Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Magistrada ponente: Gloría María Gómez Montoya Radicación: 11001-03-15-000-2023-06150-03 Demandante: Wilfrand Cuenca Zuleta Demandado: Flora Perdomo Andrade Referencia: Pérdida de Investidura Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto, pues, aunque comparto el sentido de la decisión, en la Sentencia se presentan consideraciones que no comparto, particularmente en lo que se refiere a la naturaleza de la pérdida de investidura.
En el párrafo 32 de la Sentencia aprobada por la mayoría de la Sala se afirma: La pérdida de investidura es una acción jurisdiccional pública y autónoma, de raigambre constitucional, que constituye un mecanismo de control político, para que todo ciudadano pueda demandar a los miembros de las corporaciones de elección popular, en especial frente a aquellos comportamientos que resultan contrarios a la dignidad del cargo, a la ética pública, al buen servicio y al interés general.
Su finalidad última es salvaguardar la moralidad de la actividad política, la dignidad y probidad del cargo y la confianza depositada por el electorado en los dignatarios que representan la voluntad popular. (Negrilla fuera de texto) En esta, y en otras decisiones de esta Corporación1 y de la Corte Constitucional2, se ha señalado que la pérdida de investidura es un juicio político o de naturaleza ética.
Como lo he hecho en otras ocasiones3, estimo indispensable aclarar que no comparto tales afirmaciones, pues ellas no describen adecuadamente la naturaleza exclusivamente jurídica del proceso de pérdida de investidura. Entendimiento este que resulta esencial para garantizar la coherencia de este régimen sancionatorio. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 12 de junio de 2024, Exp. 11001-03-15-000- 2023-04791-01 (PI);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 22 de abril de 2025, Exp 11001-03-15-000-2024-01431-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de julio de 2025, Exp. 11001-03-15-000-2023-05331-02. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 1994; Corte Constitucional, Sentencia T-935 de 2009, Corte Constitucional, Sentencia SU-632 de 2017. 3 Ver, entre otras, aclaraciones de voto a las Sentencias Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 22 de abril de 2025, Exp 11001-03-15-000-2024-01431-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de julio de 2025, Exp. 11001-03-15-000-2023-05331-02. 2 de 4 Debo empezar por poner de presente que no desconozco que en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, e incluso en la reforma constitucional de 1978 en que se intentó introducir la pérdida de investidura por primera vez, se hizo referencia a la necesidad de proteger altos estándares éticos para los congresistas.
De igual manera, no paso por alto que la jurisprudencia de dos de nuestras altas Cortes ha hecho eco de esas consideraciones. Sin embargo, debo reiterar mi posición al respecto: la pérdida de investidura es un juicio estricta y exclusivamente jurídico, de origen constitucional, que constituye una manifestación del ius puniendi del Estado y que, en consecuencia, está sometido a principios jurídicos tales como la tipicidad, el debido proceso, entre otros.
Tal naturaleza jurídica, considero, impide reconocerlo como un mecanismo de control político o un juicio ético. 1. La pérdida de investidura no es un mecanismo de control político El control político en la Constitución de 1991, al menos como lo concibo, es ejercido por órganos políticos, mediante juicios políticos, en los cuales se enjuician decisiones y comportamientos de igual naturaleza.
En estos mecanismos se encuentran incluidos, entre otros, los debates de control político, o las mociones de censura. En ese tipo de mecanismos los órganos de control político juzgan la conducta desde la perspectiva de la conveniencia, la oportunidad, y la responsabilidad política. En contraposición, el constituyente entregó la competencia para decidir la pérdida de investidura a una Corte de derecho, como el Consejo de Estado, y no existe duda de la naturaleza jurisdiccional del trámite, el carácter taxativo y de interpretación restrictiva de sus causales, o los efectos sancionatorios de las decisiones.
No existe ninguna prueba en la estructura dogmática, procedimental, o competencial que permita calificar a la pérdida de investidura como un instrumento de control político. Por el contrario, cuando se observan los desarrollos dogmáticos y procedimentales de la institución se evidencia de manera clara su carácter jurídico-sancionatorio.
Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han manifestado la importancia de respetar el debido proceso y una sujeción estricta a la legalidad. El hecho de que la acción sea pública no la transforma en un mecanismo de control político, como no es política la acción pública de inconstitucionalidad. La decisión del constituyente da cuenta de mecanismos de apertura institucional a la ciudadanía, pero es la naturaleza de la decisión, el tipo de procedimiento, y el órgano que adopta las decisiones lo que determina la 3 de 4 naturaleza de una institución y en este caso cada una de esas piezas del rompecabezas apunta en un solo sentido: su naturaleza jurídica y sancionatoria. 2.
La pérdida de investidura tampoco constituye un juicio ético o moral Es absolutamente cierto, es más, diría yo, indiscutible, que las conductas establecidas por el constituyente como causales para que proceda la pérdida de investidura protegen bienes constitucionales con una dimensión ética. De ello dan cuentas las gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente4.
Sin embargo, el hecho de que una conducta tipificada como sancionable en una norma jurídica tenga una dimensión o finalidad ética no significa que el juicio tenga igual naturaleza.5 No puede confundirse la finalidad del constituyente o el legislador con la naturaleza del juicio. El derecho, en no pocas ocasiones, reacciona a conductas que la sociedad estima reprochables.
No obstante, el hecho de que una conducta sea reprochable desde una perspectiva ética no hace que todos los juicios de reproche sobre ella tengan tal naturaleza. El homicidio es reprochado éticamente, pero no es por ello por lo que el derecho penal reacciona, sino por la tipificación en el Código Penal. No son las connotaciones éticas del peculado las que activan los mecanismos jurídico-penales.
De la misma manera, el hecho de que las conductas sancionadas con la pérdida de investidura tengan también connotaciones éticas, y que persigan garantizar un comportamiento probo de los congresistas, no convierte al juicio de pérdida de investidura en un juicio ético. El Consejo de Estado cuando realiza su labor no valora la ética intrínseca de la conducta del Congresista, ni su adecuación a un estándar ético abstracto; la Corporación realiza un típico juicio jurídico sometido a una legalidad estricta derivada de su naturaleza punitiva. 3.
La finalidad de una institución no altera su naturaleza jurídica Como lo advertí, no pretendo desconocer de tajo y olvidar la memoria del Constituyente. Reconozco que la finalidad de la pérdida de investidura tenía 4 Ver, entre otras, la trascripción de sesiones de 12 de junio de 1991. 5 Ibidem: “La norma es inmejorable así es, lo único que me queda en duda, es si es el Consejo de Estado, pero eso dependerá de como se vote, o de como se votó lo del Consejo de Estado. - Y por qué no dejamos que la ley lo reglamente, Augusto, para no meter el Consejo de Estado ahí, porque de pronto es una recusación ante una comisión de ética la del Congreso mismo, ¿Ah?. - Tiene sentido. - Tiene más sentido, que sea una comisión de ética, porque - Entonces dejemos que la ley. - ( ) es una autoridad jurisdiccional, no puede hacer lo que no debe. - Claro” 4 de 4 una innegable cercanía con la necesidad de preservar la legitimidad del Congreso y fortalecer la confianza pública.
No niego que las conductas tipificadas como sancionables con pérdida de investidura, como ya lo dije, son también objeto de reproche ético, moral, político, e incluso religioso. Pero tales situaciones no determinan su naturaleza. La Constitución diseñó el proceso de pérdida de investidura como una garantía institucional frente al quebrantamiento de unas causales expresamente previstas en ella y no como un escenario para que se admitan consideraciones políticas o éticas en el juicio.
Por ello se encomendó la decisión a los jueces y no a autoridades como una comisión de ética o con origen político, como el Congreso de la República. Darle una lectura distinta a esta importante figura podría llevar a una ampliación indebida del número o interpretación de las causales, a una flexibilización inconstitucional de los estándares probatorios, o a la introducción de criterios no jurídicos en los juicios.
Considero que todas estas consecuencias no solamente son indeseadas, sino que no son compartidas por ninguno de mis compañeros de Corporación. Con base en todo lo señalado, puedo afirmar que lo que ha sucedido con la pérdida de investidura es la existencia reiterada de afirmaciones a la manera de obiter dicta que, en realidad, nunca han tenido un impacto real sobre la estructura, procedimiento, o dogmática de la institución. Por ello, llamo una vez más a mis colegas a la reflexión sobre tales afirmaciones para que las re- consideren, pues ninguno de ellos pretende traer las consecuencias indeseadas que describí en el párrafo anterior.
Sin embargo, otros jueces, en otros tiempos, podrían descontextualizar tales afirmaciones para alejar a la institución de sus cauces originales. Esto es, la pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional sancionatorio donde priman las garantías y derechos fundamentales del accionado, y cuyo ejercicio debe mantenerse en los estrictos márgenes del debido proceso y la legalidad.
Un juicio que no tiene en manos de este juez ni naturaleza ni consideraciones éticas o políticas. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado