w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C. dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. – Y JESÚS HERRERA CORTÉS Temas: Nulidad reconocimiento de pensión. Decreto 546 de 1971.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide la demanda de nulidad simple interpuesta por Henry Villarraga Oliveros contra la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación1, reconoció la pensión de vejez a Jesús Herrera Cortez. II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones Henry Villarraga Oliveros, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó la nulidad de Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, reconoció la pensión de vejez a Jesús Herrera Cortez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 1 En virtud de la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social para el reconocimiento de derechos pensionales a cargo de las entidades públicas del orden nacional respecto de las cuales se hubiera decretado su liquidación como es el caso de la Caja Nacion al de Previsión Social Cajanal E.I.C.E. Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: Henry Villarraga Oliveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 En el escrito de demanda solicitó que se vincule de manera oficiosa a la Contraloría General de la República como litisconsorte de la parte demandante, por el deber que le asistía en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1474 de 2011 de impugnar la reliquidación del acto demandado. 2.2.

Hechos. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante así: 2.1. El señor Jesús Herrera Cortés laboró como magistrado auxiliar en propiedad en el despacho de Henry Villarraga en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cargo en el que fue nombrado a través del Decreto 173 de 2009. 2.2.

La entidad demandada por medio de la Resolución PAP 052423 de 6 de mayo de 2011, reconoció la pensión de vejez a Jesús Herrera Cortés, con el régimen establecido en el Decreto 546 de 1971, es decir, con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, que correspondió al cargo de magistrado auxiliar, el cual no es acorde a las demás posiciones ocupadas por este durante su vida laboral, motivo por el cual los efectos económicos del acto administrativo afectan de manera grave el orden económico. 2.3.

Normas vulneradas y concepto de violación. En la demanda que dio origen al proceso se invocaron las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 228, 230, 237, 267, y 268. - Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 149. - Ley 610 de 2000: artículos 6 y ss. - Ley 42 de 1993 - Ley 157 de 1887: artículo. Como concepto de la violación sostuvo que la pensión otorgada al señor Jesús Herrera Cortés genera un alto riesgo económico para el Estado colombiano debido a que no corresponde a los factores sobre los cuales este cotizó durante la mayor parte de su vida laboral.

Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: Henry Villarraga Oliveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.4. Contestación de la demanda El interesado Jesús Herrera Cortés, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma 2, en los siguientes términos: Manifestó que en el acto demandado se realizó un juicioso estudio de los requisitos de la pensión con base en el régimen de transición y se constató que el señor Herrera los reunió. Adicionalmente, indicó que en la Resolución atacada se ordenó realizar los descuentos respectivos por factores que no fueron tenidos en cuenta en el momento de realizar los aportes.

Así mismo, indicó que no hay ninguna norma que prohíba a las personas que están cercanas a acceder a la pensión de jubilación ocupar cargos con una asignación más alta que la que vienen percibiendo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social guardó silencio. La Contraloría General de la República no realizó ningún pronunciamiento en esta etapa del proceso. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el trámite de la audiencia inicial, adelantada el 16 de agosto de 2019, debido a que no se presentaron excepciones previas, se fijó el litigio en los siguientes términos: «… es del caso establecer los siguientes hechos: - Si la Resolución No. (sic) PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, por la cual reconoció una pensión de vejez a Jesús Herrera Cortés, norma (sic) cuya nulidad se demandó, viola la Constitución Política y la ley por afectar de manera grave el orden económico en la medida que el reconocimiento pensional se efectuó con abuso del derecho.

En consecuencia, el problema jurídico a resolver consiste en verificar si el acto demandado violó el artículo 6 de la Ley 640 3 (sic) de 2000; 137 y 149 de la Ley 1437 de 2011; 8 de la Ley 157 de 1887(…)». 2 Tal como consta en el escrito que se encuentra en los folios 166 a 174 del cuaderno principal del expediente. 3 Por un error tipográfico quedó consignado el número 640 de 2000, cuando en realidad se hace referencia a la Ley 610 de 2000.

Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: Henry Villarraga Oliveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.6. Alegatos de conclusión. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social alegó de conclusión4, en el que solicitó que se declare la nulidad del acto acusado.

En el escrito, puso de presente que dicha entidad, por su parte, demandó a su vez a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, y que actualmente se encuentra en trámite, para resolver el recurso de apelación en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de octubre de 2015, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda5.

El demandado guardó silencio. 2.7. Concepto del Ministerio Público. La agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se declare la nulidad de la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011 y que se ordene la reliquidación de la pensión del señor Jesús Herrera Cortés. Al respecto, sostuvo que la liquidación y el cálculo del ingreso base de liquidación se torna desproporcionado si se tiene en cuenta que durante su trayectoria profesional se desempeñó principalmente como juez y que tan solo ocupó el cargo de magistrado au xiliar por un período de tres meses.

Además, puso de presente que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, estableció las reglas con base en las cuales se debe realizar la liquidación de la pensión de vejez, motivo por el cual, si se trata de una persona que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión de vejez, se debía tomar el promedio de los salarios durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Además, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son aquellos sobre los que se hayan hecho aportes o cotizaciones 4 Folios 258 a 259 del cuaderno principal del expediente. 5 Actualmente ese proceso se tramita en el despacho del doctor César Palomino bajo el radicado 25000234200020130600602. Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: Henry Villarraga Oliveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 al sistema de pensiones.

En el caso concreto, el señor Herrera Cortés aportó al sistema pensional con el salario de magistrado auxiliar por 3 meses únicamente, lo que constituye una vinculación precaria y abuso del derecho frente a la prestación anterior. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes, III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el numeral 2 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 6, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda presentada en contra de la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, por tratarse de una controversia con el fin de garantizar el orden jurídico por parte del ciudadano Villarraga Oliveros. 3.2.

Preliminar Sería del caso entrar a analizar la legalidad del acto demandado. Sin embargo, tal como lo advirtió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se adelantó paralelamente un proceso de nulida d y restablecimiento del derecho en el que esta entidad demandó la legalidad de la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, que en segunda instancia conoció la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Al respecto, se advierte que este procedo fue decidido en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, que en sentencia del 16 de octubre de 2015 declaró la nulidad del acto demandado y ordenó reliquidar la mesada pensional del señor Herrera Cortés, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante 6 El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: Henry Villarraga Oliveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 el último año de servicio en que se desempeñó como juez, esto es, del 11 de enero de 2009 al 10 de enero de 2010, conforme con el Decreto 546 de 1971 (norma aplicada en el acto acusado); y ii) reintegrar las sumas que percibió el señor Herrera Cortés en exceso, por concepto de mesada pensional a partir del 1 de abril de 2010 y hasta la fecha en que se hizo efectiva la orden de suspensión provisional del acto demandado, puesto que no fueron percibidas de buena fe, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA.

Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a través de la sentencia del 21 de agosto del 2020 7, resolvió la apelación que presentó el señor Herrera Cortés y al respecto resolvió: «PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar: NEGAR el reintegro de la diferencia de las sumas pagadas en exceso al señor Jesús Herrera Cortés por virtud d el acto acusado, conforme las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen».

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala advierte que en el caso concreto existe carencia actual de objeto, toda vez que ya existe una sentencia de segunda instancia respecto de la legalidad del acto administrativo demandado en nulidad simple, esto es, la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. Al respecto, se advierte que la Corporación ha hecho referencia a la carencia de objeto por sustracción de materia en diferentes eventos: En primer lugar, en aquellos casos en los que se solicita una medida cautelar de suspensión provisional y el acto ha dejado de producir efectos jurídicos, caso en el cual no resulta procedente acceder a la solicitud8.

Sin embargo, es posible analizar la legalidad del acto 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de agosto del 2020, expediente 0952 -2016, magistrado ponente: César Palomino Cortés. 8 Como ejemplo de este evento, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: Henry Villarraga Oliveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 administrativo demandado en el fallo y llegar a declarar su nulidad.

En segundo lugar, cuando el acto no ha surtido efectos, por ejemplo, cuando se ha designado a una persona para ocupar un cargo público, pero este acto ha sido derogado, evento respecto del cual, esta Corporación ha afirmado que «si las causas que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, el juez debe declararse inhibido para resolver el asunto ya que no hay objeto que se sujete a una sentencia. Lo anterior, porque la sustracción de materia, admitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como causal para inhibirse, opera cuando la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido, o incluso desaparecido»9.

Adicionalmente, un evento menos frecuente, se presenta cuando por diversas situaciones, como la que se verifica en el caso concreto, al momento de proferir una sentencia, ya se ha expulsado el acto administrativo del ordenamiento jurídico y no se dan los presupuestos para declarar la cosa juzgada porque no existe identidad de objeto, causa, e identidad jurídica de partes, pero en los que resulta inútil un nuevo pronunciamiento acerca de la juridicidad10.

En estos casos no hay lugar a realizar un pronunciamiento de fondo, puesto que el acto ya ha sido declarado nulo y retirado del ordenamiento jurídico. Es decir, ya se analizó su juridicidad. Tal como se señaló previamente, en el caso concreto, la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, fue declarada nula y retirada del ordenamiento jurídico en el proceso con radicado 25000234200020130600602, motivo por el que no es pertinente un nuevo pronunciamiento sobre su legalidad.

Así las cosas, se estará a lo resuelto en la anterior providencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Administrativo, Sección Primera, auto del 17 de junio del 2014, radicación: 76001233100020120049601, magistrada ponente: María Elizabeth García González. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de mayo del 2021, radicación 11001 -03-28-000-2020-00097-00, magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 CFR. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de octubre del 2021, expediente 23.314, magistrado ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez.

Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00840-00 (2615-2012) Demandante: Henry Villarraga Oliveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 FALLA PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto del presente proceso porque la Resolución PAP 052423 del 6 de mayo de 2011, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación fue declarada nula, a través de la sentencia del 21 de agosto del 2020, expediente 0952-2016.

SEGUNDO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia del del 21 de agosto del 2020, expediente 0952-2016.

TERCERO: SIN condena en costas.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia archivar el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado