11001031500020220573900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 6 de marzo de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05739-00 Accionante: Jorge Iván Páez Olivares Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: Se enjuició la sentencia de segunda instancia, mediante la que se confirmó la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se cuestionaban unos actos administrativos que negaron el reconocimiento de una pensión. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Jorge Iván Páez Olivares en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Pocisión de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de octubre de 2022, Jorge Iván Páez Olivares presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración del derecho al debido proceso, con ocasión de la expedición de la Sentencia de 18 de agosto de 2022, por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 54001-23-33-000-2017-00709-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERO: TUTELAR el derecho constitucional fundamental del accionante JORGE IVAN PAEZ OLIVARES, al DEBIDO PROCESO JUDICIAL, vulnerado por la autoridad judicial accionada. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05739-00 Accionante: Jorge Iván Páez Olivares Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 SEGUNDO: ORDENAR a LA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, integrada por los magistrados CESAR PALOMINO CORTES, SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Y CARMELO PERDOMO CUETER, o por quienes hagan sus veces al momento de la notificación, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo que resuelva la presente acción, proceda al emitir una nueva providencia que decida de mérito el recurso de APELACIÓN interpuesto oportunamente contra la emitida en primera instancia el día 23 de Octubre de 2018 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, en el trámite del proceso ordinario que en ejercicio de medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO promovió el accionante JORGE IVAN PAEZ OLIVARES contra de EL ESTADO – ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", identificada con el NIT No. 900.336.004-7, bajo el radicado No. 54001-2333-000-2017-00709-00 y mediante la cual se decidió NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las disposiciones legales aplicables al caso concreto atendiendo los criterios jurídicos y jurisprudenciales amplia y uniformemente aceptados sobre estos puntos de derecho objeto de decisión.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Jorge Iván Páez Olivares trabajó como médico al servicio de la Policía Nacional, desde el 14 de marzo de 1984 al 9 de agosto de 2004. 5. 2) Mediante Resolución No. 94 de 7 de enero de 2005, la Policía Nacional reconoció una pensión de jubilación, a partir del 9 de agosto de 2004, en cuantía de $1.437.140,77, a favor del señor Páez Olivares. 6. 3) Adicionalmente, el accionante prestó sus servicios en el Hospital San Juan de Dios de Cúcuta, desde el 10 de agosto de 1979 hasta el 31 de enero de 1981 y, en el Hospital Universitario Erasmo Meoz, desde el 7 de enero de 1988 hasta el 31 de enero de 2015. 7. 4) El 22 de mayo de 2017, el señor Páez Olivares solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con el régimen de transición (artículo 36) de la Ley 100 de 1993.

De manera subsidiaria, el pago de una indemnización sustitutiva, mediante el pago de aportes efectuados ante esa autoridad administrativa por el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 1979 y el 31 de diciembre de 2015. 8. 5) Mediante Resolución No. SUB84821 de 31 de mayo de 2017, Colpensiones negó la petición relacionada con el reconocimiento pensional con fundamento en que, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, estaba prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, tal como pretendía hacerlo el solicitante.

Respecto de la pretensión subsidiaria del demandante no se realizó ningún pronunciamiento. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05739-00 Accionante: Jorge Iván Páez Olivares Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 9. 6) La mencionada decisión fue confirmada a través de la Resolución No. DIR12065 de 31 de julio de 2017, en la cual se le indicó al peticionario que la pensión solicitada era incompatible con la pensión que ya recibía por parte de la Policía Nacional. 10. 7) Jorge Iván Páez Olivares presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones SUB84821 y DIR12065 de 2017, tras considerar que los actos administrativos se fundamentaron en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución, sin tener en cuenta que la Ley 269 de 1996 estableció una excepción para el personal asistencial que presta directamente servicios de salud. 11. 8) El asunto fue conocido, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, mediante Sentencia de 23 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda.

Para ello indicó que, si bien el demandante era beneficiario de la excepción contemplada en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, lo cierto era que dicha disposición contemplaba la posibilidad de percibir doble asignación del tesoro público proveniente del desarrollo de una actividad de trabajo, más no hizo referencia a la posibilidad de percibir 2 pensiones con recursos que provenían del ejercicio de cargos públicos.

Finalmente, señaló que no era posible el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, en la medida que para ello se requería que el demandante no hubiera alcanzado a generar el capital mínimo para financiar una pensión, lo cual no sucedió en este caso. 12. 9) Inconforme con la decisión, el demandante presentó recurso de apelación en el que señaló que se debía acceder a su pretensión principal ya que los aportes realizados a pensiones, desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, pasaron a ser recursos parafiscales, los cuales, a su juicio, no hacían parte del tesoro público.

Adicional a lo anterior, indicó que, subsidiariamente, se le debía reconocer la indemnización sustitutiva, en la medida en que la pensión que le fue reconocida por la Policía Nacional y, la que solicitaba mediante la demanda presentada, tenían una fuente de financiación diferente. 13. 10) La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 18 de agosto de 2022, confirmó la decisión apelada, tras considerar que no eran de recibo los argumentos propuestos por el demandante, en la medida en que el derecho pensional se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual dispuso que son incompatibles 2 pensiones si se amparan en la misma contingencia y fuente de financiación, independientemente, de que, posteriormente, los aportes pensionales adquieran la denominación de parafiscales.

Adicional Radicación: 11001-03-15-000-2022-05739-00 Accionante: Jorge Iván Páez Olivares Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 a lo anterior, señaló que no existía ninguna norma que permitiera que el personal médico recibiera más de una pensión proveniente del trabajo en el servicio público. 14.

Finalmente, respecto de la pretensión subsidiaria, indicó que ese reconocimiento económico procedía cuando el cotizante no había alcanzado el mínimo de semanas exigidas y estaba en imposibilidad de continuar cotizando, lo cual no ocurría en este caso. 15. El fundamento de la vulneración radicó en que los fallos cuestionados incurrieron en un defecto sustantivo debido a que hubo una indebida aplicación del artículo 128 de la Constitución, ya que, a su juicio, en el caso en particular no se configuraba la prohibición de recibir más de una pensión, pues la naturaleza de los aportes no surgió en virtud de la calidad de servidor público del demandante, sino de los recursos del fondo de pensiones al que realizó los aportes pensionales. 16.

En consecuencia, recordó que la prohibición contenida en el mencionado artículo de la Constitución solo resultaba procedente si se traba de asignaciones provenientes del tesoro público, pero no los aportes pensionales, pues los mismos constituyen ingresos parafiscales que no le pertenecen a la Nación, ni a la entidad que los administra. 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros2 17. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, luego de hacer un breve recuento sobre los fundamentos de la sentencia proferida por esa autoridad judicial, solicitó que se declarara “improcedente” la acción de tutela, pues consideró que no se vulneró el derecho fundamental invocado. 18.

Colpensiones solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues lo pretendido por la parte demandante era que el juez constitucional invadiera las competencias del juez natural del asunto, quien ya se pronunció sobre la controversia planteada. 19. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 2.2. Conclusión. 2 Mediante Auto de 1 de noviembre de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (3) vincular a la Tribunal Administrativo de Norte de Santander y a Colpensiones, como terceros interesados.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05739-00 Accionante: Jorge Iván Páez Olivares Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 20.

La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advierte que la parte actora pretendió que su asunto fuera sometido a una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 21. Sobre el particular, es preciso recordar que la relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”3. 22.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20144, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela5 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia6; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad7. 23.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales, e impedir que esta se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario8. 24.

En el presente caso, se logró evidenciar que lo pretendido por la demandante fue poner de presente su desacuerdo respecto de la decisión desfavorable a sus intereses. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 4 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 5 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 6 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 7 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 8 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05739-00 Accionante: Jorge Iván Páez Olivares Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 25.

La acción de tutela presentada no superó el requisito de relevancia constitucional pues la parte demandante se limitó a insistir en las inconformidades contra la sentencia desfavorable a sus intereses sin que ello implicara que la decisión se encontrara incursa en el defecto alegado o en alguna vulneración a derechos fundamentales. 26.

En ese orden, en el presente asunto se evidenció que la parte actora, a través de la acción de tutela, pretendió que se analizaran nuevamente los reparos sobre la excepción respecto de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público y la naturaleza de los aportes pensionales, lo cual a su juicio generó la configuración de un defecto sustantivo. 27.

Esas inconformidades fueron planteadas por la demandante, ante la autoridad judicial accionada, en la demanda9, a través del escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia10 y, ahora, en la acción de tutela, a través de la aparente vulneración de su derecho al debido proceso. 9 “No disfrutar de los beneficios de dos asignaciones, seria castigar, sin fundamento jurídico alguno, al empleado que, en ejercicio de una potestad legal y excepcional, decidió destinar gran parte de su tiempo al desempeño de dos cargos públicos, circunstancia que en el caso del personal de asistencia que labora en los servicios de salud encuentra justificación en la necesidad de garantizar la prestación permanente de servicio público esencial de atención en salud a la población en general, la que por su naturaleza, requiere de disponibilidad de acceso permanente en favor de los ciudadanos. En el sentido indicado, por medio de la ley 269 de 1996, a través de la cual se regula parcialmente el articulo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en entidades derecho público, el constituyente delegado en ejercicio de su competencia para regular la materia, permitió al personal asistencial que presta directamente servicios de salud la posibilidad excepcional de desempañar más de un empleo público.

( ) Conforme a lo narrado, obsérvese por parte de su señoría que al legislador en ejercicio de la libertad de configuración legislativa conferida por la propia constitución, regló de manera por demás expresa, la excepción a la prohibición de la cláusula general de imposibilidad de desempeñar mas de un cargo y recibir más de una asignación del erario público para los servidores públicos que laboran en las entidades prestadoras de servicios de salud, en atención a la naturaleza esencial de este servicio público para la población.” 10 “En efecto, entendida la noción de tesoro público como un concepto que proviene de la economia y que se utiliza para designar a aquellos recursos o elementos que un Estado tiene para hacer frente a diferentes actividades, acciones medidas que busque llevar a cabo, este se encuentra caracterizado principalmente por su naturaleza común, esto es, a su conformación concurren todos los ciudadanos y puede ser direccionado а todos por diferentes funcionarios públicos de acuerdo con los criterios de administración que se adopten, pues se considera de origen y destino general.

De lo anterior fluye sin lugar a equivoco alguno la cardinal y marcada diferencia conceptual entre los vocablos empleados por el legislador para distinguir uno y otro aspecto de la regulación positiva en la materia, esto es, los dineros provenientes del "Tesoro Público" y los "aportes pensionales", pues si bien ambos tienen naturaleza pública, los segundos no forman parte del primero debido a que solo deben realizarlos algunos sujetos, con un propósito o finalidad definida y para un grupo determinado de beneficiarios.

De allí la permanente diferenciación de la ley y la jurisprudencia sobre su naturaleza a efectos de cumplir al objeto de su creación, en la perspectiva de llegar а sus destinatarios previamente definidos. ( ) Resumiendo, conforme este somero repaso de los referentes jurisprudenciales de la máxima autoridad de la Justicia Contencioso Administrativa, estimamos que aún no existe una línea jurisprudericial consistente que sirva de precedente para dirimir la controversia planteada a la jurisdicción en el asunto que ocupa nuestra atención en estas líneas, en tanto se determine con tal alcance que la naturaleza parafiscal de los aportes al Sistema General de Seguridad Social realizados por empleadores públicos al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones luego de la promulgación de la ley 100 de 1993, impide el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos legales para el efecto, por encontrarse devengando y haberle sido reconocida una pensión de jubilación con dineros provenientes del Tesoro Público al servidor público de sector salud cobijado con la excepción de percibir dos asignaciones del erario público ( )” Radicación: 11001-03-15-000-2022-05739-00 Accionante: Jorge Iván Páez Olivares Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 28.

En consecuencia, los reparos planteados en el escrito de tutela, a través de las inconformidades reseñadas, se presentan como una reiteración de los aspectos expuestos ante las autoridades a cargo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho11 y resueltos por las mismas. 29. Debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieran entre el demandante y el juez natural de la causa, no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues en este contexto, este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional12. 2.2.

Conclusión 30. En ese orden de ideas, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente, en tanto, los reparos alegados no revisten relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 La autoridad judicial cuestionada, sobre los aspectos alegados señaló lo siguiente (se trascribe): “Sea lo primero precisar, que el señor Jorge Iván Páez Olivares realizó sus aportes para pensión con recursos provenientes del desempeño de dos cargos públicos de manera simultánea, mientras laboró al servicio de la E.S.E. Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta y en la Policía Nacional, vinculaciones concomitantes que son permitidas por la Ley 269 de 1996 al personal asistencial de salud ( ) Se destaca que la Ley 289 de 1996 se creó con la finalidad de cubrir la falta de profesionales médicos que atendieran las necesidades del servicio esencial de salud; sin embargo, esto no quiere decir que por ello les esté permitido recibir dos pensiones por los servicios profesionales prestados por el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.

En contraposición, en vigencia de la Constitución Política y de la Ley 100 de 1993 se implementó "un sistema integral que se acompasaba con el artículo 128 superior en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez". ( ) Por tanto, si el derecho pensional se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993 son incompatibles dos pensiones si amparan la misma contingencia y la fuente de financiación son las cotizaciones por los servicios prestados en entidades públicas “pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales”.

Por el contrario, si los derechos pensionales se estructuraron en vigor del artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 y de la Constitución Nacional de 1886, que como se explicó antes si permitía la interpretación según la cual las dos pensiones devengadas por tiempos parciales son compatibles. Ahora, independientemente del carácter de los recursos parafiscales alegado por el accionante, que, en todo caso, se precisa, son de carácter público, lo sustancial en el asunto de marras es que no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, por lo que no resulta procedente reconocer una pensión de jubilación como la que aquí depreca el demandante.” 12 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Jorge Iván Páez Olivares, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co