Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrillón Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Sustitución pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jorge Eliécer Forero Castrillón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 000981 del 16 de enero de 2020, RDP 007255 del 19 de marzo de 2020 mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de Raquel Muñoz Henao. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Ugpp. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se reconocieran y pagaran las mesadas causadas desde el 25 de junio de 2019; ii) se indexaran las sumas adeudas iii) se reconocieran y pagaran los ajustes de la pensión y iii) se condenara a la entidad a pagar las costas procesales y las agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante la Resolución 50795 del 9 de octubre de 2008, Cajanal EICE3 reconoció a Raquel Muñoz Henao una pensión gracia a partir del 16 de enero de 2008, quien falleció el 24 de junio de 2019. 3.2. Jorge Eliécer Forero Castrillón contrajo matrimonio con Raquel Muñoz Henao el 12 de enero de 1980. 3.3.

El demandante y la causante convivieron de manera permanente e ininterrumpida, desde su matrimonio el 12 de enero de 1980 hasta el momento del fallecimiento de esta última. Durante ese periodo procrearon a Germán Enrique, Andrés Felipe y Adriana Isabel Forero Muñoz, los quienes cuentan con más de 25 años de edad. 3.4. Raquel Muñoz Henao padeció cáncer en los últimos años de vida, motivo por el cual su cónyuge, sus hijos y sus hermanas le brindaron cuidado y apoyo.

Como consecuencia, el cónyuge tuvo que solicitar varios permisos en la Institución Educativa La Aguadita en Fresno (Tolima), con el objetivo de acompañar a la causante a las diferentes citas médicas, exámenes, quimioterapias y controles programados. 3.5. El 6 de octubre de 2012, la causante y el demandante suscribieron promesa de compraventa de un inmueble en Soacha (Cundinamarca). 3.6.

El cónyuge sobreviviente solicitó la sustitución pensional el 10 de octubre de 2019; la cual fue negada por la Ugpp, mediante la Resolución RDP 000981 del 16 de enero de 2020, al no encontrar acreditado el requisito de convivencia con la causante dentro de los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución 007255 del 19 de marzo de 2020 con la cual resolvió el recurso de apelación. 3 Actualmente Ugpp. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, 47 de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y 114 de la Ley 1395 de 2010. 5. En cuanto al concepto de violación4 expuso lo siguiente: 5.1. La entidad demandada desconoció el precedente jurisprudencial de las altas cortes respecto del requisito de la convivencia, según el cual, el requisito de «los cinco años que prevé la norma para acceder a la pensión de sobrevivientes no deben cumplirse, necesariamente, con anterioridad al momento del fallecimiento», por cuanto, es suficiente demostrar «que se hace acreedor a la protección», de lo contrario se estaría estableciendo un trato discriminatorio en aquellos casos en los que, a pesar de haber cesado la vida en común con el causante, previo al fallecimiento, se mantenía una relación de apoyo y cuidado. 5.2.

Asimismo, de acuerdo con la sentencia SU-453 de 2019, en aquellos casos en los que el fallecimiento del causante se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993, el requisito de la convivencia no era exigible si existía una sociedad conyugal vigente, toda vez que esto resguarda «los derechos de la accionante y reconocía la convivencia existente en el pasado, como el apoyo mutuo que se desprendió de ella». 5.3.

Los actos demandados se encuentran viciados de falsa motivación toda vez que la decisión tuvo como fundamento «un testimonio viciado por inconvenientes personales», sin considerar los demás elementos probatorios que daban cuenta del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 1.2. Contestación de la demanda 6.

La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación5: 6.1. En las actuaciones de la entidad no se evidenció alguna vía de hecho que comprometiera el debido proceso, puesto que no se desconocieron garantías fundamentales ni el derecho a la seguridad social de algún sujeto de especial protección constitucional. 6.2.

La entidad negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, puesto que, 4Índice 2 de Samai. 5 Índice 2 de Samai. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón durante el trámite de la actuación administrativa no se encontró acreditado el requisito de la convivencia permanente con la causante durante los 5 años anteriores a la fecha de su fallecimiento.

De otra parte, aunque se encuentra acreditado el vínculo matrimonial, lo cierto es que, de acuerdo con el informe investigativo 213053 del 22 de noviembre de 2019, al menos durante los 10 años anteriores al fallecimiento de la causante, esta no convivía con Jorge Eliécer Forero Castrillón, quien sostenía una relación sentimental con Yuliana Valencia Arias. 6.3.

En varias entrevistas realizadas durante la investigación, las hermanas de la causante afirmaron que el demandante no le brindó amparo ni apoyo durante su enfermedad, toda vez que no convivían. 6.4. Finalmente propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido; iii) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado; iv) buena fe; y v) prescripción de las mesadas. 11.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia proferida el 16 de marzo de 20236 declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reconocer y pagar a Jorge Eliécer Forero Castrillón el 100% de la mesada pensional reconocida a favor de la causante, a partir del 25 de junio de 2019, y condenó en costas a la parte demandada. 8.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, concluyó que, de conformidad con los testimonios de las hermanas de la causante, de los vecinos de la entonces pareja y del demandante, se logró tener certeza de que Jorge Eliécer Forero Castrillón y Raquel Muñoz Henao convivieron desde la celebración de su matrimonio el 12 de enero de 1980 hasta el fallecimiento de la causante el 24 de junio de 2019, tiempo durante el cual mantuvieron un vínculo de auxilio mutuo, apoyo económico y vida en común. Asimismo, se demostró que, durante la época de su enfermedad, este asumió su cuidado y se encargó de que recibiera la atención y el tratamiento ordenado por su médico tratante.

De manera que se acreditaron las exigencias previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. 6 Índice 2 de Samai. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón 1.4. El recurso de apelación 9.

La Ugpp interpuso recurso de apelación7 en el cual solicitó que se revocara la decisión del tribunal de primera instancia, con sustento en los siguientes argumentos: 9.1. El demandante no acreditó la convivencia permanente y estable con Raquel Muñoz Henao, durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, toda vez que, de acuerdo con la investigación que se adelantó durante la actuación administrativa, se logró evidenciar que desde hace 10 años no compartían, como consecuencia de una relación sentimental que sostuvo el demandante con Yuliana Valencia Arias. 9.2.

En consonancia con lo anterior, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, puesto que no se acreditó el requisito de la convivencia, sin el cual no resulta viable acceder a la sustitución pensional, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia8. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 10.

Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. El Ministerio Público 11. En esta oportunidad el Ministerio Público no rindió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 12. Se circunscribe a establecer ¿si Jorge Eliécer Forero Castrillón acreditó los requisitos previstos en la norma para efectos de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de Raquel Muñoz Henao? 7 Índice 2 de Samai. 8 Sentencias del 22 de marzo de 2005, expediente 34785, 22 de noviembre de 2011, expediente 42792, 10 de mayo de 2005, expediente 24445 6 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la sustitución pensional 13. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos9. 14.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación10. 15.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia T-564 de 2015. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». 16. A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente11, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho.

En lo que tiene que ver con el asunto sub judice, el interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional del primer grupo 11 Valga precisar que en la sentencia C-1035 de 2008, la Corte Constitucional precisó que, además del cónyuge, serán también beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, la compañera o compañero permanente. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía 30 o más años, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos con anterioridad al deceso. 17.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200312 precisó: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». 12 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón 18.

En la misma línea, esta Corporación en sentencia del 24 de octubre de 201213 sostuvo: «Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia14, no se pueden desvirtuar por la ‹separación›, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias. ‹El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‹En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida›15.

Con base en lo anterior, es preciso afirmar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre de 2012, expediente 25000- 23-25-000-2010-00860-01 (2475-11), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo, M.P. Dr. Eduardo López Villegas. 15 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08). 10 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia» (subrayado y resaltado del texto original). 19.

Así las cosas, respecto del requisito de convivencia, esto es los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, se busca evitar que con vínculos de último momento y con convivencia sin vocación de permanencia se adquiera el derecho pensional de forma fraudulenta solo por buscar un provecho económico. 2.3. Caso concreto 20.

En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 20.1. Jorge Eliécer Forero Castrillón nació el 11 de mayo de 195416. 20.2. De acuerdo con el registro civil de matrimonio 07365198, el 12 de enero de 1980 Jorge Eliécer Forero Castrillón y Raquel Muñoz Henao contrajeron matrimonio. 20.3. El demandante y la causante de la prestación procrearon 3 hijos: i) Germán Enrique quien nación el 24 de septiembre de 1982;ii) Andrés Felipe quien nació el 3 de septiembre de 1984; y iii) Adriana Isabel quien nació el 20 de agosto de 198517. 20.4.

Mediante la Resolución 50795 del 9 de octubre de 2000 Cajanal EICE [ahora Ugpp], le reconoció a Raquel Muñoz Henao una pensión gracia18. 20.5. El 6 de octubre de 2012 el demandante y la causante suscribieron promesa de compraventa, con el fin de enajenar un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Papiro de Soacha (Cundinamarca)19. 20.6.

Durante los días 3 de diciembre de 2018, 28 de enero, 6 de marzo, 8 y 22 de abril y 5 y 24 de mayo de 2019, Jorge Eliécer Forero Castrillón solicitó permiso para ausentarse de su lugar de trabajo con el asunto «Cita de quimioterapia con mi esposa el día 4 de diciembre y cita el 5 de diciembre en oncología». 20.7. El 14 de mayo de 2019 el estadígrafo de la Clínica Tolima certificó que Raquel Muñoz Henao se encontraba en la UCI. 16 Según consta en la copia del registro civil y de la cédula de ciudadanía, índice 2 de Samai. 17 Según consta en los registros civiles de nacimiento, índice 2 de Samai. 18 Índice 2 Samai. 19 Índice 2 Samai. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón 20.8.

Raquel Muñoz Henao falleció el 24 de junio de 2019, según consta en el registro civil de defunción 0982369320. 20.9. El 14 de julio de 2019, el demandante solicitó permiso familiar de luto por 7 días debido al fallecimiento de su cónyuge21. 20.10. El 24 junio de 2019, Pedro José Jaimes Bustos y Gustavo Castrillón Cardona suscribieron una declaración bajo la gravedad de juramento, en la cual indicaron que conocieron de vista trato y comunicación a Jorge Eliécer Forero Castrillón quien convivió con Raquel Muñoz Henao, su cónyuge, desde la fecha de la celebración del matrimonio hasta el momento de su fallecimiento, esto es desde el 12 de enero de 1980 hasta el 24 de junio de 201922. 20.11.

El 31 de enero de 2020 María Betty Muñoz Henao suscribió una declaración bajo la gravedad de juramento, en la cual señaló que Jorge Eliécer Forero Castrillón convivió con la causante desde el 12 de enero de 1980 hasta el 24 de junio de 2019, además que la hermana de la fallecida pidió una licencia no remunerada en su trabajo por 3 meses, con el fin de asistirla en su cuidado23. 20.12.

El 22 de noviembre de 2019, Cosinte Ltda profirió el informe técnico de investigación administrativa, del cual se destaca: 20.12.1. La entrevista realizada a Hilda Mery Muñoz Henao afirmó que «ellos eran casados hace muchos años, creo que 40 años y en la unión procrearon 3 hijos… la causa de muerte de la causante fue de cáncer de pulmón en la ciudad de Bogotá… él como que también vivía en otro lado, no sé si él vivía ahí de lleno, ya que él tenía otra persona.

Tengo entendido que él vive en el Fresno con otra persona en este momento. Sé que él tenía una relación con otra señora antes de morirse mi hermana, pero no le sé el nombre, vive con ella no sé si uno o dos años… la que cuidó a la causante fue la otra hermana, llamada Ana María Muñoz Henao… el [cónyuge] no estuvo pendiente en la enfermedad». 20.12.2.

La entrevista realizada a Ana María Muñoz Henao quien afirmó que la causante y el solicitante convivieron por más de 30 años y procrearon 3 hijos «a lo último él tenía otra mujer… [ella] duró en la clínica en la clínica más de dos meses donde él prácticamente la abandonó, él no iba ni siquiera a visitarla al hospital. Yo me hice cargo de ella y pedí una licencia no remunerada… el solicitante le dijo a ella… [que llevaba] con ella más de 10 años [sin] un vínculo de pareja, pero hay unos intereses de por medio y quedé en que… iba a convivir con ella porque habían intereses de por medio… él está viviendo en Fresno con una señora y que bajaba a Mariquita por raticos y vuelve y se va». 20 Índice 2 Samai. 21 Índice 2 Samai. 22 Índice 2 Samai. 23 Índice 2 Samai. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón 20.12.3.

Como consecuencia, se concluyó que «De acuerdo con la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y labor de campo, se logró confirmar que a pesar de que el señor Jorge Eliecer Forero Castrillón (solicitante) y la señora Raquel Muñoz Henao (causante), estaban casados desde el 12 de enero de 1980, no compartían el mismo lecho, ya que según el testimonio de familiares de la causante (sic), el solicitante estaba con la causante solo por interés económico y además antes del deceso de la causante (sic) el 24 de junio de 2019, el solicitante tenía otra mujer llamada Yuliana con la que compartía la mayor parte del tiempo.

Adicionalmente, informaron que el causante (sic) no estuvo pendiente de la causante en la enfermedad. Por tal motivo, fue una hermana de Raquel Muñoz Henao, quien le tocó hacerse cargo de sus cuidado»24. 20.13. Registro fotográfico de reuniones familiares y viajes de los cónyuges25. 20.14. A través de la Resolución RDP 000981 del 16 de enero de 2020, la UGPP negó la pensión de sobrevivientes solicitada por Jorge Eliécer Forero Castrillón al no encontrar acreditada la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento de la causante.

Decisión que fue confirmada mediante la Resolución RDP 007255 del 19 de marzo de 202026. 20.15. El 25 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo del Tolima llevó a cabo el interrogatorio de parte, en el cual Jorge Eliécer Forero Castrillón manifestó que convivió en calidad de cónyuge con Raquel Muñoz Henao durante 39 años, 6 meses y 12 días.

Indicó que los actos funerarios se realizaron en Mariquita y fue sepultada en Manizales. Actualmente se encuentra casado con Yuliana Valencia Arias, a quien conoció 8 meses antes del deceso de la causante. La enfermedad de la causante duró 15 meses, fue diagnosticada en marzo de 2018 cuando ya estaba muy avanzada la enfermedad, durante ese tiempo tuvo que trasladarla entre Ibagué y Bogotá, con el fin de que le fueran practicados los exámenes y tratamientos ordenados por los médicos.

Cuenta con 68 años y su actual esposa con 33 años de edad. 20.16. En esa oportunidad, se recibieron los siguientes testimonios: 20.16.1. María Idalba Moneira y Jesús Alberto Medina Cáceres: vecinos de Jorge Eliécer Forero Castrillón y Raquel Muñoz Henao, quienes señalaron que los conocieron como pareja con tres hijos producto de su unión, hasta el momento del fallecimiento de Raquel Muñoz Henao, los cónyuges eran docentes trabajaron en el Colegio Francisco Núñez Pedroso y la Escuela Reina Isabel.

Indicaron que 24 Índice 2 Samai. 25 Índice 2 Samai. 26 Índice 2 de Samai. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón durante la enfermedad de la causante, se hicieron cargo de ella el demandante junto con una hermana. Actualmente en la casa viven los hijos Germán y Adriana con la hija, nunca conocieron a Yuliana Valencia Arias.

Cuando falleció celebraron una misa en el municipio de Mariquita y luego se la llevaron para Manizales. 20.16.2. Hilda Mery Muñoz Henao: hermana de Raquel Muñoz Henao, afirmó que el demandante y la causante convivieron desde el momento en el cual contrajeron nupcias hasta la fecha del fallecimiento de esta última, rectificó que en la entrevista presentada en la Ugpp nunca negó la convivencia ininterrumpida de los cónyuges, pues aunque Jorge Eliécer Forero Castrillón sostenía una relación con otra mujer, lo cierto es que ello se gestó con posterioridad a la muerte de su hermana.

Su entonces cuñado estuvo siempre pendiente del cuidado durante la enfermedad, la trasladó de Ibagué a Bogotá para los tratamientos, cirugías, procedimientos, citas médicas y exámenes. En cuanto a la afirmación de la convivencia del demandante con la nueva pareja antes del fallecimiento de la causante, indicó que se debió a un momento de confusión o error de comunicación, además existía rabia y como familia no querían saber de la nueva relación sentimental de él, por cuanto surgió de manera prematura. 2.4.

Análisis sustancial 21. El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 16 de marzo de 2023 declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el pago de la prestación a favor de Jorge Eliécer Forero Castrillón, por cuanto encontró acreditados los requisitos para acceder a la sustitución pensional. 22. Encuentra la Sala que la situación fáctica planteada por las partes en el sub lite debe ser analizada bajo las disposiciones contenidas en el literal a) y el inciso segundo del literal b) del artículo 47 de la Ley 797 de 2003, según las cuales: «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) […] 14 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.» 23.

Según las disposiciones transcritas, el cónyuge o compañero permanente tendrá derecho a la sustitución pensional de forma vitalicia cuando: i) tenga más de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante de la prestación y ii) acredite que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido, por lo menos, 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Asimismo, el legislador previó la posibilidad de que respecto de un pensionado coexistieran un compañero o compañera permanente y un esposo con sociedad conyugal vigente, caso en el cual, los dos tendrían derecho a la sustitución en proporción al tiempo de convivencia acreditado. 24. Así las cosas, con el fin de resolver el problema jurídico planteado en el recurso de apelación, se procederá a verificar si la demandante acreditó los requisitos que la hacen acreedora de la sustitución pensional. 25.

En virtud del material probatorio, al momento del fallecimiento de Raquel Muñoz Henao, Jorge Eliécer Forero Castrillón contaba con 57 años de edad, pues nació el 11 de mayo de 1954, lo que le permite acreditar el requisito de la edad para efectos de la sustitución pensional en forma vitalicia, esto es tener más de 30 años de edad. 26.

Ahora, frente al requisito de acreditar que «estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte», de las manifestado por los testigos y del interrogatorio de parte se advierte lo siguiente: i) el solicitante convivió de manera continua con Raquel Muñoz Henao en el municipio de Mariquita ii) el demandante estuvo al cuidado de su esposa durante el periodo de su enfermedad, lo cual se corrobora con los permisos concedidos por el empleador para acompañarla a citas y procedimientos médicos y los registros fotográficos en los cuales aparece el solicitante junto a la causante en centros médicos,.

Asimismo, se logró desvirtuar el contenido de las entrevistas que se realizaron durante la actuación administrativas, según las cuales Jorge Eliécer Forero Castrillón y Raquel Muñoz Henao no convivieron durante los últimos 10 años de vida de esta última, puesto que, Hilda Mery Muñoz Henao rectificó dicha información y explicó que la confusión originada en esas versiones obedeció a sentimientos negativos surgidos con ocasión de la nueva relación del solicitante, sin que hubiera pasado el tiempo suficiente, a su juicio, del fallecimiento de su hermana. 27.

En ese orden, el material probatorio que obra en el expediente, permite concluir 15 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón que Jorge Eliécer Forero Castrillón y Raquel Muñoz Henao convivieron como cónyuges y tuvieron una comunidad de vida, desde el 12 de enero de 1980, fecha en la cual contrajeron matrimonio, hasta 24 de junio de 2019 fecha del fallecimiento de la causante, sin que obre prueba que acredite la existencia de la finalización del vínculo matrimonial con anterioridad a ello, ni de la convivencia permanente con otra pareja diferente a la causante durante los 5 años previos a su muerte.

Por lo que, se encuentra probado el requisito de convivencia de no menos de 5 años anteriores al fallecimiento del causante de la prestación de la que se pretende la sustitución. 28. Finalmente, la UGPP en su escrito de impugnación cuestionó que el tribunal de primera instancia pasó por alto las afirmaciones de las hermanas de Raquel Muñoz Henao que señalaron el abandono de Jorge Eliécer Forero Castrillón al menos 10 años antes de su fallecimiento, debido a la convivencia permanente con Yuliana Valencia Arias. 29.

Al respecto, la Sala encuentra que la rectificación por parte de Hilda Mery Muñoz Henao (una de las hermanas de la causante), los permisos concedidos por el empleador del demandante y los registros fotográficos resultan suficientes para superar el contenido de las referidas declaraciones y para acreditar la convivencia de la pareja bajo el mismo techo de manera permanente en donde compartieron mesa, techo y lecho, durante la duración del vínculo matrimonial, así como de la existencia de apoyo y acompañamiento mutuo en la relación como pareja, por cuanto todos coinciden en la compañía solidaria brindada por el demandante, con ocasión del deterioro en la salud de Raquel Muñoz Henao. 30.

En esas condiciones se confirmará en este aspecto la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.5. Costas 31. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 32.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y 16 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 33.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma27. 34.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 35. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del ordinal tercero de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Jorge Eliécer Forero Castrillón como cónyuge de Raquel Muñoz Henao acreditó los requisitos establecidos en las normas aplicables para efectos de la sustitución pensional causada por su compañera, quien falleció el 24 de junio de 2019. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal tercero de la sentencia del 16 de marzo de 2023, mediante el cual la Ugpp fue condenada en costas.

Segundo. Confirmar la sentencia del 16 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Eliécer Forero Castrillón, contra la Unidad Administrativa 27 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 73001-23-33-000-2021-00011-01 (3830-2023) Demandante: Jorge Eliécer Forero Castrilón Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Ugpp), conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl