REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, enero veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Demandante: JORGE ENRIQUE HOYOS PULIDO Y OTRO Demandado EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL SA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – DAÑOS CAUSADOS POR DERRAME DE HIDROCARBUROS Síntesis del caso: el 28 de abril de 2007 se presentó un derrame de hidrocarburo en el km 138 + 100 del poliducto Galán- Salgar que atraviesa la “Hacienda Cuernos de Oro” situada en la zona rural del municipio de Cimitarra (Santander) de propiedad de los demandantes, lo cual contaminó los suelos y cuerpos de agua de ese predio y ha impedido el desarrollo de las actividades agropecuarias que se ejecutaban en él. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (fls. 541 a 552 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión (fls. 521 a 538 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR NO PROSPERA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA propuesta por la empresa demandada, por las razones mencionadas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia” (fls. 537 vlto. 538 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 2 I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2008 (fls. 1 a 11 cdno. no. 1), los señores Jorge Enrique y Gonzalo Hoyos Pulido presentaron demanda de reparación directa en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol SA – con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se condene EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL SA como responsable patrimonial por los daños causados con el derrame de DIESEL ocasionado en el poliducto GALÁN – SALGAR km 138-100 y que afectara en una extensión de 33 hectáreas, la finca de nombre CUERNOS DE ORO de propiedad de los señores JORGE ENRIQUE HOYOS PULIDO Y GONZALO HOYOS PULIDO, en hechos ocurrido el día 28 de abril de 2007.

SEGUNDO: Que en consecuencia de lo anterior ECOPETROL SA pague los perjuicios PATRIMONIALES que se ocasionaron por la concreción del riesgo por ellos creado y manejando a quienes no tenían la obligación jurídica de soportar esta afectación, como lo son el señor JORGE ENRIQUE HOYOS PULIDO ciudadano mayor de edad, identificado con la CC 10.239.193 de Manizales y GONZALO HOYOS PULIDO, persona también mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía no. 10.239.395 de Manizales, con domicilio principal en la ciudad de Armenia.

Los perjuicios ocasionados se discriminan así: DAÑOS PATRIMONIALES Los que se discriminan así: DAÑO EMERGENTE: FUTURO: Teniendo en cuenta las evaluaciones realizadas por la Ing. VIVIANA BUITRAGO MORENO sobre los costos de recuperación por hectárea que ascienden a la suma de $52.000.000, los costos que esto conllevaría en la reparación integral de las 33 hectáreas afectadas (descontaminación, cercamiento, construcción de abrevaderos, recuperación del material contaminado enterrado), asciende a la suma de MIL SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES DE PESOS ($1.716.000.000).

CONSOLIDADO Por la presentación de esta demanda, mis representados admiten la utilización de maquinaria y personal propio de la finca, en las labores de mitigación y aminoración de la contaminación, cuyo costo fue valorado así: 1. Guadaña del lote contaminado, labor realizada con un tractor, en un total de 144 horas a razón de 6 horas diarias, por un costo incluido, mano de obra, combustible y mantenimiento a razón de CINCUENTA MIL PESOS por hora ($50.000), para un total de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($. 7.200.000).

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 3 2., Rastrillada del lote afectado, labor realizada con tractor en un total de 144 horas a razón de CINCUENTA MIL PESOS por hora para un total de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 7.200.000).

TOTAL DAÑO EMERGENTE, MIL SETECIENTOS TREINTA MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.730.200.000). LUCRO CESANTE Resaltando, que el capital en los terrenos de la hacienda cuernos de oro, son destinados única y exclusivamente a su productividad y rendimiento, ya que esta finca no tiene ninguna otra destinación. Jurisprudencialmente se asimila a lo que se conoce como una inmovilización de capital, para efectos de tazar el perjuicio.

Teniendo en cuenta la línea de productividad de la hacienda, las restricciones a que está sometida en leche y crianza por el tiempo estimado de la reparación integral de los terrenos obviamente siendo sometidos los mismos a un proceso de recuperación, según estudios realizados por el administrador pecuario de la Finca, quien maneja la producción de carnicol y leche de las varias fincas que componen esta organización, determinó que el tiempo de improductividad de las 30 hectáreas afectadas, las cuales en su rendimiento normal podrían mensualmente producir menos los costos de mantenimiento que ascienden a un 30%, la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE PESOS ($6.847.120), cifra similar a la que produciría el mismo terreno sin que por efectos de la contaminación se hubiera desarrollado la siembra de caucho, actividad ya estudiada para estos terrenos por mis representados.

Frente a la postura de un capital inmovilizado, la jurisprudencia es clara en determinar que el fallador podrá tomar como punto de referencia la utilidad habitual que produce un bien similar al que ha sido inmovilizado (CSJ. 1 jun. 1957, CSJ 22 jul. 1959, CSJ 16 de ago. 1963), por lo que ruego a sus señorías que para tazar el lucro cesante se tenga en cuenta el destino que este predio tenia, cuál era la producción de cárnicos y lácteos.

Que en ultimas dicha contaminación le niega la posibilidad de usufructuar de su tierra la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE PESOS ($6.847.120) mensualmente, suma que debe ser computada hasta el día en que cese el perjuicio”. (fls. 6 a 8 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

Como fundamento de las súplicas se narraron, básicamente, los siguientes hechos: 1) Los actores son propietarios del predio “Andalucía” en el cual opera la “Hacienda Cuernos de Oro” el cual está situado en el área rural del municipio de Cimitarra (Santander) y es atravesado por el poliducto Galán – Salgar a cargo de Ecopetrol SA. 2) El 28 de abril de 2006, se presentó en ese predio en el km 138 + 100 del poliducto un derrame de hidrocarburo que afectó gravemente dicha propiedad en la que había sembrados de pasto “braquipara” y se desarrollaban actividades agrícolas y ganaderas.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 4 3) Según estudios contratados por los demandantes, el derrame afectó 33 hectáreas del lote no. 3 de la hacienda, la cual quedó inutilizada para desarrollar labores agropecuarias debido a que presenta una contaminación de 778 y 849 ppm (mg/kg) de TPH que, sobrepasan los estándares internacionales de 100 ppm por hidrocarburos, cuya descontaminación puede tardar entre 8 y 12 meses a un costo promedio de $52.000.000 por hectárea, más las pérdidas por lo dejado de producir por 60 vacas lecheras que se encontraban en ese lote y la imposibilidad de realizar un proyecto de siembra de caucho. 4) En las copias de los libros de guardia del grupo GOES de Hidrocarburos de la Policía Nacional -Puerto Serviez- se registró que i) el 29 de abril de 2007 se informó de ese derrame a la central de Ecopetrol SA, el cual duró 3 días; ii) no se pudo verificar la causa del vertimiento por el difícil acceso a la zona contaminada; iii) a las 6 pm del 1 de mayo de 2007, el personal de esa empresa llegó a conjurar provisionalmente el vertimiento y, iv) el 2 de mayo de 2007 abandonaron el lugar, después de realizar un arreglo provisional de la ruptura. 5) Según información suministrada por la policía de hidrocarburos de la zona, en ese mismo sitió se había detectado con anterioridad la instalación de unas válvulas ilegales en el poliducto km 138, las cuales fueron selladas por Ecopetrol y se efectuaron reparaciones provisionales. 6) En el sector donde sucedió el vertimiento el agua tenía una altura sobre el nivel de la tierra superior al metro de profundidad y el poliducto se encontraba enterrado a dos metros de profundidad, por lo cual era imposible que en esa ocasión se hubiesen realizado actos ilícitos de sustracción de fluidos. 7) Ecopetrol SA intervino el área impactada a través de la empresa Termotécnica Industrial, quien realizó trabajos de mitigación del derrame consistentes en sellar el tubo, recolectar el combustible derramado, descapotar el terreno, enterrar material contaminado e incinerar desechos; procedimiento equivocado que no contó con la anuencia de los demandantes y que fue realizado en forma unilateral por la entidad demandada que ingresó maquinarias, destruyó cercas, afectó potreros en buen estado y estableció campamentos, tal como lo demuestra el acta de inspección de la Corporación Autónomo de Santander -CAS-.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 5 8) Ecopetrol SA nunca respondió de fondo el requerimiento de indemnización de perjuicios formulado por los actores; el 30 de noviembre de 2007, la CAR de Santander resolvió investigar administrativamente a esa entidad por incumplir el Decreto 321 de 1999 debido a que la entidad demandada no elaboró el plan de contingencia global que atendiera el derrame y su contaminación. 9) Los actores no han sido investigados ni condenados por hechos delictivos contra la infraestructura petrolera del país; los daños causados a su propiedad no han sido generados por ellos ni por terceros, sino que, se derivan de la concreción del riesgo de la operación de poliductos por parte de Ecopetrol SA. 2.

Contestación de la demanda La demanda fue admitida el 15 de julio de 2011 (fls. 277 a 279 cdno. no. 1), providencia en la que se ordenó notificar personalmente al representante legal de Ecopetrol SA y al Agente del Ministerio Público1. Ecopetrol SA replicó los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por activa”, falta de legitimación en la causa por pasiva”, “hecho de un tercero”, “fuerza mayor – caso fortuito”, “inexistencia de la obligación”, “violación al principio de congruencia procesal”, “inexistencia de nexo causal imputable a Ecopetrol” y la “genérica”.

Como razones de su defensa expuso, en síntesis, que i) el hecho generador del daño fue causado por la actividad delictiva de terceros para extraer el líquido del poliducto Galán - Salgar que atraviesa la finca de los demandantes; ii) ) según el Decreto 321 de 19992 debe desligarse la responsabilidad por atención del derrame de la responsabilidad derivada de los daños ambientales generados por el vertimiento, por tanto, como Ecopetrol no causó el daño reclamado no puede ser obligada a realizar actividades de corrección ambiental, toda vez que en estos eventos su obligación legal 1 El 16 de diciembre de 2008, el libelo fue presentado ante el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja (Santander), el cual el 15 de enero de 2009 se declaró sin competencia y remitió el proceso al Juzgado Único Administrativo de San Gil (Santander); el 9 de marzo de 2009 este despacho admitió la demanda, sin embargo, el 21 de enero de 2011 declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Santander luego de resolver el incidente de nulidad por falta de competencia que interpuso la entidad demandada (fls.77, 78, 82, 94, 262 a 267, 271 a 273 cdno. no. 1) quien, finalmente, admitió la demanda y tramitó el proceso. 2 “Por el cual se adopta el Plan Nacional de Contingencia contra derrames de Hidrocarburos, Derivados y Sustancias Nocivas”.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 6 se contrae a realizar labores de control, mitigación y recolección de hidrocarburo, tal como lo hizo en el presente caso; iii) los actores no acreditaron el nexo causal debido a que el daño reclamado no fue causado por Ecopetrol y, iv) finalmente, tachó por sospecha el testimonio de José ángel Andrade quien también fue afectado por el derrame y demandó a dicha entidad por ese mismo hecho (fls. 287 a 330 cdno. no. 1). 3.

Alegatos de conclusión El 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl.505 cdno. no. 1). 1) La parte demandante reiteró los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda y se ratificó en las súplicas deprecadas, en esa dirección afirmó que Ecopetrol SA debía indemnizarla por los perjuicios causados con el derrame de hidrocarburo sobre la finca “Cuernos de Oro”; aclaró que incurrió en un “lapsus calami” en el libelo al señalar que la ocurrencia del vertimiento fue en el año 2006 cuando este sucedió el 28 de abril de 2007; afirmó que las pruebas que obran en el proceso permiten atribuir el daño a la entidad demandada por ser la propietaria del poliducto y no emprender acciones para impedir que se presenten derrames de hidrocarburo (fls. 514 a 520 cdno. no. 1). 2) Ecopetrol SA insistió en las razones defensivas expuestas en la contestación de la demanda, por lo cual afirmó que el daño reclamado no le es imputable porque obedeció a la acción delictiva de terceros que instalaron un válvula ilícita en el poliducto que produjo el derrame de crudo; asimismo, señaló que la afectación para toda la región no fue superior a 40.000 m2 y no corresponde a 33 hectáreas como lo señalan los demandantes; finalmente, adujo que cumplió con su deber de mitigación y control de los daños causados, razón por la cual mediante Resolución DGL no. 964 de 17 de octubre de 2008, la Corporación Autónoma de Santander archivo el expediente sancionatorio seguido en su contra (fls. 506 a 513 cdno. no. 1). 3) El Ministerio Público no rindió concepto.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 7 4. La sentencia impugnada El 12 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión denegó la excepción de “falta de legitimación por activa” y también las pretensiones de la demanda por considerar que i) Ecopetrol sí está legitimado en la causa para comparecer al proceso porque la relación procesal se trabó con la presentación de la demanda; ii) el daño causado con el vertimiento de crudo a la “Hacienda Cuernos de Oro” ocurrió el 28 de abril de 2007 y se acreditó con los informes de los libros de guardia del Grupo GOES de Hidrocarburos de la Policía Nacional y también fue corroborado por Ecopetrol; iii) aunque el daño antijurídico devino de la actividad riesgosa de transporte de hidrocarburo a través del poliducto que atraviesa el predio de los actores, no puede ser atribuido a dicha empresa porque se probó que el derrame fue causado por terceras personas ajenos a dicha entidad que instalaron una válvula ilegal en ese tramo del poliducto pese a que Ecopetrol había celebrado un contrato interadministrativo con la Policía Nacional para prevenir y evitar atentados contra esa infraestructura y que activó un plan de contingencia y realizó labores de reparación y mitigación en la zona afectada a través de la Empresa Termotécnica Coindustrial SA (fls. 521 a 538 cdno. apelación). 5.

El recurso de apelación La parte actora pide que se revoque el fallo apelado por considerar i) que las pruebas aportadas si demuestran la cuantificación del daño; ii) el derrame fue consecuencia de un mal procedimiento de Ecopetrol en el sellamiento de unas válvulas ilegales que se localizaron en el km 138+100 del poliducto con fechas anteriores al 28 de abril de 2007, lo cual no era imprevisible para la entidad demandada, pues, conocía de antemano ese accionar criminal y omitió su prevención; iii) Ecopetrol no cumplió adecuadamente con las labores de prevención y mitigación de la fuga de crudo tal como lo ordena el Decreto 321 de 1999, toda vez que subsisten altos grados de contaminación según las pruebas aportadas y, iv) la entidad demandada atendió en forma tardía el derrame, pues, acudió tres días después de ocurrido el vertimiento (fls. 541a 552). 6.

Actuación surtida en segunda instancia El 8 de septiembre de 2016 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fl. 558 cdno. apelación); el 11 de noviembre de 2016 se dio traslado para Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 8 alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y se ordenó que en caso de que el Ministerio Público lo solicitara se diera cumplimiento a lo previsto al artículo 59 de la Ley 446 de 1998 (fl. 560 cdno. apelación). 7.

Alegatos de conclusión 1) La parte demandada solicitó que se confirme el fallo apelado e insistió en que no es responsable de los daños causados a los demandantes a raíz del derrame de crudo en la finca “Cuernos de Oro”, toda vez que este se produjo por la acción de terceros ajenos a la entidad que instalaron una válvula ilícita en el poliducto Galán – Salgar para extraer el hidrocarburo; asimismo, reiteró que había adelantado las acciones de control y mitigación del daño causado con el vertimiento (fls. 561 a 576 cdno. apelación). 2) El Ministerio Público puso de presente que las partes no cuestionan la ocurrencia del derrame de crudo ni el daño que ocasionó en el predio de los demandantes; sin embargo, la investigación administrativa adelantada por la Corporación Autónoma de Santander “CAS” evidencia, por un lado, que la fuga se presentó por la ruptura de una válvula ilícita instalada en un tramo del poliducto Galán - Salgar que atraviesa la hacienda “Cuernos de Oro y, de otro, que Ecopetrol atendió la emergencia para mitigar el daño ambiental pese a que no era el responsable del mismo; también adujo que se encontraban configurados los eximentes de responsabilidad de “hecho de un tercero” en concurrencia con “la culpa de la víctima” por cuanto los demandantes han sido permisivos, complacientes o indiferentes ante el hurto de hidrocarburo que se venía realizando en su propiedad, más aún cuando estos no allegaron constancia de que hubiesen informado o denunciado sobre dichos hechos; en consecuencia, solicitó que se confirme el fallo apelado (fls. 586 a 592 cdno. apelación). 3) La parte demandante guardó silencio (fl. 593 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos el trámite procesal, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) hechos probados, 3) análisis del recurso, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 9 1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda en tiempo3, la Sala debe establecer si Ecopetrol SA es responsable de los daños causados a los demandantes debido al derrame de hidrocarburo que se presentó en el predio donde opera la “Hacienda Cuernos de Oro” en el tramo del poliducto Galán - Salgar -km 138+100- que cruza esa propiedad, en hechos ocurridos el 1 de mayo de 2008 en el área rural del municipio de Cimitarra (Santander).

La Sala confirmará la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, porque las pruebas que obran en el proceso acreditan que el vertimiento de crudo en el predio de los actores no fue causado por la entidad demandada sino por terceros ajenos a la misma quienes instalaron una válvula ilegal en el km 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar que atraviesa la “Hacienda Cuernos de Oro”, causa extraña que resultó imprevisible, irresistible y externa a Ecopetrol, asimismo, se probó que la entidad demandada atendió la emergencia y mitigó los daños; finalmente, no se condenará en costas a la parte vencida. 2.

Hechos probados En primer lugar, con fundamento en las reglas procesales la Sala otorgará valor probatorio a las copias simples de los documentos aportados al proceso porque no fueron controvertidas por las partes, según reiterada jurisprudencia de esta Sección4; de igual manera, se valorará en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente el material fotográfico aportado por las partes; sin embargo, no se le otorgará mérito probatorio a la evaluación ambiental realizada por la ingeniera ambiental y sanitaria Viviana Buitrago Moreno, debido a que esta no allegó con ese escrito las pruebas que acreditaran que ostentaba esa calidad profesional; finalmente, la Sala desestimará la tacha por sospecha del testigo José ángel Andrade que formuló Ecopetrol Sapor el hecho de que el declarante fue afectado por el derrame y demandó a dicha entidad por ese hecho, toda vez que esa circunstancia no impide la práctica del testimonio pero exige un riguroso análisis de la declaración, además, porque 3 Según las pruebas que obran en el proceso se advierte que el derrame de crudo ocurrió el 1 de mayo de 2007, sin embargo, la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2008 previo agotamiento de la conciliación extrajudicial; por tanto, no se configuró la caducidad de la acción de reparación directa según lo previsto en el artículo 136-8 del CCA (fls. 6 a 12, 17 a 20, 22 a 31 y 62 cdno. ppal). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2013, proceso no. 25.022.

MP Enrique Gil Botero. Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 10 tampoco se probó que por esas circunstancias el testimonio no fue objetivo y espontáneo5. En ese orden, la valoración conjunta de ese material probatorio le permite a la Sala tener por demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión de la controversia sometida a juicio: 1) Según el certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Vélez (Santander) de 7 de octubre de 2008, para la fecha en que se presentó el referido derrame de hidrocarburo los señores Jorge Enrique y Gonzalo Hoyos Pulido eran propietarios del predio rural “Andalucía”, Zambito, jurisdicción del municipio de Cimitarra (Santander), sobre el cual se habían constituido servidumbres a favor de Ecopetrol SA6. 2) Dicho predio era denominado “Hacienda Cuernos de Oro” por los demandantes, hecho aceptado por Ecopetrol y esta corroborado por la prueba documental y testimonial que obra en el proceso7. 3) El 1º de mayo de 2007, se presentó un derrame de hidrocarburo en el km 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar que atraviesa la finca de los demandantes denominada “Hacienda Cuernos de Oro” el cual afectó los terrenos de dicha propiedad8. 4) Por ese hecho la Corporación Autónoma de Santander (CAS) abrió una investigación administrativa en contra de Ecopetrol para determinar su responsabilidad por la posible afectación ambiental a raíz del derrame de crudo, en la cual formuló pliego de cargos en contra del representante legal de esa entidad y 5 La tacha se presentó en la contestación de la demanda y no fue resuelta en el fallo apelado. 6 (fls. 15 a 16 cdno. ppal.). 7 (fls. 17 a 20, 22 a 31, 60 a 66, 149 a 156, 194 a 196, 288, 394 a 397 y 436 a 445 cdno. ppal.). 8 Concepto Técnico RMS no. 163-07 de 12 de junio de 2007, Auto no. 252 de 30 de noviembre de 2007, Resolución DGL no. 964 de 17 de octubre de 2008 proferidos por la Corporación Autónoma de Santander CAS; reporte del derrame de hidrocarburo e informe final de 01 de agosto de 2007, expedidos por Ecopetrol; informe Fiscalía de 21 de agosto de 2008; testimonios de José Ángel Andrade, Luis Albeiro Navarro y Libardo Duque Ardila (fls. 17 a 20, 60 a 66, 148, 158 a 184, 194 a 196, 211, 394 a 397 y 436 a 445 cdno. ppal.).

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 11 la requirió para que en el término de 60 días realizara labores de mitigación y recuperación del área afectada9. 5) En el reporte del derrame de hidrocarburo elaborado por Ecopetrol SA se estableció que i) este se detectó el 1 de mayo de 2007; ii) el producto derramado fue diésel; iii) la fuente de daño fue la instalación de una válvula ilícita en el km 138+100 del poliducto Galán – Salgar en la Hacienda Cuernos de Oro, corregimiento San Pedro de la Paz, jurisdicción de Cimitarra (Santander); iii) el vertimiento fue de 200 barriles y afectó 40.000 m de potrero en zona inundable y, iv) se activó plan de contingencia, se detuvo el bombeo de la línea y se desplazaron cuadrillas mecánica y ambiental al sitio afectado10. 6) En el informe final11 sobre el mencionado derrame de 1º de agosto de 2007 presentado ante la Corporación Autónoma de Santander CAS, Ecopetrol SA manifestó que i) la contingencia ocurrió el 1 de mayo de 2007 en la que se derramaron 457 de barriles de diésel que abarcó un área de 40.000 m2 sobre potreros inundables; ii) la causa del vertimiento fue la instalación de una válvula ilícita en el km 138+100 de la línea del poliducto Galán – Salgar; iii) realizó las consiguientes labores de atención, prevención y mitigación: a) detuvo el bombeo del poliducto Galán – Salgar, b) desplazó cuadrillas de mantenimiento de líneas y ambiental, c) reparó la tubería, d) efectuó la contención del producto derramado, e) realizó la recolección mecánica y manual del hidrocarburo y, f) retiró la maleza contaminada, descapotó el terreno afectado, aplicó cal, dispuso del material vegetal contaminado, reconformó cercas intervenidas y jagüeyes afectados; iv) recuperó 457 barriles de diésel y escarificó el terreno con cal agrícola sobre 40.000 m2; asimismo, puso de presente que la emergencia fue atendida por la empresa Termotécnica Coindustrial SA. 7) Con fundamento en dicho informe mediante Resolución DGL no. 964 de 17 de octubre de 2008 la Corporación Autónoma de Santander (CAS) archivó la investigación administrativa seguida en contra de Ecopetrol SA por el citado derrame de diésel ocurrido el 1º de mayo de 2007 en el km 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar por encontrar que Ecopetrol SA atendió a tiempo la emergencia e 9 Fls. 60 a 66 cdno. ppal. 10 Fl. 48 cdno. ppal. 11 Fl. 158 a 208 cdno. ppal.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 12 implementó un plan de contingencia para minimizar el daño ambiental y se logró la recuperación de las zonas afectadas la Corporación Autónoma de Santander (CAS)12. 8) Mediante oficio no. 537 de 8 de octubre de 2007 expedido por el Grupo de Operaciones Especiales de Hidrocarburos, Sección no. 5 de Puerto Boyacá de la Policía Nacional se reportó que entre que entre el 7 de abril de y el 1º de mayo de 2007 se encontraron válvulas ilícitas instaladas en el poliducto Galán – Salgar en el km 138+100, en predios de la Hacienda Cuernos de Oro13; de igual manera, ese último hallazgo también fue registrado en las minutas de guardia de la Policía de Puerto Serviez y San Pedro de la Paz, en las cuales se consignó que en ese punto se produjeron vertimientos de hidrocarburo que contaminaron el sector y que el siniestro fue atendido por Ecopetrol SA14. 9) El 16 de mayo de 2007, Ecopetrol SA presentó una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por la instalación el 1 de mayo de 2007 de una válvula ilícita en la abscisa 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar que pasa por la finca “Cuernos de Oro15; posteriormente, dicha entidad le informó a la entidad demandada que por esos hechos adelantaba la indagación 2007-80094 y la posibilidad de iniciar una acción de extinción de dominio debido a que con anterioridad en ese predio se habían instalado esos artefactos16. 10) Los testimonios de José Ángel Andrade y Luis Albeiro Navarro son contestes en afirmar que i) se presentó un derrame de hidrocarburo en la “Hacienda Cuernos de Oro” que abarcó 30 hectáreas, afectó pastos, árboles y agua de ese predio, y también perjudicó a sus fincas; ii) en su opinión, el tubo estaba enterrado, era viejo y no era posible que se pudieran instalar válvulas ilícitas y, iii) los operarios de Ecopetrol SA llegaron tres días después de ocurrido el derrame a atender la emergencia, ingresaron a los predios sin permiso de sus dueños, tumbaron cercas y, finalmente, no eliminaron la contaminación17. 12 Fls. 194 a196 cdno. ppal. 13 Fl. 21 cdno. ppal. 14 Fls. 21 a 31 cdno. ppal. 15 Fls. 149 a 156 cdno. ppal. 16 Fl. 211 cdno. ppal. 17 Fls. 394 a 397 cdno. ppal.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 13 11) El señor Libardo Duque Ardila declaró, básicamente, lo siguiente i) fue contactado para rendir un concepto sobre la viabilidad de la siembra de caucho en la “Hacienda Cuernos de Oro” para lo cual se elaboró un flujo financiero que se entregaba a los interesados y, ii) el señor Jorge Hoyos renunció a ese proyecto por el derrame de hidrocarburo que se presentó en dicha hacienda cuyo proceso de recuperación tarda años18. 12) Ecopetrol SA celebró con la Policía Nacional el convenio interadministrativo no. 158 de 1 de diciembre de 2006 con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010, en el cual se acordó, específicamente, que la fuerza pública realizaría labores de inteligencia, investigación, judicialización y vigilancia, entre otras, sobre los poliductos que cruzan sus respectivas jurisdicciones con el fin de erradicar o disminuir el hurto de hidrocarburo19. 3.

Análisis del recurso 1) Es indiscutible que el transporte de hidrocarburos a través de poliductos instalados en el territorio nacional es una actividad peligrosa a cargo del Estado debido a las características de toxicidad y combustibilidad de esos productos como también por las condiciones estructurales de su red de transporte, la cual, como es conocido, ha sido blanco de ataques y actos de piratería que han generado daños ambientales propios e impropios20.

Desde esa perspectiva, si en el traslado de esos compuestos se produce un derrame que, aparte de ocasionar daños colectivos al medio ambiente, menoscaba también el patrimonio de los particulares, se debe aplicar en este último caso el título de imputación de riesgo excepcional siempre que se discuta la responsabilidad estatal por los perjuicios causados con el vertimiento, sin que en estos eventos resulte relevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, puesto que es suficiente para imputar el daño antijurídico la demostración de que este fue causado por la realización de la 18 Fls. 402 a 403 cdno ppal. 19 Fls. 436 a 446 cdno. ppal. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, proceso no. 1998-00733-01(34.392), MP Marta Nubia Velásquez Rico.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 14 actividad peligrosa a cargo del Estado; sin embargo, la entidad demandada podrá ser exonerada de responsabilidad si se demuestra que la imputación no existe o es apenas aparente; cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño como la fuerza mayor o, el hecho exclusivo de un tercero o de propia víctima. 2) En ese sentido, para que dichas causales tengan efectos liberatorios es necesario que se demuestre su irresistibilidad, imprevisibilidad y su exterioridad respecto del demandado; asimismo, para que operen dichas eximentes es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de la víctima o un tercero tuvo injerencia y en qué medida en la producción del daño antijurídico. 3) En ese contexto, en presente asunto según los hechos probados, la Sala encuentra acreditado que el derrame de hidrocarburo ocurrido en el km 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar ocasionó un daño antijurídico a los propietarios del predio donde opera la “Hacienda Cuernos de Oro”, toda vez que dicha fuga afectó los potreros, árboles y cuerpos de agua de esos terrenos tal como lo reconoció la propia entidad demandada. 4) También está demostrado en el proceso que Ecopetrol es la propietaria del Poliducto Galán – Salgar que transportaba hidrocarburo a través de esa línea, no obstante, advierte la Sala que el vertimiento ocurrido el 1 de mayo de 2007 en ese tramo de dicha infraestructura y localizado en el predio de los demandantes fue causado por la instalación de una válvula ilícita por terceros ajenos a la entidad demandada y por el mal estado o irregular funcionamiento u operación del poliducto, tal como lo verificaron la Policía Nacional y la Corporación Autónoma de Santander.

No pasa por alto la Subsección que por este hecho la Fiscalía General de la Nación adelantaba una investigación penal y estudiaba la posibilidad de iniciar una acción de extinción de dominio de la mencionada finca, aunque los resultados finales de la misma se desconocen por cuanto no se aportaron al proceso las piezas procesales de índole penal.

De otra parte, los testigos manifestaron que no les contaba o que no era posible que se hubiese instalado una llave en el poliducto debido a que la tubería era vieja y se encontraba en mal estado, empero, esta circunstancia no fue confirmada con Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 15 otros medios de prueba y es refutada por la prueba documental reseñada anteriormente, pues sobre ese aspecto los medios de convicción no permiten establecer que la fuga de hidrocarburo fue causada por el mal estado o irregular funcionamiento u operación del poliducto como lo conjeturaron los declarantes que también resultaron afectados con el derrame. 5) Las pruebas allegadas al expediente dan cuenta que Ecopetrol SA ejecutó en forma oportuna acciones de mitigación y control del siniestro a través de la empresa Termotécnica Coindustrial SA, pues, la entidad demandada adoptó un plan de contingencia para atender la emergencia y remediar los daños tal como lo ordenan la Ley 99 de 1993 y el Decreto 321 de 1999, razón por la cual la Corporación Autónoma de Santander decidió archivar la investigación administrativa que adelantaba en contra del representante legal de Ecopetrol SA por esos precisos hechos.

Si bien frente a esas labores los declarantes aseveraron que la gestión de la emergencia fue inadecuada porque no se eliminó la contaminación y se causaron otros daños a los predios afectados, observa la Subsección que esa afirmación resulta huérfana de fundamento pues, no tiene respaldo en otros medios probatorios, más aún cuando en la Resolución DGL no. 964 de 17 de octubre de 2008 la Corporación Autónoma de Santander estableció lo siguiente: “(…) Que revisado el expediente No. 0134-07; se pudo constatar que ECOPETROL SA., atendió a su debido tiempo, el derrame presentado en el Km 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar O 12”, por válvula ilícita, así mismo, implementó su plan de contingencia, minimizando así el daño causado a los Recursos Naturales Renovables.

Que ECOPETROL S.A., allegó a la CAS, el informe final del derrame, donde consta que se realizaron las acciones necesarias para la protección del medio ambiente, las áreas de terreno y fuentes de agua recuperados, así como la cobertura vegetal recolectada y tratada, igualmente se allegó el informe de seguimiento ambiental. Que por lo anterior se concluye que el hecho que dio inicio al acto administrativo No. 252-07 del 30 de noviembre de 2007, ha desaparecido, por lo que es pertinente archivar el expediente”.

Lo consignado en dicho medio documental no fue tachado y memos aún desvirtuado en este proceso, razón por la cual su mérito probatorio no se discute. Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 16 6) Con base en las anteriores premisas, estima la Sala que no es posible imputar el daño a Ecopetrol SA para efectos de predicar su responsabilidad patrimonial extracontractual por los perjuicios que reclaman los demandantes con ocasión del derrame de hidrocarburo que afectó su predio, toda vez que los hechos probados permiten prohijar la conclusión del a quo, según la cual ese hecho fue causado por terceras personas ajenas a la entidad demandada, que instalaron una válvula ilícita en la abscisa 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar que cruza por el predio donde opera la “Hacienda Cuernos de Oro”, pues tampoco se demostró que el vertimiento obedeció al mal estado de la tubería del poliducto ni a un deterioro o irregular funcionamiento u operación de esa infraestructura de propiedad de la empresa demandada.

En efecto, los hechos probados dan cuenta que el daño no se derivó directamente de la actividad peligrosa de transporte de hidrocarburo a cargo de la entidad demandada, sino que, fue producto de una causa extraña consistente en la instalación en ese poliducto de una válvula ilegal por terceros ajenos a Ecopetrol SA, la cual tiene la virtualidad de romper el nexo causal lo que impide adjudicarle el daño, cuya reparación se reclama con la demanda. 7) Ahora bien, la prueba que obra en el proceso demuestra que esa causa extraña fue irresistible, imprevisible y exterior a Ecopetrol SA, por cuanto si bien en el predio de los actores con antelación al 1º de mayo de 2007 se habían detectado válvulas ilegales en ese punto y en otros del poliducto Galán – Salgar, también es verdad que esa entidad había efectuado esos hallazgos y había adoptado los correctivos correspondientes, sumado al hecho de que había denunciado ese ilícito ante las autoridades competentes y suscribió un convenio interadministrativo con la Policía Nacional precisamente con el objetivo específico de prevenir esta clase de acciones contra la infraestructura de transporte de hidrocarburo.

Igualmente, tampoco puede perderse de vista que esas acciones ilegales sucedieron al interior de un predio particular lo cual de suyo impedía la acción directa de la entidad demandada y de la fuerza pública para conjurarlas oportunamente; asimismo, pese a que el artículo 327A del Código Penal sanciona el hurto de hidrocarburo se advirtió que con anterioridad se habían instalado válvulas ilícitas en distintos tramos del poliducto que cruza por la finca de los actores, sin que obre en este proceso constancia alguna de que estos denunciaron Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 17 esos hechos a las autoridades competentes o lo pusieron en conocimiento de Ecopetrol SA tal como lo advirtió el Ministerio Público.

En este orden de ideas, estima la Sala que no resultaba lógico y fundado exigir a la entidad demandada tener un control total y absoluto de ese poliducto debido a las circunstancias anotadas, pues, aunque la estructura y funcionamiento de la organización está a cargo de la empresa demandada esta no asume siempre obligaciones absolutas de resultado, pues, no tiene las características en su accionar de ser omnisciente, omnipresente ni omnipotente, sumado al de hecho que también tenía a su cargo la administración y guarda del resto de la infraestructura de transporte de hidrocarburo que atraviesa el país; no obstante, en este caso concreto Ecopetrol SA demostró que había adoptado dentro de sus posibilidades fácticas y jurídicas los recaudos del caso para impedir el hurto de hidrocarburo a través de la instalación de llaves ilícitas en el poliducto Galán – Salgar que atravesaba el predio donde operaba la “Hacienda Cuernos de Oro, coadyuvando también con la colaboración y ejecución de un convenio interadministrativo con la Policía Nacional con el objeto específico de brindar seguridad a la infraestructura de los poliductos y evitar la perpetración de hechos ilícitos como la instalación de válvulas ilícitas para la extracción indebida de hidrocarburos que se transportan a través de su infraestructura.

Por consiguiente, la Sala encuentra acreditada la causa extraña consistente en el hecho de un tercero que rompe el nexo causal e impide la adjudicación del daño antijurídico a Ecopetrol SA. 4. Conclusión No prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, porque se demostró que el daño reclamado no es imputable a Ecopetrol SA debido a que fue causado por terceros ajenos a esa entidad quienes instalaron una válvula ilícita en el Km 138 + 100 del poliducto Galán – Salgar que cruza el predio donde operaba la “Hacienda Cuernos de Oro”, sumado al hecho de que no se demostró que el derrame ocurrió por el mal estado o el indebido o irregular o funcionamiento de esa estructura, razón por la cual se confirmará la sentencia de 12 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión; finalmente, no se condenará en costas a la parte vencida.

Expediente 68001-23-31-000-2011-00110-01 (57.725) Actor: Jorge Enrique Hoyos Pulido y otro Reparación directa Apelación sentencia 18 5. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia debido a que no se evidencia en este caso concreto una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase infundada la tacha por sospecha del testimonio de José ángel Andrade. 2º) Confírmase la sentencia de 12 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión. 3°) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia. 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.