dicha enunciación era taxativa. 14.

Por otro lado, se aseguró en la actuación referida que en el fallo no se indicó que, de acuerdo con las funciones asignadas a la CREG, se requiere la conformación de un grupo interdisciplinario como lo establece la Ley 2099 de 2021. Manifestó que dicha normativa no fue integrada dentro de los postulados en la sentencia, y, por supuesto, no se analizó frente a los aspectos técnicos y operativos que deben tener los expertos comisionados. 2 Este argumento también responde otro punto de la solicitud de aclaración, en la cual el memorialista insistió en que el Decreto 1083 de 2015, en el artículo 2.2.2.4.10 establece que, para los empleos correspondientes a los distintos niveles jerárquicos, que tengan requisitos establecidos en la Constitución y en la ley, se acreditarán los señalados en tales disposiciones, sin que sea posible modificarlos o adicionarles en los manuales específicos de funciones y de competencias laborales, aspecto que, a su juicio, era necesario aclarar en la sentencia adoptada por esta judicatura.

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: Andrés Bernardo Barreto González – Experto Comisionado de la CREG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15. Sobre el punto, la providencia se centró en el análisis de los requisitos para acceder al cargo de comisionado, de que tratan el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, para lo cual, en la sentencia dictada por esta Sección, se hizo una explicación detallada de la norma.

Así las cosas, el cargo de la demanda correspondía a situaciones de orden subjetivo respecto del nombrado, sin que en ningún momento estuviera en cuestión la interdisciplinariedad de la comisión de regulación3. 16. Manifestó que no se especificó en la sentencia lo que significa ser técnico en el sector energético, y no se definió, como lo amerita el caso, en concordancia con lo previsto en la citada Ley 2099 de 2021, que debe estar conformada por un equipo interdisciplinario. 17.

Sobre el particular, bastaba con señalar que en la providencia se acudió a lo dispuesto en forma específica a los dispuesto en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, para acceder al cargo de experto comisionado, por lo cual se atendió a lo establecido en la última de las normas mencionadas, como parámetro de legalidad del acto demandado, que es en realidad el tema del litigio.

Luego desde este punto de vista, se relieva que los requisitos para el ejercicio al cargo señalado se encuentran específicamente detallados en la norma citada y, no hay lugar, a equivalencias frente a conocimientos que no se encuentren dentro del marco de la regulación en el sector energético, que se buscan extender para llenar el déficit de experiencia específica detectado y comprobado en el proceso. 18.

Refirió que: “El dr Barreto tiene un ejercicio acumulado casi 20 años de experiencia profesional. Solo, durante o 6 meses ejercí un cargo de no abogado (Alcaldía Mayor) y por lo demás siempre he sido nombrado, contratado o ejercido la profesión de abogado, no como lo hace ver la Sala, que su experiencia es como Negociador Internacional.

Por otro lado, y de forma errada la Demandante y la Sala equipararon la experiencia adquirida como Superintendente de la SIC con experiencia en derecho comercial, desconociendo la experiencia en temas regulatorios, de competencia y temas de consumidor. Así mismo, ejerció como profesor de derecho 10 años e hizo aporte la Ley de Transición Energética”. 19.

Sobre tales aspectos, en la sentencia se explicó lo siguiente: “Al respecto, se debe señalar que, a pesar de que el demandado arguyó como argumento de defensa que ha desempeñado cargos que implican funciones de regulación, como el de superintendente de Industria y Comercio, y de Sociedades, en encargo, lo cierto es que, tal como quedó explicado en precedencia, la norma consagra como requisito expreso que la consultoría o asesoría deben provenir puntualmente del sector energético y no de cualquier área de la economía. 3 Este punto también resuelve lo requerido en la solicitud de adición, en el cual se señaló que era necesario aclarar si ““el criterio sistemático debió incluir lo previsto en la Ley 2099 de 2021, que exige la integración interdisciplinaria de los expertos comisionados.” Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandado: Andrés Bernardo Barreto González – Experto Comisionado de la CREG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Asimismo, sostuvo que al ocupar el cargo de superintendente de Industria y Comercio cumplió funciones relacionadas con la competencia, y en esa medida, acreditó la experiencia requerida.

En línea con lo expuesto, se tiene que las funciones como superintendente de Industria y Comercio, esencialmente, se refieren a la formulación de políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección del consumidor, la promoción y protección de la competencia, la propiedad industrial, la protección de datos personales y en las demás áreas propias de sus funciones, por lo que, aunque algunas de las tareas desplegadas tengan relación con las que desempeñan los expertos de la CREG, lo cierto es que el texto normativo expresamente prevé que la experiencia técnica, consultoría o asesoría sea en materia energética, además de consagrar en dónde se obtienen”. 20.

Añadió, finalmente, que en la sentencia se declaró nulo el manual de funciones de la entidad, acto que goza de presunción de legalidad; sin embargo, se resalta que en la parte motiva no se hace referencia a dicho manual, siendo fundamental para el análisis de los cargos endilgados. 21. Como se indicó previamente, la legalidad del manual de funciones de la CREG, contenido en la Resolución 633 de 2021, no fue objeto de la demanda y, en esa medida, no fue parte de la fijación del litigio. 22.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada