CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140- 00, 11001-03-24-000-2018-00034- 00, 11001-03-24-000-2018-00036- 00, 11001-03-24-000-2018-00040- 00.

(acumulado)1 Referencia. Acción de nulidad absoluta Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. TESIS: LAS MARCAS CUESTIONADAS DE COLOR ROSADO (PANTONE 183C), DELIMITADO POR LA FORMA DE UN VASO Y ROSADO (PANTONE 183C), DELIMITADO POR LA FORMA DE UNA BOTELLA, SÍ RESULTAN REGISTRABLES, HABIDA CUENTA QUE POSEEN LA SUFICIENTE DISTINTIVIDAD, NO SÓLO DESDE EL PUNTO DE VISTA INTRÍNSECO, SINO TAMBIÉN DESDE LA PERSPECTIVA EXTRÍNSECA.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 1 Mediante auto de 12 de noviembre de 2021, visible en el índice 41 del expediente digital, el Despacho Sustanciador ordenó la acumulación de los expedientes núms. 2015-00140-00, 2018-00036-00 y 2018- 00040-00 al radicado 2018-00034-00. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala decide, en única instancia, las demandas promovidas por las sociedades EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A., actuando a través de apoderados y en ejercicio de la acción de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 172 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 20002, de la Comisión de la Comunidad Andina3, tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones núms. 33205 y 33206 de 27 de mayo de 2014, "Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario", expedidas por la directora de signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio4; y 00001075 y 00001076 de 19 de enero de 2015, "Por la cual se resuelve un recurso de apelación", emanadas del superintendente delegado para la propiedad industrial de la SIC.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO I.1. Las actoras en las demandas señalaron como hechos relevantes, en síntesis, los siguientes: 1°: Que el 27 de agosto de 2009, la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. -POSTOBÓN S.A.-5 presentó solicitudes de registro como marcas del color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma 2 “Por el cual se expide el Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. 3 En adelante Decisión 486. 4 En adelante SIC. 5 En adelante POSTOBÓN S.A. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, para identificar productos comprendidos en la Clase 326 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas7. 2°: Agregó que, publicadas las solicitudes en la Gaceta de la Propiedad Industrial, la sociedad ACAVA LIMITED presentó oposición contra dichos registros, por cuanto estimó que la sociedad solicitante pretendía apropiarse en exclusiva de una forma usual de un envase mediante el cual se distribuyen los productos comprendidos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 3°: Manifestó que mediante las resoluciones núms. 33205 y 33206 de 2014, la directora de signos distintivos de la SIC declaró infundada las oposiciones presentadas y, en consecuencia, concedió los registros de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, para identificar productos comprendidos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad POSTOBÓN S.A. 6 La marca fue solicitada para amparar los siguientes productos: “[…] Aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, sabor a manzana. […].” 7 En adelante Clasificación Internacional de Niza. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4º: Indicó que contra las citadas disposiciones la sociedad ACAVA LIMITED interpuso recursos de apelación, siendo resueltos de manera confirmatoria a través de las resoluciones núms. 00001075 y 00001076 de 2015, emanada del superintendente delegado para la propiedad industrial de la SIC.

I.2.- Fundamentaron, en síntesis, los cargos de violación, así:.- 2015-00140-00: Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas, violó el artículo 135, literales b) y h), de la Decisión 486, por falta de aplicación, habida cuenta que, a su juicio, las marcas de color cuestionadas consisten en un color aisladamente considerado, que carecen de aptitud distintiva y no cumplen con el requisito de representación gráfica.

Manifestó que el derecho que reivindica el tercero con interés directo en las resultas del proceso versa respecto del color rosado PANTONE 183C, independientemente de cualquier delimitación especial o contorno. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que si bien es cierto que la forma de una botella ilustra una de las maneras de cómo el color se aplica a los productos, también lo es que no lo delimita a una silueta o trazo especial, que permita cumplir con el requisito que exige la norma.

Mencionó que la sociedad POSTOBÓN S.A. allegó pruebas en el trámite administrativo que daban cuenta del color de una gaseosa, el cual difiere de las marcas cuestionadas, constituido, a su juicio, por el color rosado abstractamente solicitado, delimitado por el dibujo de un envase común en el mercado. Arguyó que el color rosado es un colorante puro, cuyo nombre común es “PUNZO 4 R”, que tiene el código E-124 en el Codex Alimentarius y se usa para alimentos en todo el mundo, por lo que no es posible otorgar un derecho exclusivo a título de marca de un color comúnmente utilizado que pertenece al dominio público.

Sostuvo que ella también ha usado la marca “MANZANA GLACIAL” hace más de 50 años, conforme consta en la declaración juramentada rendida por el señor SANTIAGO JARAMILLO GALLO, en su calidad de representante legal de la actora, de fecha 8 de enero de 2014. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas violó el artículo 137 de la Decisión 486, por falta de aplicación, debido a que el tercero con interés directo en las resultas del proceso busca perpetrar un acto de competencia desleal con el intento de registro de un signo que no cumple con los requisitos para ser marca, con la finalidad de consolidar una situación de monopolio y excluir a los demás competidores del mercado..- 2018-00034-00, 2018-00036-00 y 2018-000040: Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas, violó el artículo 135, literales a), c) y h), de la Decisión 486, por indebida aplicación, por cuanto, a su juicio, el signo solicitado carece de la distintividad necesaria para que proceda su registro.

Sostuvo que la función esencial de los signos distintivos es diferenciar los productos y/o servicios del mismo género o naturaleza de una empresa con relación a las demás presentes en el mercado. Anotó que el color rosado ha sido utilizado por los empresarios en el mercado por muchos años para identificar sus bebidas sabor a manzana; y que no es cierto que la única sociedad que los use sea 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co POSTOBÓN S.A., puesto que también hay marcas como “FANTA”, “BIG”, “SWIGEN”, “KLIP”, entre otras, que usan el color rosado para identificar sus bebidas con sabor a manzana.

Que, por lo anterior, la SIC no debió otorgar el uso exclusivo de un color que era de uso público en el mercado relacionado con las bebidas de manzana, puesto que ello restringió la libre competencia y otorgó derechos de un color que no cumplía con los requisitos para ser protegido como marca. Manifestó que el color otorgado al tercero con interés directo en las resultas del proceso, esto es, el ROSADO (PANTONE 183C), constituye el color propio de la manzana, -o al menos es muy similar a éste-, lo que genera que el mismo carezca de distintividad, ya que los consumidores no lo relacionarían con una marca en específico sino con cualquier bebida que tenga sabor a manzana.

Adujo que el éxito en el mercado que ha tenido POSTOBÓN S.A. no puede ser premiado otorgándole una marca consistente en una gama de rosado, debido a que éste es de uso público en relación con las bebidas de manzana; y que de conformidad con la página web http://www.enzafoods.co.nz/growing-facts/apple-varieties, puede 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advertirse la existencia de la manzana “PACIFIC ROSE” que tiene un color similar al rosado. Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas violó el artículo 135, último parágrafo, de la Decisión 486, por cuanto el color rosado es muy usual en el mercado de bebidas para distinguir los líquidos con sabor a manzana, máxime si se tiene en cuenta que el estudio elaborado por la empresa Centro de Investigación del Consumidor -CICO- encontró que si bien el 77% de los consumidores asociaba el color rosado a la bebida “MANZANA POSTOBÓN”, el 23% restante lo vinculaba con marcas de bebidas de otros empresarios, lo cual, a su juicio, fue desconocido por la entidad demandada al momento de expedir los actos acusados.

Sostuvo que el hecho de que una fracción relevante del mercado, esto es, un 77% identifique un color con una marca específica, no da derecho a que una empresa pueda apropiarse de dicho color. Concluyó que dada la existencia de diferentes empresarios que utilizan el color rosado para identificar productos de características muy semejantes a las de la marca ROSADO (PANTONE 183C), hace que 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el signo cuestionado carezca de distintividad y, por lo tanto, no sea registrable ante la SIC. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.-1. 2015-00140-00: II.-1.1.

La SIC se opuso a las pretensiones solicitadas por la actora por carecer de apoyo jurídico. Señaló que las marcas de color, objeto de controversia, no comprenden las formas de una botella o un vaso, sino que éstas delimitan el color ROSADO (PANTONE 183C), respecto de las cuales, además, no se reivindicaron derechos. Mencionó que las formas que comprenden las marcas de color solicitadas por POSTOBÓN S.A. están dirigidas a delimitar el color reivindicado para así cumplir con las disposiciones previstas en los literales e) del artículo 134 y h) del artículo 135 de la Decisión 486 y no con el objetivo de apropiarse de unas formas que son necesarias para la comercialización de dichos productos. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que aceptar la interpretación de dichas normas de la actora, implicaría que ella, como autoridad de marcas en Colombia, tendría que no solo examinar la distintividad del color que se pretenda registrar como marca, sino también la forma bajo la cual se encuentra delimitado, lo cual, a su juicio, resulta a todas luces incorrecto, pues la norma es clara en que lo que debe protegerse es el color como tal y no la forma, el envase o envoltura con el que se encuentre delimitado.

Alegó que el color rosado no es común para identificar bebidas con sabor a manzana, ya que éstas no solamente incluyen gaseosas, sino también otros líquidos tales como jugos y néctares, los cuales, normalmente se representan con colores en tono crema. Arguyó que el derecho otorgado respecto de las marcas de color cuestionadas no solamente otorga a su titular la exclusividad sobre dicho derecho de propiedad industrial, sino que, además y, teniendo las particularidades del caso, el interés de los consumidores colombianos, traducido en la inexistencia de un riesgo de confusión o asociación en relación con los productos que están adquiriendo en el mercado. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, teniendo en cuenta que, de conformidad con el estudio de mercado allegado como prueba en el trámite administrativo, el 77% de los consumidores relaciona el color ROSADO (PANTONE 183C), para comercializar bebidas con sabor a manzana, con la marca “MANZANA POSTOBÓN”, producida por el tercero con interés directo en las resultas del proceso.

Sostuvo que una de las preguntas realizadas a los entrevistados, específicamente la número 3, hace referencia a la marca con las que los consumidores relacionan una botella y un vaso con contenido de color ROSADO (PANTONE 183C); y que los resultados a dicha pregunta pueden apreciarse en la siguiente gráfica proporcionada en el estudio realizado por la firma CENTRO DE INVESTIGACIÓN DEL CONSUMIDOR -CICO- en las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga y Pereira: 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Indicó que el porcentaje señalado resulta tan significativo que es una prueba fehaciente de que el color ROSADO (PANTONE 183C) por sí mismo, delimitado por la forma de un vaso, posee tal grado de distintividad en el mercado que los consumidores lo asocian a un origen empresarial específico, esto es, la sociedad POSTOBÓN S.A. Precisó que dicha compañía no ha incurrido en actos de competencia desleal frente a sus competidores en el mercado, pues éstos no podrían verse afectados de manera alguna, máxime si se tiene en cuenta que el color ROSADO (PANTONE 183C) no se constituye como un elemento necesario o descriptivo de las bebidas no alcohólicas sabor a manzana, como producto a identificar en el mercado y, en ese sentido, no es un elemento necesario para comercializar dichos productos. 8 Folio 1005 del cuaderno físico núm. 5. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, además, nada impide a los demás participantes del mercado comercializar en el territorio colombiano bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, utilizando un color distinto al registrado como marca por POSTOBÓN S.A., pues bien es conocido que las bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, utilizan para identificar el color de la bebida los colores que por naturaleza corresponden a la manzana como fruto, como por ejemplo el color crema, resultado de la elaboración del jugo de manzana, los cuales, además, se comercializan actualmente en el mercado colombiano, de la siguiente manera: 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Que, por lo anterior, es evidente, a su juicio, la marca de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso, no se constituye como un elemento descriptivo de las bebidas no alcohólicas sabor a manzana, como producto a identificar en el mercado y, por lo tanto, no es un elemento necesario para la comercialización de los referidos artículos, máxime si se tiene en cuenta que éste no corresponde al color propio de la manzana en su exterior, fruta que normalmente es de color verde o rojo, así como tampoco resulta ser el color de la manzana en su interior, pues ésta es de color crema.

Llamó la atención del hecho relativo de que la República de Colombia fue demandada ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en 9 Folios 1007 y 1008 del cuaderno físico núm. 5. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una acción de incumplimiento, promovido por la sociedad ACAVA LIMITED, con ocasión de las resoluciones que concedieron los registros de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183), delimitados por las formas de una botella y un vaso; y que, mediante sentencia de 16 de mayo de 2019, se desestimaron las pretensiones, al encontrar que, cuando se ordenó la concesión de dichos registros marcarios, no incumplió con sus obligaciones comunitarias.

II.-1.2. La sociedad POSTOBÓN S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó denegar a las pretensiones de la demanda. Para el efecto indicó que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitados por la forma de un vaso y por la forma de una botella, sí cuentan con distintividad intrínseca, máxime si se tiene en cuenta que en este tipo de marcas no tradicionales la distintividad no está dada por la forma sino por el color en sí mismo respecto del producto que identifica.

Arguyó que para el caso concreto no resulta aplicable la causal de irregistrabilidad prevista en el literal c) del artículo 135 de la Decisión 486, toda vez que éste aplica únicamente respecto de las marcas tridimensionales y, en el caso concreto, se trata de unas marcas de naturaleza distinta, esto es, de color. 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que lo relevante en las marcas de color es en sí mismo el color, no la forma que los delimita; y que el color ROSADO (PANTONE 183C) es totalmente arbitrario respecto de las bebidas gaseosas con sabor a manzana, ya que para la fecha en que solicitó su registro, ninguna empresa utilizaba dicho color, puesto que normalmente se utilizaba el color café o ámbar.

Expresó que ella ha sido una empresa líder en el negocio de bebidas no alcohólicas en Colombia; y que la “MANZANA POSTOBÓN” ingresó al mercado colombiano en el año 1954, adoptando como color de la gaseosa “MANZANA POSTOBÓN” el color ROSADO (PANTONE 183C), lo que hizo que, paralelamente al surgimiento y posicionamiento de la marca “MANZANA POSTOBÓN”, el color de líquido se convirtiera en una marca no tradicional de color.

Puso de presente que las campañas publicitarias en torno a las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) han acompañado a los colombianos desde hace muchos años, por lo que los consumidores asocian de manera directa el uso conjunto, constante y homogéneo de la marca de color ROSADO (PANTONE 183C) para identificar gaseosas de la marca “MANZANA POSTOBÓN”. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que a pesar de que el nacimiento de las marcas no tradicionales de color cuestionadas fue paralelo al uso y explotación de la marca “MANZANA POSTOBÓN”, esto es, en 1954, sólo hasta el año 2009 fue que pudo solicitar su registro, habida cuenta que fue en ese momento que nacieron las marcas no tradicionales en Colombia.

Afirmó que el color de la gaseosa ha tenido la capacidad de identificar al producto en el mercado; y que, como soporte de ello, allegó un estudio de identificación del color manzana hecho en 2009, para el momento en que solicitó el registro de la marca cuestionada, en el que se demostró que el color ROSADO (PANTONE 183C) supera el concepto de ser simplemente un color de gaseosa a ser directamente vinculado con la marca “MANZANA POSTOBÓN” y tener una función marcaria de identificación. Agregó que las bebidas gaseosas de color ROSADO (PANTONE 183C) llaman la atención de los consumidores por su color distintivo y novedoso en el mercado, el cual, reiteró, resulta arbitrario para el sabor a manzana.

Que, en efecto, las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y una botella, existen en el mercado y son percibidas como un signo distintivo, en virtud de la asociación 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el consumidor tiene de ella con el producto y con su origen empresarial, pues se trata de unas marcas intensamente publicitadas y que los consumidores recuerdan y prefieren.

Alegó que tampoco pretende apropiarse de una forma usual como lo pueden ser un vaso o una botella, sino que respecto del color ROSADO (PANTONE 183C); y que simplemente se utilizan dichas formas para poder delimitar el color respecto del cual pretende registrar como marca. Que tanto ello es así, que la actora ha intentado múltiples veces obtener los registros como marcas de color, haciendo uso formas de botellas comunes para delimitar el color del cual pretendía apropiarse, como se advierte del siguiente listado10: 10 Folios 1063 y 1064 del cuaderno físico núm. 6. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, aunque la actora discute la forma en que ella presentó las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), EMBEBIDAS S.A. también ha solicitado el registro de marcas de esa naturaleza siguiendo exactamente los mismos parámetros; y que ello es así simplemente porque esos son los requisitos previstos en la normativa andina para el registro de marcas de color, máxime si se tiene en cuenta que no se están reivindicando derechos sobre las formas que lo delimitan.

Explicó que las formas que delimitan una marca de color no requieren ser distintivas y que, como ya dijo, no tiene interés en obtener derechos sobre éstas, sino respecto del color, lo cual va en consonancia con los actos acusados en los que se concedieron las marcas, precisando que: “[…] no se reivindica exclusividad sobre la forma […]”. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que no es cierto que las marcas cuestionadas carezcan de distintividad al ser la forma usual o el color con el que normalmente se representan las bebidas con sabor a manzana, ya que el rosado no está relacionado con el color de la manzana ni con el color habitual de los empaques de los productos; y que tanto ello es así que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) han sido declaradas como notorias en dos oportunidades por la entidad demandada, esto es, mediante las resoluciones núms. 64840 de 30 de septiembre de 2016 y 6906 de 23 de febrero de 2017.

Trajo a colación la acción de incumplimiento presentada por la sociedad ACAVA LIMITED en contra de la República de Colombia, que cursó ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con ocasión de la expedición de las resoluciones núms. 33205 de 27 de mayo de 2014, 33206 de ese día y año, 1075 de 19 de enero de 2015 y 1076 de esa misma fecha, por parte de la SIC, dentro de los trámites de registro de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella y ROSADO (PANTONE 183), así como por la forma de un vaso, en la que dicha Corporación, mediante sentencia de 16 de mayo de 2019, declaró infundada en todos sus extremos la demanda presentada por dicha sociedad y ordenó archivar el proceso. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el Tribunal, en esa oportunidad, respecto de las marcas de color, definió la manera de cómo debían delimitarse las marcas de color y cómo debe entenderse la distintividad ab initio para ese tipo de marcas, para lo cual, señaló que: i) es posible el registro de una marca de color cuando está delimitado por una forma específica; ii) la norma comunitaria prevé que para delimitar un color se use una silueta o un trazo; iii) lo importante en las marcas de color es en sí mismo el color, por lo que el análisis debe recaer en el color y no en la forma; y iv) para las marcas de color opera la distintividad adquirida como la distintividad ab initio.

Precisó que frente al argumento de la actora relativo a que las marcas de color cuestionadas pertenecen al dominio público y que son un color que usan los demás competidores del sector, ello no es cierto, toda vez que el tono PANTONE 183C es una mezcla única o color terciario creada por ella y de carácter arbitrario teniendo en cuenta el tipo de producto que identifica en el mercado.

Llamó la atención del hecho de que el uso del color ROSADO (PANTONE 183C) fue traído al mercado por ella en 1954, pues ni en Colombia ni en cualquier otra parte del mundo existía una gaseosa rosada asociada al sabor a manzana, toda vez que, contrario a la práctica comercial del momento, el color escogido por ella para 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identificar su gaseosa sabor a manzana no era el equivalente al color de la fruta del cual provenía. Que, en efecto, la experiencia comercial indica que las gaseosas o bebidas tienen el color de la fruta de la cual se extrae, de manera que el color rosado sí resulta arbitrario para las bebidas gaseosas con sabor a manzana, pues las bebidas con sabor a dicha fruta se representaban normalmente con colores de tonos café, verde o ámbar.

Llamó la atención del hecho de que en otros países, las gaseosas con sabor a manzana se representan con colores diferente al rosado; y que el hecho de que la actora haya mencionado que algunas marcas han intentado usar el color rosado para sus bebidas color a manzana, en nada demuestra que sean usual, por el contrario, lo único que prueban es que sus demás competidores han intentado imitar su marca, la cual ha sido abiertamente exitosa.

Expresó que la gaseosa “MANZANA POSTOBÓN”, asociado al uso de la marca de color ROSADO (PANTONE 183C), es un producto líder en el mercado y, que, por ello, fue que los demás competidores encontraron interés en imitar al líder de esa categoría y empezar a utilizar el color rosado en las gaseosas con sabor a manzana. 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que el carácter arbitrario del color ROSADO (PANTONE 183C) y, por ende, su falta de funcionalidad se fundamenta en el hecho de que el zumo o jugo de las manzanas, así como la tonalidad de la propia fruta, no es el ROSADO (PANTONE 183C), como se advierte a continuación: 11 Que, como se aprecia de las imágenes anteriores, el color natural del jugo de manzana no es rosado, sino de un color ámbar (claro u oscuro) y que, a su turno, el zumo de la manzana depende de la oxidación que tenga la fruta al momento de entrar en contacto directo con el aire cargado de oxígeno, por lo que las pruebas allegadas por la actora para demostrar que existen manzanas de color rosado o rojo y que, por ende, las gaseosas deberían ser de ese mismo tono, no resultan apropiadas. 11 Folios 1085 y 1086 del cuaderno físico núm. 6. 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que, a su juicio, la actora desconoce que la forma en que las marcas de color se tramitan es mediante el uso de una forma con una línea punteada, con el fin de delimitar el color, sin que se quiera reivindicar ni la línea ni la forma, de manera que la forma en que se presentan las marcas de color pueden y deben ser carentes de distintividad, pues el fin de dicha forma no es que otorgue distintividad al color, sino que delimite el color con el fin de que no sea amorfo y caiga así, en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486.

Insistió en que es normal o usual que las formas que delimiten las marcas de color sean formas genéricas o carentes de distintividad frente a la presentación del producto o servicio. Mencionó que no existe indicio alguno que con las solicitudes de registro de las marcas cuestionadas haya incurrido en actos de comptencia desleal; y que dicha causal, prevista en el artículo 137 de la Decisión 486 implica que se hubiesen acreditado ciertos indicios, los cuales ni siquiera se mencionaron porque ningún competidor presentó oposición a las solicitudes. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.-2. 2018-00034-00, 2018-00036-00, y 2018-00040-00: II.-2.1. La SIC se opuso a las pretensiones solicitadas por la actora por carecer de apoyo jurídico. Sostuvo que las actoras efectuaron una interpretación errónea de la normativa andina con el fin de tener argumentos a su favor respecto de una presunta concesión equivocada de las marcas de color cuestionadas.

Que, en los casos objeto de estudio, la sociedad POSTOBÓN S.A. presentó las dos solicitudes de registro de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitados por la forma de un vaso y de una botella, en las que precisó que “[…] la línea punteada tiene como objeto delimitar la marca. No se reivindica exclusividad sobre la forma […]”; y que, al igual, en las resoluciones que concedieron dichos registros, en el alcance del derecho, se aclaró ese mismo aspecto.

Que, como puede observarse, las marcas objeto de controversia no comprenden la forma de un vaso ni de una botella que delimitan el color ROSADO (PANTONE 183C), sino que éstos únicamente se 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluyeron con el propósito de cumplir los requisitos previstos en los literales e) del artículo 134 y h) del artículo 135 de la Decisión 486. Manifestó que el examen de registrabilidad efectuado no dejó de lado la especial distintividad de la marca cuestionada de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso, para distinguir en el mercado bebidas no alcohólicas, respecto de los demás productos de su Clase, teniendo en cuenta, precisamente, el consumidor, quien asocia dicho color con un origen empresarial específico, como lo es la sociedad POSTOBÓN S.A., sin que lo anterior signifique que se está hablando de una distintividad sobrevenida del color ROSADO (PANTONE 183C).

Arguyó que el argumento de la actora relativo a que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) son usuales para los productos que distinguen en el mercado no está llamado a prosperar, puesto que las marcas objeto de controversia eran las únicas en ese momento que se encontraban registrada para tales productos, los cuales, además, no consisten únicamente en gaseosas, sino también en otras clases de bebidas no alcohólicas, tales como jugos, néctares, entre otros, que tampoco se representan usualmente con el color ROSADO (PANTONE 183C). 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que el derecho otorgado a POSTOBÓN S.A. respecto de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitados por la forma de un vaso y una botella, no solamente otorga a su empresario titular la exclusividad sobre dicho derecho de propiedad industrial, sino que, además y, teniendo en cuenta las particularidades del caso, se articula efectivamente con el interés de los consumidores colombianos, traducido en la inexistencia de un riesgo de confusión o de asociación en relación con los productos que estén adquiriendo en el mercado, en este caso, las bebidas no alcohólicas pues, de acuerdo con el estudio de mercado allegado por el tercero con interés directo en las resultas del proceso, en los trámites administrativos de registro de las marcas cuestionadas, el 77% de los encuestados relaciona el color rosado concedido con la gaseosa “MANZANA POSTOBÓN”.

Sostuvo que una de las preguntas realizadas a los entrevistados, específicamente la número 3, hace referencia a la marca con las que los consumidores relacionan una botella y un vaso con contenido de color ROSADO (PANTONE 183C); y que los resultados a dicha pregunta pueden apreciarse en la siguiente gráfica proporcionada en el estudio realizado por la firma CENTRO DE INVESTIGACIÓN DEL 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSUMIDOR -CICO- en las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga y Pereira: 12 Indicó que el porcentaje señalado resulta tan significativo que es una prueba fehaciente de que el color ROSADO (PANTONE 183C) por sí mismo, delimitado por la forma de un vaso y de una botella, posee tal grado de distintividad en el mercado que los consumidores lo asocian a un origen empresarial específico, esto es, la sociedad POSTOBÓN S.A. Resaltó que, a su juicio, es indiscutible que las marcas concedidas al tercero con interés directo en las resultas del proceso se encuentran cumpliendo a cabalidad con la función principal de la marca, la cual es indicar el origen empresarial de los productos que distingue en el 12 Folio 277 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00034-00; folio 199 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00036-00; y folio 214 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00040-00. 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercado, lo que sin duda alguna redunda en beneficio de los consumidores, los cuales, asocian las marcas solicitadas con el producto comercializado. Que la restricción en el comercio que pueda generarse por la imposibilidad de los competidores de la sociedad POSTOBÓN S.A. de identificar en el comercio bebidas no alcohólicas sabor a manzana con el color ROSADO (PANTONE 183C), se constituye en una restricción justificada que tiene como fundamento el derecho de propiedad industrial, cuyo pilar es la exclusividad en el mercado sobre el objeto amparado por tal derecho.

Alegó que la marca cuestionada no se constituye en un elemento descriptivo de las bebidas no alcohólicas sabor a manzana, por lo que su concesión no puede tenerse como una afectación directa en el mercado para los competidores del tercero con interés directo en las resultas del proceso. Que, además, nada impide a los demás participantes del mercado comercializar en el territorio colombiano bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, utilizando un color distinto al registrado como marca por POSTOBÓN S.A., pues bien es conocido que las bebidas no 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alcohólicas con sabor a manzana, utilizan para identificar el color de la bebida los colores que por naturaleza corresponden a la manzana como fruto, como por ejemplo el color crema, resultado de la elaboración del jugo de manzana, los cuales, además, se comercializan actualmente en el mercado colombiano, de la siguiente manera: 13 Que, por lo anterior, es evidente, a su juicio, la marca de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso, no se constituye como un elemento descriptivo de las bebidas no 13 Folios 279 y 280 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00034-00; folios 201 y 202 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00036-00. 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alcohólicas sabor a manzana, como producto a identificar en el mercado y, por lo tanto, no es un elemento necesario para la comercialización de los referidos artículos, máxime si se tiene en cuenta que éste no corresponde al color propio de la manzana en su exterior, fruta que normalmente es de color verde o rojo, así como tampoco resulta ser el color de la manzana en su interior, pues ésta es de color crema.

Resaltó que el color ROSADO (PANTONE 183C), otorgado como marca para distinguir bebidas no alcohólicas sabor a manzana, no es un color característico de la manzana ni es necesario para la comercialización de aquellas y, por lo tanto, nada impide los competidores de la sociedad POSTOBÓN S.A. comercialicen en el mercado bebidas no alcohólicas con otros colores sobre los cuales no recaigan derechos de exclusividad.

II.-2.2. La sociedad POSTOBÓN S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó denegar a las pretensiones de la demanda. Para el efecto indicó que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, sí cuentan con distintividad intrínseca, máxime si se tiene en cuenta que en este 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tipo de marcas no tradicionales la distintividad no está dada por la forma sino por el color en sí mismo respecto del producto que identifica. Alegó que lo relevante en las marcas de color es en sí mismo el color, no la forma que los delimita; y que el color ROSADO (PANTONE 183C) es totalmente arbitrario respecto de las bebidas gaseosas con sabor a manzana, ya que para la fecha en que solicitó su registro, ninguna empresa utilizaba dicho color, puesto que normalmente se utilizaba el color café o ámbar.

Expresó que ella ha sido una empresa líder en el negocio de bebidas no alcohólicas en Colombia; y que la “MANZANA POSTOBÓN” ingresó al mercado colombiano en el año 1954, adoptando como color de la gaseosa “MANZANA POSTOBÓN” el color ROSADO (PANTONE 183C), lo que hizo que, paralelamente al surgimiento y posicionamiento de la marca “MANZANA POSTOBÓN”, el color de líquido se convirtiera en una marca no tradicional de color.

Puso de presente que las campañas publicitarias en torno a las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) han acompañado a los colombianos desde hace muchos años, por lo que los consumidores 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asocian de manera directa el uso conjunto, constante y homogéneo de la marca de color ROSADO (PANTONE 183C) para identificar gaseosas de la marca “MANZANA POSTOBÓN”.

Advirtió que a pesar de que el nacimiento de las marcas no tradicionales de color cuestionadas fue paralelo al uso y explotación de la marca “MANZANA POSTOBÓN”, esto es, en 1954, sólo hasta el año 2009 fue que pudo solicitar su registro, habida cuenta que fue en ese momento que nacieron las marcas no tradicionales en Colombia. Afirmó que el color de la gaseosa ha tenido la capacidad de identificar al producto en el mercado; y que, como soporte de ello, allegó un estudio de identificación del color manzana hecho en 2009, para el momento en que solicitó el registro de las marcas cuestionadas, en el que se demostró que el color ROSADO (PANTONE 183C) supera el concepto de ser simplemente un color de gaseosa a ser directamente vinculado con la marca “MANZANA POSTOBÓN” y tener una función marcaria de identificación. Agregó que las bebidas gaseosas de color ROSADO (PANTONE 183C) llaman la atención de los consumidores por su color distintivo y novedoso en el mercado, el cual, reiteró, resulta arbitrario para el sabor a manzana. 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en efecto, las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitados por la forma de un vaso y una botella, existen en el mercado y son percibidas como signos distintivos, en virtud de la asociación que el consumidor tiene de ellas con el producto y con su origen empresarial, pues se trata de unas marcas intensamente publicitadas y que los consumidores recuerdan y prefieren.

Anotó que no es cierto que las marcas cuestionadas carezcan de distintividad al ser la forma usual o el color con el que normalmente se representan las bebidas con sabor a manzana, ya que el rosado no está relacionado con el color de la manzana ni con el color habitual de los empaques de los productos; y que tanto ello es así que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) han sido declaradas como notorias en dos oportunidades por la entidad demandada, esto es, mediante las resoluciones núms. 64840 de 30 de septiembre de 2016 y 6906 de 23 de febrero de 2017.

Trajo a colación la acción de incumplimiento presentada por la sociedad ACAVA LIMITED en contra de la República de Colombia, que cursó ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con ocasión de la expedición de las resoluciones núms. 33205 de 27 de mayo de 2014, 33206 de ese día y año, 1075 de 19 de enero de 2015 y 1076 de esa 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma fecha, por parte de la SIC, dentro de los trámites de registro de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella y ROSADO (PANTONE 183), así como por la forma de un vaso, en la que dicha Corporación, mediante sentencia de 16 de mayo de 2019, declaró infundada en todos sus extremos la demanda presentada por dicha sociedad y ordenó archivar el proceso.

Que el Tribunal, en dicha oportunidad, respecto de las marcas de color, definió la manera de cómo debían delimitarse las marcas de color y cómo debe entenderse la distintividad ab initio para ese tipo de marcas, para lo cual, señaló que: i) es posible el registro de una marca de color cuando está delimitado por una forma específica; ii) la norma comunitaria prevé que para delimitar un color se use una silueta o un trazo; iii) lo importante en las marcas de color es en sí mismo el color, por lo que el análisis debe recaer en el color y no en la forma; y iv) para las marcas de color opera la distintividad adquirida como la distintividad ab initio.

Precisó que frente al argumento de las actoras relativo a que las marcas de color cuestionadas pertenecen al dominio público y que consisten en un color que usan los demás competidores del sector, ello no es cierto, toda vez que el tono PANTONE 183C es una mezcla única 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o color terciario creada por ella y de carácter arbitrario teniendo en cuenta el tipo de producto que identifica en el mercado. Llamó la atención del hecho de que el uso del color ROSADO (PANTONE 183C) fue traído al mercado por ella en 1954, pues ni en Colombia ni en cualquier otra parte del mundo existía una gaseosa rosada asociada al sabor a manzana, toda vez que, contrario a la práctica comercial del momento, el color escogido por ella para identificar su gaseosa sabor a manzana no era el equivalente al color de la fruta del cual provenía. Que, en efecto, la experiencia comercial indica que las gaseosas o bebidas tienen el color de la fruta de la cual se extrae, de manera que el color rosado sí resulta arbitrario para las bebidas gaseosas con sabor a manzana, pues las bebidas con sabor a dicha fruta se representaban normalmente con colores de tonos café, verde o ámbar, como se aprecia en las siguientes imágenes: 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Llamó la atención del hecho de que en otros países, como se advierte también de las imágenes arriba referenciadas, las gaseosas con sabor a manzana se representan con colores diferente al rosado; y que el hecho de que la actora haya mencionado que algunas marcas han intentado usar el color rosado para sus bebidas color a manzana, en nada demuestra que sean usual, por el contrario, lo único que prueban es que sus demás competidores han intentado imitar su marca, la cual ha sido abiertamente exitosa. 14 Folios 170 a 172 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00034-00; folios 147 a 150 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00036-00; y folios 164 a 168 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00040-00. 38 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que la gaseosa “MANZANA POSTOBÓN”, asociado al uso de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), es un producto líder en el mercado y, que, por ello, fue que los demás competidores encontraron interés en imitar al líder de esa categoría y empezar a utilizar el color rosado en las gaseosas con sabor a manzana.

Resaltó que el carácter arbitrario del color ROSADO (PANTONE 183C) y, por ende, su falta de funcionalidad se fundamenta en el hecho de que el zumo o jugo de las manzanas, así como la tonalidad de la propia fruta, no es el ROSADO (PANTONE 183C), como se advierte a continuación: 39 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Que, como se aprecia de las imágenes anteriores, el color natural del jugo de manzana no es rosado, sino de un color ámbar (claro u oscuro) y que, a su turno, el zumo de la manzana depende de la oxidación que tenga la fruta al momento de entrar en contacto directo con el aire cargado de oxígeno, por lo que las pruebas allegadas por la actora para demostrar que existen manzanas de color rosado o rojo y que, por ende, las gaseosas deberían ser de ese mismo tono, no resultan apropiadas.

Mencionó que, a su juicio, las actoras desconocen que la forma en que las marcas de color se tramitan es mediante el uso de una forma con una línea punteada, con el fin de delimitar el color, sin que se quiera reivindicar ni la línea ni la forma, de manera que la manera en que se 15 Folios 161 y 162 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00034-00; folios 152 y 153 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00036-00; folios 170 y 171 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00040-00. 40 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentan las marcas de color pueden y deben ser carentes de distintividad, pues el fin de dicha forma no es que otorgue distintividad al color, sino que delimite el color con el fin de que no sea amorfo y caiga así, en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486.

Insistió en que es normal o usual que las formas que delimiten las marcas de color sean formas genéricas o carentes de distintividad frente a la presentación del producto o servicio. Resaltó el hecho de que las gaseosas traidas a colación por las actoras, en las que presuntamente alega que utilizan el color rosado, corresponden a imitaciones de su marca de color rosado, al ser ella la líder en el sector de bebidas gaseosas, de lo cual, a su juicio, lo único que se puede concluir es un uso parasitario por parte de éstas.

III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante providencia de 2 de septiembre de 2022, se ordenó prescindir de llevarse a cabo la Audiencia Inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, en aplicación de lo previsto en el artículo 182ª de la Ley 1437 41 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 18 de enero de 201116, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 29 de enero de 202117, toda vez que se trata de un asunto de puro derecho y en el que, además, no se formularon excepciones previas y no había prueba alguna que practicar durante la referida diligencia, pues las aportadas eran documentales.

Habida cuenta que no se propusieron excepciones previas o mixtas, no se adoptó decisión al respecto. Acto seguido se procedió a la fijación del litigio, en los siguientes términos: Que el objeto del presente litigio, de acuerdo con las demandas y las contestaciones de las mismas, consiste en determinar si las resoluciones núms. 33205 y 33206 de 27 de mayo de 2014 y 00001075 y 00001076 de 19 de enero de 2015, mediante las cuales la SIC concedió los registros como marca de los signos de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso, para distinguir productos comprendidos en la Clase 32 de la 16 CPACA. 17 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 42 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Clasificación Internacional de Niza, vulneran o no lo previsto en los artículos:.- Expediente núm. 2015-00140-00: 135, literales b) y h) y 137 de la Decisión 486; y.- Expedientes núms. 2018-00034-00, 2018-00036-00 y 2018- 000040-00: 135, literales a), c), h) y su último parágrafo, ibidem.

Las partes e intervinientes no tuvieron objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos. El Despacho sustanciador dispuso tener como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados con las demandas y las contestaciones de éstas. Mediante providencia de la misma fecha se suspendió el proceso para efectos de elaborar y remitir vía electrónica, por la Secretaría de la Sección Primera, la solicitud de interpretación prejudicial.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 43 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.-1.

La sociedad POSTOBÓN S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó dar por terminado el proceso, frente a la pretensión de las actoras de declarar la nulidad de los actos que concedieron la marca de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso, comoquiera que fue cancelada totalmente, por no uso, por la SIC, mediante la Resolución núm. 33945 de 30 de junio de 2020.

Que el inciso 4 del artículo 172 de la Decisión 486 dispone que no podrá declararse la nulidad del registro de una marca por causales que hubiesen dejado de ser aplicables al momento de resolverse la nulidad. Alegó que, en cuanto a la marca de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, esta marca fue declarada como notoria en varias oportunidades por la entidad demandada, de manera que ello confirma que se trata de un color con una función marcaria relevante en el mercado, apto para distinguir e identificar el producto para el cual se concedió. Sostuvo que no es cierto que el color solicitado en registro carezca de distintividad para distinguir los productos de la Clase 32 de la Clasificación internacional de Niza. 44 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, ciertamente, al realizar el análisis de distintividad del color ROSADO (PANTONE 183C), en relación con bebidas de manzana, es posible evidenciar que éste goza de distintividad per se o ab initio, pues no es el color natural de las bebidas de manzana (ámbar o café) y no guarda relación con el color de la manzana ni con el color habitual de los empaques de dichos productos; y que, en realidad, el uso del color rosado para identificar bebidas de manzana fue realizado por primera vez en el mundo en 1954 por POSTOBÓN S.A., por lo que desde ese momento, para la fecha de solicitud y concesión de registro de la marca y hasta el presente, el color ROSADO (PANTONE 183C), consiste en una marca arbitraria y novedosa con una alta capacidad distintiva.

IV.-2. La sociedad actora EMBEBIDAS S.A. reiteró que debe accederse a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, mencionó que las marcas cuestionadas consisten en un color que es usual para los productos de la Case 32 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo que resulta inapropiable de manera exclusiva. Alegó que el registro de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), lejos de conceder derechos a un signo distintivo, lo que hace es otorgar una ventaja anticompetitiva y obstruccionista del mercado, 45 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues el color rosado para gaseosas de sabor manzana es un color comúnmente utilizado por diferentes empresarios, tanto en Colombia como en el mundo, razón por la cual el consumidor no puede identificar un origen empresarial derivado únicamente del color de un líquido, el cual resulta genérico para ese tipo de bebidas.

Insistió en que el color rosado es un colorante puro, cuyo nombre común es “Punzó 4 R.” que tiene código E-124 en el Codex alimentario; y que este color se usa para alimentos en todo el mundo, por lo que no es posible otorgar un derecho exclusivo a título de marca de un color comúnmente utilizado que pertenece al dominio público y que lo utilizan distintos agentes del mercado desde hace varios años y con anterioridad a la solicitud de registro por parte de POSTOBÓN S.A. Que es evidente que todas las gaseosas se asocian a botellas o vasos, lo que no requiere mayor prueba, por lo que la marca de color cuestionada consiste en la forma usual con la que se representan ese tipo de bebidas.

Resaltó que en Colombia todos los consumidores relacionan el color rosado al sabor manzana pues, pese a que la manzana es roja y la industria global relaciona el sabor manzana con color champagne, en 46 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombia esto se rompe porque los consumidores relacionan el sabor manzana con color rosado, ya que la industria se adaptó a esto y hoy por hoy la oferta de bebidas de sabor manzana, independientemente de la empresa productora, es de color rosado.

IV.-3. La SIC se ratificó en lo expuesto en su escrito de contestación. En efecto, sostuvo que el color rosado es arbitrario frente a las bebidas de sabor a mazana; y que las marcas arbitrarias no tienen ninguna relación entre el concepto que proyecta y los productos o servicios que identifica en el mercado. Mencionó que el color PANTONE 183C no es un color natural del zumo de manzana y su tonalidad carece de una directa relación con su origen y su naturaleza; y que, por ello, es que la sociedad POSTOBON S.A., al haber creado y adoptado un color arbitrario, le nace el derecho a conservar su derecho sobre la marca de color ROSADO PANTONE 183C y a propender por mantener la exclusividad en el mercado.

Precisó que la marca revindicada NO comprende la forma de la botella o de un vaso que delimitan el color ROSADO PANTONE 183C, sino únicamente un color delimitado por dichas formas. 47 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en el presente caso no se puede hablar de falta de aplicación del artículo 137 de la Decisión 486, cuando la actora no presentó ni durante la etapa administrativa ni en la demanda, pruebas que permitieran corroborar que los registros cuestionados fueron solicitados para “perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal”, situación que lleva a que este cargo también sea desestimado.

Alegó que si bien es cierto que debe evitarse que el titular del registro de una marca de color delimitado por una forma pretenda acaparara o monopolizar el mercado, ella tuvo como contexto real del mercado y en aplicación del principio de la primacía de la realidad, que el color que las marcas cuestionadas identifican, no se presentan de manera aislada en el comercio, sino que, por el contrario, en su estudio de registrabilidad tuvo en cuenta que dichas marcas estuvieran acompañadas de elementos denominativos/ figurativos, de las formas y colores de los productos o sus empaques, envases, envolturas, embalajes o de otros elementos diferenciadores que de manera integral, son apreciados por los consumidores en el momento de identificar y escoger un producto o servicio. 48 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.-4. La sociedad H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S., insistió en acceder a las pretensiones de la demanda. Adujo que la entidad demandada, dio derechos de exclusiva sobre una gama de color ROSADO (PANTONE 183C) para productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza a la sociedad POSTOBON S.A., que era de dominio público, en el sentido de que dicho color es relacionado por los consumidores en Colombia con las bebidas sabor manzana, debido a su utilización por los diferentes empresarios especialmente en el líquido de las bebidas para indicar que se trata del sabor de manzana.

Reiteró que sí existen manzanas de tonalidad rosada y que es una práctica reiterada en el comercio y desde hace muchos años, por ejemplo, en el campo de las bebidas gaseosas, que la bebida adopte el color del producto natural a que hace referencia, o el color de alguno de los matices del mismo y lo cual se puede apreciar en los diferentes gráficos que se fueron ilustrados en la demanda.

Que el color otorgado al tercero con interés directo en las resultas de este proceso denominado ROSADO (PANTONE 183C) constituye el color propio de la manzana o es muy similar a los matices de color que 49 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adopta una manzana, por lo que no se entiende como la entidad demandada concedió un derecho de exclusiva sobre dicho color o uno de los matices del citado producto, cuando la misma sociedad POSTOBÓN S.A. ha reconocido que el color ROSADO (PANTONE 183C) – del cual obtuvo el registro marcario, según el estudio del Centro de Investigación del Consumidor CICO, que para el 2009, “el líquido rosado correspondiente al Pantone 183 C” es asociado por un 77% de los consumidores a la marca “MANZANA POSTOBÓN”.

Que de lo anterior, también se deduce que el 23% de los consumidores asociaban dicho color con una bebida de manzana de otras marcas de bebidas de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, correspondientes a otros empresarios. V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina18, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de la norma comunitaria invocada como violada en la demanda, concluyó19: “[…] 1.

Formas usuales de los productos o de sus envases, formas o características impuestas por la naturaleza o la 18 En adelante el Tribunal. 19 Proceso 450-IP-2022. 50 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co función del producto o del servicio en la conformación de signos. […] 1.2. La norma transcrita prohíbe el registro de signos que consistan exclusivamente en formas usuales o de uso común de os productos o sus envases, o en formas impuestas por la naturaleza del producto o servicio del que se trate, de sus envases o envoltorios.

Advierte el Tribunal que, en relación con éstas últimas, aunque la norma no lo consagró expresamente también debe aplicarse a los envases o envolturas de los productos. 1.3. Las formas usuales o de uso común son aquellas que de manera frecuente y ordinaria se utilizan en el mercado en relación con determinado grupo de productos o sus envases o envoltorios.

En este caso, el público consumidor no relaciona dichas formas con los productos o envases de un competidor específico, ya que en su mente se relacionan con el género de productos y no con una especie determinada. […] 1.5. Ahora bien, el derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca, descarta que formas de uso común o necesarias puedan ser utilizadas únicamente por un titular, ya que al ser estos elementos de dominio público no pueden vetarse para que los competidores en el mercado los sigan utilizando.

Sin embargo, si dichas formas se encuentran acompañadas por elementos adicionales que le otorguen distintividad al conjunto, podrían registrarse pero sus titulares no podrían oponerse al uso de los elementos comunes o necesarios. 1.6. El Tribunal advierte que las formas de uso común o necesarias deben apreciarse en relación con los productos, sus envases o envoltorios, y/o servicios que ampare el signo a registrar.

Es decir, lo que es de uso común o necesario para determinados productos, puede no serlo para otros. […] 1.8. Considerando lo señalado, es posible concluir lo siguiente: (i) Si la forma solicitada a registro consiste en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases o envoltorios y además cuenta con elementos adicionales que no 51 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co logran dotar de distintividad a dicha forma, esta se encontraría incursa en la prohibición de registro estipulada en el Literal b) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

(ii) Si la forma tridimensional solicitada a registro consiste exclusivamente en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases o envoltorios, dicha forma se encontraría incursa en la prohibición de registro estipulada en el Literal c) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

(iii) Si la forma que conforma el signo solicitado a registro consiste en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases, o en una forma impuesta por la naturaleza o la función del producto o servicio que pretenda distinguir, pero cuenta con elementos adicionales que permitirán que el público consumidor les asigne un origen empresarial determinado, corresponderá acceder a su registro; sin embargo, el titular de la forma que conforma el signo no podrá impedir que terceros utilicen la misma. 2.

Registro de un color delimitado por una forma […] 2.1. La norma comunitaria, específicamente el literal e) del artículo 134 de la Decisión 486, prevé el registro de un color delimitado por una forma, o una combinación de colores, es decir, que cuando el mismo se encuentra comprendido en una silueta o trazo puede acceder a registro como marca, al igual que cuando el color que se desea registrar se plasme o sea parte integrante de un signo tridimensional o figurativo, ya sea registrado o solicitado, obviamente, siempre que éste no caiga en alguna otra causal de irregistrabilidad. 2.2.

Contrario sensu, el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486 prohíbe el registro de un color aisladamente considerado. Al respecto el tribunal ha señalado: “La prohibición contemplada en el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486, se refiere, en primer lugar, a los siete colores fundamentales del arcoíris, prohibición que se apoya en la circunstancia de que el número de los colores fundamentales y puros es ciertamente muy limitado: la acentuada escasez de colores fundamentales y puros contrasta visiblemente con la gran abundancia de 52 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denominaciones y elementos gráficos. De donde se sigue que, si a través de una marca, una empresa pudiese apropiarse de un color fundamental o puro, obtendría una ventaja competitiva desmesurada y, al mismo tiempo, los competidores tropezarían con un grave obstáculo que podría llegar a bloquear el libre acceso al mercado.

Los efectos obstruccionistas derivados de la concesión de una marca sobre un color fundamental o puro serían particularmente palpables en la hipótesis de que el color fuese necesariamente común a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase (…). La mencionada prohibición abarca además a los colores puros que por su cromatismo son fácilmente identificables, así como, a los colores secundarios, fruto de combinaciones que en todo caso son ilimitadas.” 2.3.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prohibición bajo análisis no es absoluta, pues ella sólo opera cuando el color no se encuentra “delimitado por una forma específica”, es decir, como se tiene dicho, se permite el registro de colores debidamente delimitados por una forma específica. 2.4. Es posible el registro como marca de un color aislado si es que este se encuentra delimitado por una forma específica y, además, así visto en conjunto, y sin incurrir en otra causal de irregistrabilidad, goza de distintividad.

Por tanto, el color no debe ser común a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase, como tampoco ser característico de un determinado producto. Así por ejemplo, los extintores son característicamente de color rojo. Para gozar de distintividad, el color no debe estar ligado a la naturaleza del producto de que se trate. El uso del color debe ser arbitrario, de modo que permita identificar el origen empresarial. 2.5.

Tratándose de una marca de color delimitado por una forma previamente registrada, el análisis que debe realizar la oficina nacional competente, a efecto de verificar el riesgo de confusión, así como la eventual existencia de una infracción marcaria, comprende tanto la tonalidad (o matiz) del color como la forma que lo contiene. Ambos elementos constan y pueden apreciarse claramente en el propio registro.

No debe perderse de vista que esta clase de signos distintivos deben ser vistos en conjunto, tanto en la oportunidad de realizar el análisis de registrabilidad como en el momento de evaluar si existe o no una infracción marcaria. Así, la forma bajo la cual está delimitado el color es un componente esencial y de vital importancia, toda vez que la marca de color delimitado por una forma no es otra cosa que un 53 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co signo distintivo en el que el color tiene una “posición” determinada, que es precisamente la forma específica que contiene o aloja un color determinado. 3.

La marca de color delimitado por una forma y la libre competencia. 3.1. Como se mencionó en la cita consignada en el párrafo 2.2. de la presente interpretación prejudicial, “si a través de una marca, una empresa pudiese apropiarse de un color fundamental o puro obtendría una ventaja competitiva desmesurada y, al mismo tiempo, los competidores tropezarían con un grave obstáculo que podría llegar a bloquear el libre acceso al mercado. […] 3.3.

A efecto de evitar que el registro de una marca de color delimitado por una forma sirva como herramienta para restringir la competencia en el mercado, la oficina nacional de propiedad industrial deberá tener en consideración, como contexto real del mercado y en aplicación del principio de primacía de la realidad, que los colores (registrados o no como marca) no se presentan aislados en el comercio, sino que están acompañados de elementos denominativos y/o figurativos, de formas y colores de los productos o sus empaques, envases, envolturas, embalajes, etc., o de otros elementos diferenciadores que, de manera integral, son apreciados por los consumidores en el momento de identificar y escoger un producto o servicio. 3.4.

A diferencia de lo que ocurre con las marcas denominativas y figurativas, algunas marcas no tradicionales, como es el caso de las marcas de color y tridimensionales, tienen una mayor potencialidad de generar en su titular la capacidad de restringir la competencial. De allí la necesidad de que las oficinas de propiedad industrial sean muy cuidadosas y rigurosas al momento de otorgar el registro de este tipo de marcas. […]

PRIMERO: Declarar que carece de objeto emitir la interpretación prejudicial en los términos solicitados en el presente proceso, toda vez que las normas andinas que fueron objeto de la consulta prejudicial obligatoria formulada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, dentro del proceso interno 110010324000201800003400 (acumulado) constituyen un acto 54 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aclarado, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.

SEGUNDO: Con relación al artículo 135 (literal b) de la Decisión 486, la autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en la sentencia emitida en el proceso 344-IP-2022 de fecha 11 de abril de 2023, la cual se encuentra publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5154 de 12 de abril de 2023, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.

Con relación al artículo 135 (literal c) de la Decisión 486, la autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en la presente providencia. Con relación al artículo 137, la autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en la sentencia emitida en el proceso 267-IP-2022 de fecha 11 de abril de 2023, la cual se encuentra publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5256 de 31 de julio de 2023, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial.

TERCERO: Declarar que a través de la presente providencia judicial se cumple el mandato de garantizar la aplicación uniforme y coherente del ordenamiento jurídico comunitario andino.

CUARTO: Disponer el archivo del expediente […]”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La SIC, mediante los actos administrativos acusados, esto es, las resoluciones núms. 33205 y 33206 de 27 de mayo de 2014 y 00001075 y 00001076 de 19 de enero de 2015, concedió los registros de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, para distinguir los siguientes 55 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza: “[…] Aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, sabor a manzana […]”. A juicio de las actoras en los procesos 2018-00034-00, 11001-03-24- 000-2018-00036-00 y 2018-00040-00, el color rosado es muy usual en el mercado de bebidas para distinguir los líquidos con sabor a manzana, máxime si se tiene en cuenta que el estudio elaborado por la empresa Centro de Investigación del Consumidor -CICO- encontró que si bien el 77% de los consumidores asociaba el color rosado a la bebida “MANZANA POSTOBÓN”, el 23% restante lo vinculaba con marcas de bebidas de otros empresarios, lo cual, a su juicio, fue desconocido por la entidad demandada al momento de expedir los actos acusados.

Anotaron que el color rosado ha sido utilizado por los empresarios en el mercado por muchos años para identificar sus bebidas sabor a manzana; y que no es cierto que la única sociedad que los use sea POSTOBÓN S.A., puesto que también hay marcas como “FANTA”, “BIG”, “SWIGEN”, “KLIP”, entre otras, que usan el color rosado para identificar sus bebidas con sabor a manzana. 56 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, por lo anterior, la SIC no debió otorgar el uso exclusivo de un color que era de uso público en el mercado relacionado con las bebidas de manzana, puesto que ello restringió la libre competencia y otorgó derechos de un color que no cumplía con los requisitos para ser protegido como marca.

A su turno, la sociedad EMBEBIDAS S.A., actora en el proceso 2015- 00140-00, alegó que las marcas de color cuestionadas consisten en un color aisladamente considerado, que carece de aptitud distintiva y no cumplen con el requisito de representación gráfica. Manifestó que el derecho que reivindica el tercero con interés directo en las resultas del proceso versa respecto del color rosado PANTONE 183C, independientemente de cualquier delimitación especial o contorno. Adujo que si bien es cierto que la forma de una botella ilustra una de las maneras de cómo el color se aplica a los productos, también lo es que no lo delimita a una silueta o trazo especial, que permita cumplir con el requisito que exige la norma. 57 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que la sociedad POSTOBÓN S.A. allegó pruebas en el trámite administrativo que daban cuenta del color de una gaseosa, el cual difiere de las marcas cuestionadas, constituido, a su juicio, por el color rosado abstractamente solicitado, delimitado por el dibujo de un envase común en el mercado; y que el color rosado es un colorante puro, cuyo nombre común es “PUNZO 4 R”, que tiene el código E-124 en el Codex Alimentarius y se usa para alimentos en todo el mundo, por lo que no es posible otorgar un derecho exclusivo a título de marca de un color comúnmente utilizado que pertenece al dominio público.

Sostuvo que ella también ha usado la marca “MANZANA GLACIAL” hace más de 50 años, conforme consta en la declaración juramentada rendida por el señor SANTIAGO JARAMILLO GALLO, en su calidad de representante legal de la actora, de fecha 8 de enero de 2014. Arguyó que el tercero con interés directo en las resultas del proceso busca perpetrar un acto de competencia desleal con el intento de registro de un signo que no cumple con los requisitos para ser marca, con la finalidad de consolidar una situación de monopolio y excluir a los demás competidores del mercado. 58 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la SIC manifestó que el examen de registrabilidad efectuado no dejó de lado la especial distintividad de la marca de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una vaso, cuestionada, para distinguir en el mercado bebidas no alcohólicas, respecto de los demás productos de su Clase, teniendo en cuenta, precisamente, el consumidor, quien asocia dicho color con un origen empresarial específico, como lo es la sociedad POSTOBÓN S.A., sin que lo anterior signifique que se está hablando de una distintividad sobrevenida del color ROSADO (PANTONE 183C).

Expresó que el argumento de la actora relativo a que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) son usuales para los productos que distinguen en el mercado no está llamado a prosperar, puesto que las marcas cuestionadas eran las únicas en ese momento que se encontraban registradas para tales productos, los cuales, además, no consisten únicamente en gaseosas, sino también en otras clases de bebidas no alcohólicas, tales como jugos, néctares, entre otros, que tampoco se representan usualmente con el color ROSADO (PANTONE 183C).

Mencionó que el derecho otorgado a POSTOBÓN S.A. respecto de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitados por la forma 59 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de una vaso y una botella, no solamente otorgan a su empresario titular la exclusividad sobre dichos derechos de propiedad industrial, sino que, además y, teniendo en cuenta las particularidades del caso, se articula efectivamente con el interés de los consumidores colombianos, traducido en la inexistencia de un riesgo de confusión o de asociación en relación con los productos que estén adquiriendo en el mercado, en este caso, las bebidas no alcohólicas pues, de acuerdo con el estudio de mercado allegado por el tercero con interés directo en las resultas del proceso en el trámite administrativo de registro de la marca cuestionada, el 77% de los encuestados relaciona los colores rosados concedidos con la gaseosa “MANZANA POSTOBÓN”.

En igual sentido, se pronunció el tercero con interés directo en las resultas del proceso, al sostener que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitados por la forma de un vaso y una botella, sí cuentan con distintividad intrínseca, máxime si se tiene en cuenta que en este tipo de marcas no tradicionales la distintividad no está dada por la forma sino por el color en sí mismo respecto del producto que identifica.

Expresó que la gaseosa “MANZANA POSTOBÓN”, asociada al uso de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), es un producto líder 60 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el mercado y, que, por ello, fue que los demás competidores encontraron interés en imitar al líder de esa categoría y empezar a utilizar el color rosado en las gaseosas con sabor a manzana.

Resaltó que el carácter arbitrario del color ROSADO (PANTONE 183C) y, por ende, su falta de funcionalidad, se fundamenta en el hecho de que el zumo o jugo de las manzanas, así como la tonalidad de la propia fruta, no es el ROSADO (PANTONE 183C), pues las bebidas con sabor a dicha fruta se representaban normalmente con colores de tonos café, verde o ámbar, por lo que las pruebas allegadas por a la actora para demostrar que existen manzanas de color rosado o rojo y que, por ende, las gaseosas deberían ser de ese mismo tono, no resultan apropiadas.

Adujo que las gaseosas traidas a colación por las actoras, en las que presuntamente alega que utilizan el color rosado, corresponden a imitaciones de su marca de color rosado, al ser ella la líder en el sector de bebidas gaseosas, de lo cual, a su juicio, lo único que se puede concluir es un uso parasitario por parte de éstas. El Tribunal, en atención a la solicitud de interpretación prejudicial deprecada por esta Corporación, profirió la Interpretación Prejudicial 61 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 450-IP-2022, en la cual indicó que procedía el estudio de los artículos 135, literales b), c), h) y su último parágrafo y el 137 de la Decisión 486; y que, respecto del estudio de los artículos 135, literal b) y 137, la autoridad consultante debe remitirse a los criterios contenidos en las interpretaciones prejudiciales núms. 344-IP-202220 y 267-IP-202221.

Así las cosas, el texto de las normas aludidas es el siguiente: “[…] Decisión 486. Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: b) carezcan de distintividad; c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate; […] h) consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica; […] No obstante lo previsto en los literales b), e), f), g) y h), un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causante lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica. […] 20 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 5154 de 12 de abril de 2023. 21 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 5256 de 31 de julio de 2023. 62 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 137.- Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro. […]”..- De la presunta violación del artículo 135, literales b) y h) y su último parágrafo, de la Decisión 486.

Le corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con las normas de la Decisión 486, procedía el registro de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, para la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Las marcas objeto de las solicitudes de registro se representan así22: 22 Folio 41 del cuaderno físico principal, del expediente núm. 2018-00036-00. 63 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal ha reiterado que un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486.

El requisito de la susceptibilidad de representación gráfica se refiere a la aptitud que tiene un signo de ser descrito o reproducido por fórmulas o soportes escritos, es decir, en algo perceptible para ser captado por el público consumidor. Y el requisito de distintividad es definido como la capacidad o aptitud que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione.

De acuerdo con la citada interpretación prejudicial, la distintividad es considerada como la característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que ésta cumpla su función de indicar el origen empresarial e, incluso, la calidad del producto o servicio, sin causar riesgo de confusión y/o asociación al público consumidor. 64 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el Tribunal en la Interpretación Prejudicial rendida en el caso sub examine señaló que una marca de color es aquella que consiste en un color delimitado por una forma o una combinación de colores, lo que en otras palabras significa que cuando la misma se encuentra comprendida en una silueta o trazo puede acceder al registro como marca, siempre que no caiga en alguna causal de irregistrabilidad.

En efecto, en tratándose de marcas de color, el Tribunal, en la Interpretación prejudicial, rendida en el presente asunto, precisó lo siguiente: “[…] 2. Registro de un color delimitado por una forma 2.1. La norma comunitaria, específicamente el literal e) del artículo 134 de la Decisión 486, prevé el registro de un color delimitado por una forma, o una combinación de colores, es decir, que cuando el mismo se encuentra comprendido en una silueta o trazo puede acceder a registro como marca, al igual que cuando el colore que se desea registrar se plasme o sea parte integrante de un signo tridimensional o figurativo, ya sea registrado o solicitado, obviamente, siempre que éste no caiga en alguna otra causal de irregistrabilidad. […] 2.4.

Es posible el registro como marca de un color aislado si es que este se encuentra delimitado por una forma específica y, además, así visto en conjunto, y sin incurrir en otra causal de irregistrabilidad, goza de distintividad. Por tanto, el color no debe ser común a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase, como tampoco ser característico de un determinado 65 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producto. Así por ejemplo, los extintores son característicamente de color rojo. Para gozar de distintividad, el color no debe estar ligado a la naturaleza del producto de que se trate.

El uso del color debe ser arbitrario, de modo que permita identificar el origen empresarial. 2.5. No debe perderse de vista que esta clase de signos distintivos deben ser vistos en conjunto, tanto en la oportunidad de realizar el análisis de registrabilidad como en el momento de evaluar si existe o no una infracción marcaria. Así, la forma bajo la cual está delimitado el color es un componente esencial y de vital importancia, toda vez que la marca de color delimitado por una forma no es otra cosa que un signo distintivo en el que el color tiene una “posición” determinada, que es precisamente la forma específica que contiene o aloja un color determinado. […]”.

Ahora, conviene destacar que la citada interpretación también se pronunció sobre la irregistrabilidad de signos que de colores aisladamente considerados y, al efecto, razonó así: “[…] 2.2. Contrario sensu, el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486 prohíbe el registro de un color aisladamente considerado. Al respecto el tribunal ha señalado: “La prohibición contemplada en el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486, se refiere, en primer lugar, a los siete colores fundamentales del arcoíris, prohibición que se apoya en la circunstancia de que el número de los colores fundamentales y puros es ciertamente muy limitado: la acentuada escasez de colores fundamentales y puros contrasta visiblemente con la gran abundancia de denominaciones y elementos gráficos.

De donde se sigue que, si a través de una marca, una empresa pudiese apropiarse de un color fundamental o puro, obtendría una ventaja competitiva desmesurada y, al mismo tiempo, los competidores tropezarían con un grave obstáculo que podría llegar a bloquear el libre acceso al mercado. Los efectos obstruccionistas derivados de la concesión de una marca sobre un color fundamental o puro serían 66 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particularmente palpables en la hipótesis de que el color fuese necesariamente común a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase (…). La mencionada prohibición abarca además a los colores puros que por su cromatismo son fácilmente identificables, así como, a los colores secundarios, fruto de combinaciones que en todo caso son ilimitadas.” 2.3.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prohibición bajo análisis no es absoluta, pues ella sólo opera cuando el color no se encuentra “delimitado por una forma específica”, es decir, como se tiene dicho, se permite el registro de colores debidamente delimitados por una forma específica. […]” De lo anterior, se desprende que dicha prohibición opera únicamente cuando el color no se encuentra delimitado por una forma específica y, además, consiste en alguno de los siete colores del arco iris, ya que el número de los colores fundamentales y puros es limitado.

Ahora, lo anterior no aplica cuando la marca de color sí se encuentra delimitada por una forma específica, ya que, si no incurre en alguna otra causal de irregistrabilidad, sí goza de la distintividad intrínseca que se requiere para ser registrada. Adicionalmente, de la citada Interpretación, también se advierte que, además de que el color deba estar delimitado por una forma específica, éste no debe: i) ser común a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase; ii) ni ser característico de un determinado producto, es decir, para que el color sea distintivo, no debe estar ligado 67 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la naturaleza del producto de que se trate y, por lo tanto, el color debe ser arbitrario, de manera que permita identificar el origen empresarial. Así las cosas, la Sala procederá a examinar si las marcas cuestionadas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, cumplen con los requisitos anteriormente señalados y, de ser así, si cumple con el requisito de distintividad intrínseca para ser registrada como marca..- Delimitación del color dada por una forma específica.

En el caso sub examine, la Sala encuentra acreditado el primer requisito para la registrabilidad de las marcas de color, ya que en las marcas cuestionadas el color ROSADO (PANTONE 183C) sí está delimitado tanto por la forma de un vaso como por la forma de una botella, como se advierte en las siguientes imágenes23: 23 Folio 41 del cuaderno físico principal, del expediente núm. 2018-00036-00. 68 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También se advierte que, de conformidad con los documentos visibles a folios 298 y 826 del cuaderno físico del expediente identificado con el número único de radicación 2015-00140-00, correspondientes a los memoriales de respuesta presentados por POSTOBÓN S.A. a los requerimientos de forma efectuados por la SIC, durante los trámites de registro de las marcas objeto de controversia, que la descripción de éstas consiste en: “[…] rosado (Pantone 183c) delimitado por la forma bidimensional de un vaso.

La línea punteada tiene como objeto delimitar la marca. No se reivindica exclusividad sobre la forma […]” y “[…] rosado (Pantone 183c) delimitado por la forma bidimensional de una botella. La línea punteada tiene como objeto delimitar la marca. No se reivindica exclusividad sobre la forma […]”, respectivamente. Por lo tanto, para la Sala resulta claro que lo que se reivindica como marca es el color ROSADO (PANTONE 183C) y que, con la finalidad 69 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cumplir el requisito de delimitación, su solicitante declaró que dicho color se encuentra delimitado por la forma de un vaso y una botella que se forman por unas líneas punteadas, sin que ésta pretenda derechos exclusivos sobre las formas de un vaso y una botella aisladamente consideradas.

Y ello fue ratificado por la SIC, pues mediante las Resoluciones núms. 33205 y 33206 de 2014 acusadas, al momento de conceder el registro de las marcas cuestionadas, delimitó el alcance del derecho, de la siguiente manera:.- Resolución 33205 de 201424: 24 Folios 928 y 929 del cuaderno físico principal, del expediente núm. 2015-00140-00. 70 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- Resolución 33206 de 201425: 25 Folio 465 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2015-00140-00. 71 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala evidencia que, en el caso concreto, las marcas cuestionadas cumplen con el primer requisito previsto para las marcas de color, esto es, el estar delimitado por una forma específica, en estos casos, de un vaso y una botella, sin que ello implique que por realizar dicha delimitación se estén reclamando derechos respecto de la forma específica que se delimita pues, como quedó visto, el tercero con interés directo en las resultas del proceso ni siquiera reclamó derechos respecto de ésta.

Sobre el particular, la Sala advierte que ni la normativa comunitaria ni los lineamientos dados por el Tribunal, en la Interpretación Prejudicial, rendida en el presente caso, determinan que la delimitación de la forma específica que se le deba dar al color deba ser distintiva, máxime si se tiene en cuenta que en las marcas de color lo que se reivindica es el color 72 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en sí mismo; y que la delimitación de la forma únicamente se realiza para dar cumplimiento a uno de los requisitos exigidos por el artículo 134, literal e), de la Decisión 486, sin que en ellos se requiera que la delimitación de la forma específica deba ostentar su propia distintividad.

En efecto, la Sala advierte que lo anterior guarda consonancia con lo deprecado por el citado Tribunal en la sentencia de 16 de mayo de 2019, dentro del proceso identificado con el núm. 01-AI-2017, obrante a folios 1103 a 1116 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2015- 00140-00, proferida con ocasión de la acción de incumplimiento presentada por la sociedad ACAVA LIMITED en contra de la República de Colombia, frente a la expedición de los actos administrativos aquí acusados.

En efecto, el Tribunal, en esa oportunidad, respecto de la delimitación de formas específicas en las marcas de color, señaló lo siguiente: “[…] 140. Se debe aclarar que lo particular de este tipo de marcas es en sí el color, si bien el legislador ha requerido como requisito adicional que se encuentre delimitado por una forma, el análisis de distintividad no se puede realizar de manera independiente respecto de los elementos integrantes del signo solicitado, exigiendo de esta manera un requisito no contemplado en la norma andina consistente en la distintividad de la forma que delimita el color, debido a que si se exigiere lo anterior se 73 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desnaturalizaría la esencia de la marca de color. […]” (Destacado fuera de texto). Por lo tanto, para la Sala se cumple el primer requisito previsto para el registro de las marcas de color, ya que la delimitación del color está dada por unas formas específicas, en estos casos, un vaso y una botella..- Si el color delimitado por la forma específica resulta común a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase.

Respecto del presente requisito, a juicio de las actoras, el color ROSADO (PANTONE 183C) se constituye como la manera específica y usual de los productos que identifica, ya que dicho color es utilizado por diferentes competidores para identificar las gaseosas de sabor a manzana. Sobre el particular, cabe señalar que, de acuerdo con la página web de la entidad demandada26, a la fecha de la expedición de los actos administrativos acusados no se encontraba registrada como marca algún color delimitado por una forma específica para identificar productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 26 www.sipi.gov.co.

Consultadas las resoluciones expedidas por la SIC que concedieron los registros de las marcas citadas, el 5 de marzo de 2025, en el aplicativo SIPI, de conformidad con el artículo 177 del CGP y del memorando de entendimiento suscrito entre el Consejo de Estado y la SIC el 24 de agosto de 2020 (prorrogado el 24 de agosto de 2022). 74 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, lo que se advierte es que las sociedades actoras H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. allegaron las siguientes imágenes, con la finalidad de demostrar su afirmación de que el color rosado resulta usual para identificar bebidas con sabor a manzana: 27 27 Folios 25 a 30 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00034-00; folios 26 a 31 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00036-00; y folios 26 a 31 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00040-00. 75 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, la sociedad EMBEBIDAS S.A., actora en el expediente núm. 2015-00140-00, allegó los siguientes documentos para probar que el uso del color ROSADO es usual para las bebidas con sabor a manzana:.- Declaración juramentada de fecha 4 de febrero de 2014, suscrita por el señor SANTIAGO JARAMILLO GALLO, quien declara llevar vinculado 10 años mediante contrato laboral con la compañía EMBEBIDAS S.A. en el cargo de gerente general, de la que se advierte lo siguiente28: “[…] 28 Folios 101 a 127 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2015-00140-00. 76 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] PRESENCIA Y PROMOCIÓN DE LA MARCA GLACIAL Y DE LOS PRODUCTOS IDENTIFICADOS CON ESTA EN EL MERCADO COLOMBIANO. 1. Estudio Nielsen enero de 2013: La compañía contrató a la empresa AC Nielsen de Colombia Ltda., con el fin de que realizara una investigación de mercado relativa a la evolución y estado actual del segmento Gaseosas para el mes de enero de 2013. […]”.

Por su parte y, con la finalidad de debatir dicho argumento de la actora, el tercero con interés directo en las resultas del proceso, aportó las 79 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes imágenes en las que se advierte el color de cómo se representaban en el mercado las bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, que identifican las marcas de color cuestionadas, las cuales correspondían a colores de tonos ámbar o café, como se pone de presente a continuación: 29 De lo expuesto, la Sala advierte que, de conformidad con las prácticas usuales del mercado, los colores de las bebidas se representan de conformidad con el sabor que tienen, como se advierte de la siguiente imagen, también allegada por el tercero con interés directo en las resultas del proceso: 29 Folios 174 a 178 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00034-00. 80 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Así las cosas, para la Sala, el color ROSADO (PANTONE 183C) no es la manera usual con la que se representan las bebidas con sabor a manzana, ya que dicha fruta se percibe, normalmente, en los colores rojos y verdes, así como en su interior, de color crema.

Ahora, de las imágenes allegadas por las actoras H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A.31, se observan algunas bebidas con tonalidades similares al ROSADO (PANTONE 183C), de las cuales: i) no se tiene fecha cierta del momento en que se tomaron las fotografías, por lo que no es posible concluir que para la 30 Folios 163 y 164 del cuaderno físico principal del expediente núm. 2018-00034-00. 31 Correspondiente a los procesos 2018-00034-00,2018-00036-00 y 2018-00040-00. 81 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fecha de solicitud de registro de la marca cuestionada éstas se encontraban en el mercado colombiano; ii) algunas de las imágenes traídas a colación no corresponden a bebidas que se comercialicen en Colombia, sino en Taiwán, China, Japón y otros países; ii) el hecho de que algunas empresas hayan empezado a utilizar colores similares al registrado por POSTOBÓN S.A. no quiere decir que éste sea la forma usual en la que se representan las bebidas no alcohólicas con sabor a manzana; y iv) las imágenes traídas a colación del documento ENZAFOODS hace alusión a variedades de Manzana típicas de Nueva Zelanda, lo que implica el uso de variedades que resultan desconocidas por fuera de ese país y de las que no se tiene prueba alguna que sean comercializadas o conocidas en Colombia.

En lo referente a la declaración juramentada allegada por la sociedad EMBEBIDAS S.A., demandante en el proceso 2015-00140-00, no se advierte en dicha declaración que el color rosado en las fotografías de las gaseosas allí plasmadas, correspondieran al sabor manzana. En efecto, lo único que se advierte es la constitución de una empresa destinada a la comercialización de agua potable y diferentes refrescos y gaseosas, sin que en dicho documento se advierta específicamente el uso del color ROSADO (PANTONE 183C) para identificar bebidas con sabor a manzana. 82 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, dicha declaración no se encuentra acompañada de otros documentos idóneos que aporten certeza sobre la información consignada en dicho informe32, específicamente, respecto del uso del color ROSADO (PANTONE 183C) antes de la fecha de solicitud de registro de las marcas cuestionadas, esto es, 27 de agosto de 2009.

Inclusive, en dicha declaración juramentada también constan imágenes de actividad publicitaria de la marca “GLACIAL” y de un estudio de mercado; sin embargo, todos estos fueron efectuados en fechas posteriores a la anteriormente anotada, ya que se llevaron a cabo en el año 2013. Ahora, en cuanto al argumento de EMBEBIDAS S.A., relativo a que el color rosado es un colorante puro, cuyo nombre común es “PUNZO 4 R”, que tiene el código E-124 en el Codex Alimentarius y se usa para alimentos en todo el mundo, la Sala no evidencia prueba alguna en el plenario que así lo demuestre, ya que dicha sociedad no allegó, junto con la demanda, algún documento que contuviera dicha información. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 2013-00200-00. 83 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, cabe señalar, sobre el particular, que a pesar de que el color rosado pueda funcionar como un colorante alimenticio, lo cierto es que en este caso en específico y, por las prácticas usuales del mercado, como ya se dijo, los colores de las bebidas suelen identificarse por el sabor que éstas tengan, cosa que no ocurre en el caso bajo examen, ya que el color ROSADO (PANTONE 183C), el cual, además, es un tono muy específico de rosado, no corresponde a la manera de cómo se identifica las bebidas con sabor a manzana.

Por todo lo anterior, la Sala estima que, en este caso, las marcas de color cuestionadas no resultan comunes a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase..- Si el color resulta ser característico de un determinado producto Frente a este requisito, las actoras debaten la naturaleza de las bebidas con sabor a manzana pues, a su juicio, el color ROSADO (PANTONE 183C) es la manera de cómo los competidores representan dichos productos en el mercado.

Sobre el particular, cabe señalar que en el caso bajo examen las marcas de color cuestionadas identifican bebidas no alcohólicas con sabor a 84 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manzana, como género de productos, entre los cuales, evidentemente, también se encuentran las gaseosas con sabor a manzana.

Sin embargo, no hay que dejar de lado que las bebidas no alcohólicas también incluyen jugos, extractos, néctares, entre otros, que también tengan sabor a manzana. En ese sentido, para las bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, la Sala no observa que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitados por la forma de un vaso y de una botella, sean el color característico con el que se representan este tipo de bebidas, ya que dada la naturaleza del sabor de la fruta de la que provienen estas bebidas, esto es, de manzana, habitualmente poseen otros colores, como lo son, el verde y el rojo, así como el extracto del jugo de manzana, que normalmente suele ser de color crema.

Por lo anterior y, contrario a ser el color ROSADO (PANTONE 183C) el tono característico de las bebidas no alcohólicas con sabor a manzana resulta, para la Sala, este color resulta arbitrario, toda vez que no corresponde a la presentación habitual de dichas bebidas. 85 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, frente al mercado de las bebidas no alcohólicas, la Sala advierte que, dependiendo de la materia prima con la que se elaboren esas bebidas, asimismo será el líquido o sustancia con la cual se presente, como por ejemplo ocurre con las bebidas de sabor a uva, que suelen ser de color morado o las de sabor a naranja que tienen tonalidades anaranjadas o las de piña que poseen un color amarillo.

Así las cosas, el color ámbar sería el característico de las bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, que corresponden al producto que ampara la marca cuestionada y no únicamente las gaseosas de sabor a manzana, como lo afirman las actoras, ya que dicho color corresponde al extracto del jugo de la manzana. Ahora, también podría ocurrir que las bebidas no alcohólicas con sabor a manzana se representen con los colores rojos o verdes, puesto que éstos hacen alusión al color de la cáscara de dicha fruta.

En ese orden de ideas, se considera que las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C) delimitado por la forma de una botella, poseen la característica de la distintividad, en la medida en que se individualizan, identifican y diferencian en el mercado de las otras marcas de 86 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comercializadoras de bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, lo que le permite al consumidor o usuario distinguirlo de otros artículos de ese tipo en el mercado y, así, seleccionarlo.

En efecto, la Sala advierte que la asociación a un origen empresarial determinado por parte de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C) también encuentra sustento en el “Identificación Color Manzana Postobón”, realizado por el Centro de Investigación del Consumidor - CICO-, allegado por el tercero con interés directo en las resultas del proceso, visible a folios 119 a 13033, realizada en mayo de 2009, en el cual se observan los siguientes resultados: De las personas encuestadas en las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín, Pereira, Barranquilla y Bucaramanga, el 77% de éstas asoció la imagen de un vaso con un líquido color ROSADO (PANTONE 183C) a la marca “POSTOBÓN”: 33 Expediente núm. 2015-00140-00. 87 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que, para la Sala, resulta significativo el número de consumidores que asocian el color ROSADO (PANTONE 183C) a un origen empresarial específico, en este caso, el de POSTOBON S.A., contrario a lo afirmado por las actoras, pues, a su juicio, resultaba más relevante el 23% que lo asociaba con otras marcas diferentes a la de propiedad del tercero con interés directo en las resultas del proceso.

Sobre el particular, cabe precisar que resulta mucho más significativo que el 77% de los consumidores asocien directamente el color rosado a un origen empresarial determinado, a que un 23% dividido en diferentes porcentajes, sumamente bajos, lo asocie con otras marcas distintas a las de POSTOBÓN S.A. 88 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, los signos distintivos cuestionados se perfeccionan como marcas en la medida en que están unidos a un producto y que, además, el consumidor le atribuye un origen empresarial, tal y como ocurre en el caso sub lite, sin que se advierta que éste haya sido concedido, mediante los actos acusados, por haber tenido una distintividad adquirida o un secondary meaning, como lo pretenden hacer ver las actoras.

Por el contrario, las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), como ya se dijo, cumplen con todos los requisitos para considerarse registrable como tal. Ahora, las actoras también alegaron que la SIC no debió otorgar el uso exclusivo de un color que era de uso público en el mercado relacionado con las bebidas de manzana, puesto que ello restringió la libre competencia y otorgó derechos de un color que no cumplía con los requisitos para ser protegido como marca.

Sobre el particular, cabe señalar que el Tribunal, en la Interpretación Prejudicial rendida en este caso, resaltó lo siguiente: “[…] 3. La marca de color delimitado por una forma y la libre competencia. 89 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Como se mencionó en la cita consignada en el párrafo 3.3. de la presente interpretación prejudicial, “si a través de una marca, una empresa pudiese apropiarse de un color fundamental o puro obtendría una ventaja competitiva desmesurada y, al mismo tiempo, los competidores tropezarían con un grave obstáculo que podría llegar a bloquear el libre acceso al mercado”. […] 3.3.

A efecto de evitar que el registro de una marca de color delimitado por una forma sirva como herramienta para restringir la competencia en el mercado, la oficina nacional de propiedad industrial deberá tener en consideración, como contexto real del mercado y en aplicación del principio de primacía de la realidad, que los colores (registrados o no como marca) no se presentan aislados en el comercio, sino que están acompañados de elementos denominativos y/o figurativos, de formas y colores de los productos o sus empaques, envases, envolturas, embalajes, etc., o de otros elementos diferenciadores que, de manera integral, son apreciados por los consumidores en el momento de identificar y escoger un producto o servicio. 3.4.

A diferencia de lo que ocurre con las marcas denominativas y figurativas, algunas marcas no tradicionales, como es el caso de las marcas de color y tridimensionales, tienen una mayor potencialidad de generar en su titular la capacidad de restringir la competencial. De allí la necesidad de que las oficinas de propiedad industrial sean muy cuidadosas y rigurosas al momento de otorgar el registro de este tipo de marcas. […]”.

(Destacado fuera de texto). De lo expuesto en precedencia, se desprende que los obstáculos a la libre competencia se presentan cuando un competidor se apropia de algún color fundamental o puro, ya que estaría obteniendo una ventaja competitiva desmesurada y, a su turno, los demás participantes del mercado estarían frente a un obstáculo o barrera que imposibilitaría el libre acceso a ese mercado. 90 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También se advierte que, con la finalidad de evitar lo anterior, la marca de color no debe presentarse de manera aislada en el mercado, sino que siempre debe estar acompañada de una figura que lo delimite o de un envase o de otros elementos diferenciadores que, de manera integral, sean apreciados por los consumidores en el momento de identificar y escoger un producto o servicio.

En el caso concreto, la Sala estima que las marcas de color cuestionadas: i) no corresponden a ningún color primario, fundamental o puro, ya que es ROSADO (PANTONE 183C) ii) ni se presentan de manera aislada en el comercio, habida cuenta que el color está delimitado por las formas de un vaso y de una botella y, además, en el contexto real del mercado, dando aplicación a la primacía de la realidad, -como indica el Tribunal que debe examinarse-, se utiliza de manera conjunta con la etiqueta “POSTOBÓN”, como se advierte en las siguientes imágenes34: 34 Folios 157 a 207 del cuaderno físico principal, expediente núm. 2015-00140-00; y folio 151 del cuaderno físico principal, expediente núm. 2018-00034-00. 91 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, para la Sala no se presenta la configuración de una ventaja competitiva injustificada por parte de POSTOBÓN S.A. con la obtención de los registros de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella.

De lo anterior, también se advierte que el tercero con interés directo en las resultas del proceso sí utiliza específicamente el tono ROSADO (PANTONE 183C) para identificar sus bebidas no alcohólicas sabor a 92 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manzana y no, como lo alegaba la actora EMBEBIDAS S.A. en el proceso 2015-000140, que dichas pruebas únicamente demostraban el uso de un color rosado abstracto.

Por el contrario, el color específico solicitado como marcas, consistente en el PANTONE 183C, concuerda con las pruebas allegadas por POSTOBÓN S.A., como se advierte en el siguiente cuadro comparativo: PRUEBAS ALLEGADAS MARCAS REGISTRADAS 35 36 Adicionalmente, la Sala considera que los actos administrativos acusados no le han concedido a POSTOBÓN S.A. la exclusividad para 35 Folios 157 a 207 del cuaderno físico principal, expediente núm. 2015-00140-00; y folio 151 del cuaderno físico principal, expediente núm. 2018-00034-00. 36 Folio 41 del cuaderno físico principal, del expediente núm. 2018-00036-00. 93 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el uso de colores usuales para representar bebidas no alcohólicas con sabor a manzana, sino respecto de las marcas de color ROSADO PANTONE 183C, de tal forma que pueda endilgarse prácticas de monopolio y, en tal sentido, pueda impedir a otros empresarios comercializar bebidas no alcohólicas o marcas de otros colores delimitados por las formas de un vaso o de una botella, quienes se reitera, también pueden hacer uso de éstos, eso sí, utilizando otros colores diferentes al de la marca del tercero con interés directo en las resultas del proceso, para conformar sus propios registros marcarios.

En consecuencia, la Sala señala que en el caso sub lite las características que conforman a los signos objeto de la presente controversia sí le otorgan suficiente distintividad (intrínseca y extrínseca)37, por lo que no se advierte trasgresión alguna del artículo 135, literales b) y h) y su último parágrafo de la Decisión 486. 37 En la sentencia de 12 de abril de 2012 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-24-000- 2008- 00191-00), la Sección Primera señaló: “[…] El Tribunal de Justicia Andino, refiriéndose a los requisitos para el registro de las marcas, ha dicho: “…se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b).

La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado. Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad del signo para diferenciarse de otros signos en el mercado” (folio 145) […]”. 94 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, la sociedad actora EMBEBIDAS S.A., en el proceso 2015- 00140-00, también alegó que se vulneraron los artículos 135, literal c) y 137 de la Decisión 486..- De la presunta violación del artículo 135, literal c), de la Decisión 486.

Sobre el particular, conviene destacar que esta Sección en la sentencia proferida el 22 de enero de 201538, precisó lo siguiente de la irregistrabilidad de signos que constituyen la forma usual de envases de los productos39 y, al efecto, razonó así: “[…] De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que la forma tridimensional de un producto pueda constituir un signo distintivo, la misma debe presentar características que la diferencien suficientemente de la usual o necesaria, de modo que el consumidor medio pueda en su totalidad distinguir el signo tridimensional de otros productos similares que se comercializan en el mercado, lo perciba como indicador del origen del producto, y no como la simple representación de éste.

Es de resaltar, además, “que la forma tridimensional no deja de ser usual solamente por el hecho de presentar diferencias secundarias con respecto a otras formas que se encuentran en el mercado. Para determinar si la forma tridimensional solicitada como marca, constituye una forma usual, deberá compararse la impresión en conjunto 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 11001-03-24-000- 2008- 00342-00. 39 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2011 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 11001-03-24-000-2004-00022-01). 95 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del signo solicitado con otros ya conocidos. En este examen deberá apreciarse como usual no solo si las formas de los envases son idénticos, sino también si resultan sustancialmente iguales, es decir, si difieren tan solo en características secundarias o no sustanciales.”40 Ahora bien, en relación con la irregistrabilidad de signos que constituyan la forma usual de los envases de los productos, esta Sección precisó en la sentencia de 4 de agosto de 2005 (Expediente núm. 1101-03-24-000-2001-00376-01 (7619), Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), lo siguiente: “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina fue enfático en advertir que la causal de irregistrabilidad consagrada del artículo 82, literal b), de la Decisión 344, “opera cuando el signo que se pretende registrar consista exclusivamente en la forma común o usual del producto o sus envases, lo que implica que para llegar a constituir marca, esa forma usual debe acompañarse de otros elementos que le otorguen distintividad… Es indudable que el consumidor identifica al producto, no sólo por el nombre que lo designa, sino también por la forma de presentación de los productos ya que un envase diferente o particular puede cumplir perfectamente con la función distintiva de la marca…”.

Igualmente, hizo hincapié en que no pueden ser considerados como marcas, los envases de forma habitual para los que se solicita el registro, cuando no reúnan condiciones especiales y, por lo tanto, no pueden ser registrables; pero que cuando el envase esté compuesto por elementos novedosos que lo hagan suficientemente distintivo, la marca será susceptible de registro.

(folio 319). Estima la Sala que en este caso los componentes que acompañan a la marca objeto de la presente controversia no le otorgan suficiente distintividad. En efecto, tal como puede apreciarse en las gráficas que obran a folios 61 y 66 del expediente, adjuntadas por la actora, la marca figurativa cuyo registro se solicita, presenta la inclusión de nervaduras y la colocación de puntos y rayas que semejan un grabado alrededor del cuello de la botella, elementos éstos que no adicionan una creación que al parecer de esta Sala, se considere sugestiva, arbitraria o caprichosa del producto, y que pueda 40 Interpretación Prejudicial- Proceso 077-IP 96 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apreciarse por los consumidores a través de los órganos visuales como inconfundibles de modo que hagan de ella una, marca característica, particular y original que permita diferenciar los productos que representa de otros similares dentro del mercado; es decir, que no reúne las condiciones de los artículos 81 de la Decisión 344 y 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina para ser registrada para identificar productos de la clase 32 internacional.

Siendo ello así, no es del caso declarar la nulidad de los actos acusados. Como consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda […]” (Destacado fuera de texto). Sobre dicho asunto, la Sala en sentencia de 31 de enero de 201941, que ahora se prohíja, señaló, con fundamento en la Interpretación Prejudicial rendida en ese proceso, lo siguiente: “[…] La irregistrabilidad de signos por consistir exclusivamente en formas usuales de los productos o sus envases o envolturas […] “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: […] c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate; […]” 3.3.

La norma transcrita prohíbe el registro de signos que consistan exclusivamente en formas de uso común de los 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de enero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001032400020110024000. 97 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productos o de sus envases, o en formas impuestas por la naturaleza o la función del producto, de sus envases o envoltorios. Advierte el Tribunal que, en relación con estas últimas, aunque la norma no consagró expresamente, también debe aplicarse a los envases o envoltorios de los productos. 3.4.

Las formas usuales o de uso común son aquellas que de manera frecuente y ordinaria se utilizan en el mercado en relación con determinado grupo de productos o sus envases o envoltorios. En este caso, el público consumidor no relaciona dichas formas con los productos o envases de un competidor específico, ya que en su mente se relacionan con el género de productos y no con una especie determinada. 3.5.

Existen otro tipo de formas de productos que la normativa andina ha clasificado en: a) Las formas impuestas por la naturaleza: son aquellas que se desprenden de los elementos esenciales del producto. Son formas que obligadamente, por su configuración y su esencia, están ligadas a los productos, sus envases o envoltorios. V.g. el diseño de gafas. b) Las formas impuestas por la función del producto: son aquellas que están determinadas por la finalidad del producto.

Habría que preguntarse ¿para qué sirve el producto, y de esta manera identificar su forma funcional. V.g. un sacacorchos. 3.6. Ahora bien, el derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca, descarta que formas de uso común o necesarias puedan ser utilizadas únicamente por un titular, ya que al ser estos elementos de dominio público no pueden vetarse para que los competidores en el mercado los sigan utilizando.

Sin embargo, si dichas formas se encuentran acompañadas por elementos adicionales que le otorguen distintividad al conjunto, podrían registrarse pero sus titulares no podrían oponerse al uso de los elementos comunes o necesarios. 3.7. El Tribunal advierte que las formas de uso común o necesarias deben apreciarse en relación con los productos, sus envases o envoltorios, y/o servicios que ampare el signo a registrar.

Es decir, lo que es de uso común o necesario para determinados productos, puede no serlo para otros. […] 3.9. Considerando lo señalado, es posible concluir lo siguiente: 98 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Si la forma solicitada a registro consiste en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases o envoltorios y además cuenta con elementos adicionales que no logran dotar de distintividad a dicha forma, esta se encontraría incursa en la prohibición de registro estipulada en el Literal b) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

(ii) Si la forma solicitada a registro consiste exclusivamente en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases o envoltorios, dicha forma se encontraría incursa en la prohibición de registro estipulada en el Literal c) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. (ii) Si la forma solicitada a registro consiste en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases o envoltorios, pero cuenta con elementos adicionales que permitirán que el público consumidor les asigne un origen empresarial determinado, corresponderá acceder a su registro; sin embargo, el titular de la forma tridimensional no podrá impedir que terceros utilicen la misma. […]” (Destacado fuera de texto).

De la lectura de las nociones anteriormente transcritas, la Sala evidencia que la causal de irregistrabilidad prevista en el literal c) del artículo 135 de la Decisión 486 aplica en los casos en los que se pretenda registrar como marca diseños, formas o figuras que consistan exclusivamente, en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases o envoltorios.

En ese sentido, dicha causal de irregistrabilidad aplicaría únicamente a marcas de naturaleza figurativa o tridimensional, ya que éstas se definen, respectivamente, como: i) una gráfica o imagen visual que 99 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede evocar o no un concepto42; y ii) un cuerpo que ocupa las tres dimensiones del espacio y que es perceptible no sólo por el sentido de la vista sino por el del tacto, categoría ésta dentro de la cual dentro de esta clase se ubican las formas de los productos, sus envases, envoltorios, relieves, entre otros43.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera que en este caso concreto, las marcas cuestionadas son de naturaleza de color, razón por la cual no podrían encuadrar dentro de una causal de irregistrabilidad que se encuentra prevista para diseños, formas o figuras que consisten en una forma usual o común de los productos que pretende distinguir o de sus envases o envoltorios.

Al respecto, vale la pena insistir en el hecho de que si bien es cierto de que en las marcas cuestionadas el color se encuentra delimitadas por una forma específica, en estos casos, de un vaso y una botella, ello no implica que por realizar dicha delimitación se estén reclamando derechos respecto de dichas formas pues, además, como quedó visto en líneas 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de mayo de 2014, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 2007-00155-00. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 11001-03-24-000- 2008- 00342-00. 100 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anteriores, el tercero con interés directo en las resultas del proceso ni siquiera reclamó derechos respecto de esas formas. De esta manera, es evidente que lo que se reivindica como marca y lo que le otorga su naturaleza es el color ROSADO (PANTONE 183C) y, que con el propósito de cumplir los requisitos para el registro de marcas de color, al momento de solicitar las marcas objeto de controversia, POSTOBÓN S.A. declaró que dicho color se encuentra delimitado por la forma de un vaso y una botella que se forman por unas líneas punteadas, sin que ésta pretenda derechos exclusivos sobre las formas de un vaso y una botella aisladamente consideradas.

Así las cosas, la sociedad demandante EMBEBIDAS S.A. confunde la naturaleza de las marcas demandadas, comoquiera que en el sub lite las marcas son de color, mas no figurativas o tridimensionales, casos éstos en los que sí podría analizarse la posible configuración de la causal de irregistrabilidad prevista en el literal c) del artículo 135 de la Decisión 486.

Por lo tanto, dicho cargo no tiene vocación de prosperidad. 101 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- De la presunta violación del artículo 137 de la Decisión 486.

En lo concerniente al argumento de la demandante en el sentido de que constituye un acto de competencia desleal, por parte de la sociedad POSTOBÓN S.A., solicitar el registro de las marcas aquí cuestionadas, la Sala no evidencia dicha conducta. En efecto, no se demostró que en el comportamiento del tercero con interés directo en las resultas del proceso, al solicitar el registro de las marcas cuestionadas, existieran indicios de actos contrarios a la buena fe, a los usos y prácticas deshonestas, o estuviere encaminado a producir daño o crear confusión, engaño o desviación de la clientela, habida cuenta que no basta con alegar que éstas no cumplen los requisitos para ser registrables como marca y que, con base en ello, se configure una conducta desleal.

En otras palabras, para analizar si una solicitud de registro podría catalogarse como desleal, no basta con alegar que las marcas cuestionadas carecen de distintividad o que se busca excluir a competidores del mercado, sino que se debe determinar si los registros, en relación con un competidor determinado, se dirigieron, de manera deshonesta, a perpetrar, consolidar o facilitar un estado de 102 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confusión respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor determinado. Adicionalmente, cabe señalar que el Tribunal en la Interpretación Prejudicial traída a colación, en el caso bajo examen, precisó que “[…] quien alega la causal de irregistrabilidad del artículo 137, deberá probar que el registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal […]”.

De lo transcrito, la Sala advierte que era deber de la actora aportar pruebas que demostraran que la sociedad POSTOBÓN S.A. había solicitado el registro de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, carga con la que no cumplió, pues, en este caso, la actora únicamente se limitó a afirmar que el tercero con interés directo en las resultas del proceso había incurrido en actos de competencia desleal, pero no acompañó a dicha afirmación elementos probatorios que demostraran dicha aseveración. 103 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que esta Sección en la sentencia proferida el 27 de octubre de 201744, con fundamento en la Interpretación Prejudicial rendida en ese proceso, fue enfática en señalar, frente a dicho aspecto, lo siguiente: “[…] Quien alega la causal de irregistrabilidad del artículo 137, deberá probar que el registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal […]”.

(Resaltado fuera de texto) Finalmente, el tercero con interés directo en las resultas del proceso alegó que el reconocimiento de notoriedad de las marcas cuestionadas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, deben ser consideradas para el análisis de su registrabilidad.

En ese sentido y en relación con las marcas notorias y su protección, es del caso traer a colación la sentencia proferida el 22 de mayo de 201445, en la que se precisó, con fundamento en la interpretación prejudicial aplicable para ese caso, lo siguiente: 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de octubre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 1101032400020080040500. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de mayo de 2014, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 2008-00053-00. 104 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Con relación a la notoriedad de las marcas y su prueba, el mismo Tribunal de Justicia precisó: “El reconocimiento de la notoriedad de la marca, es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso.

El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la autoridad nacional competente, con base en que según el artículo 228 de la Decisión 486, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, entre otros: “a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, 105 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto) En consecuencia, la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba […].” En consecuencia, como lo indicó el Tribunal en la transcripción que antecede, “[…] la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba […]”, ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso […]”.

En este punto, la Sala precisa que la declaratoria de notoriedad de una marca en los términos de la normativa comunitaria andina, procede en los siguientes escenarios: i) Cuando se solicita como fundamento de una oposición al registro de un signo solicitado que reproduzca o imite la marca notoria registrada; ii) Para prevenir el uso en el mercado de un signo; o iii) Como fundamento de una acción de cancelación. 106 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior quiere decir que la notoriedad no fue prevista para estudiarse y determinarse al momento de solicitar el registro de un signo, es decir, que en dicho procedimiento no resulta procedente estudiar la notoriedad de una marca, como ocurre en el caso sub examine, en el cual se analiza la distintividad intrínseca de las marcas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella.46 Ello, sin perjuicio de lo establecido en el literal a) del artículo 229 ibidem, que prohíbe la negación de notoriedad de un signo que no esté registrado o en trámite de registro; sin embargo, en este caso no ocurre, comoquiera que la SIC, mediante los actos administrativos acusados sí concedió el registro de la marca objeto de controversia.

Corolario de lo expuesto, la Sala considera que no resulta procedente estudiar la calidad de notoriedad de las marcas solicitadas de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso y ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, en el caso bajo estudio. 46 Criterio señalado por la Sala en sentencia de 31 de julio de 2018 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 2009-00433-00.

Reiterado en sentencia de 14 de julio de 2022, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 2011-00419-00. 107 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la sociedad POSTOBÓN S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, en sus alegatos de conclusión, solicitó dar por terminado el proceso frente a la nulidad de los actos que concedieron el registro de la marca de color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso, teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 4 del artículo 172 de la Decisión 486, comoquiera que dicha marca fue cancelada totalmente, por no uso, por la SIC, mediante la Resolución núm. 33945 de 30 de junio de 2020.

Al respecto, sobre la prohibición de declarar la nulidad de un registro por causales que hubieren dejado de ser aplicables al tiempo de resolverse la nulidad, la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia de 24 de enero de 200847, citando la jurisprudencia del Tribunal, en su Interpretación Prejudicial 05-IP-2006 de 14 de junio de 2006, dispuso: “[…] El cuarto párrafo del artículo 172 de la Decisión 486 prohíbe a la autoridad competente la declaratoria de nulidad del registro del signo por causales que hubiesen dejado de ser aplicables al tiempo de resolverse la solicitud correspondiente […]”.

Y explicó que “[…] la disposición prohíbe la declaratoria de la nulidad del registro en el supuesto de que la causal invocada hubiese cesado en su aplicación, 47 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de enero de 2008; C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; número único de radicación 2002-00442-01.

Reiterado en sentencia de 26 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 2012- 00295-00. 108 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es decir, si se hubiese probado que el signo no se encuentra incurso ya, por razones de hecho o de derecho, en las prohibiciones de registrabilidad señaladas en la norma sustancial aplicable a la solicitud de registro […]”.

Además, el Tribunal, respecto del deber que tiene el juez de verificar la configuración del supuesto de hecho previsto en el inciso 4° del artículo 172 de la Decisión 486, ha señalado: “[…] -. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 50-IP-2013. Decisión de 25 de abril de 2013. Es pertinente advertir que el Juez Consultante, al resolver el asunto sometido a su consideración, deberá atender lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y examinar si la causal alegada es o no aplicable, por cualquier acontecimiento que la haya hecho desaparecer del mundo jurídico la ilegitimación, por ejemplo, en relación con las causales de nulidad relativa, si la marca del tercero que alega su derecho ha sido cancelada o se ha procedido a su caducidad, nulidad, o renuncia de los derechos o, por cualquier hecho similar […]”.

(Resaltado fuera de texto.) Ahora, se debe precisar que lo anterior, únicamente aplica en los casos de acciones de nulidad relativa, pues es allí donde las causales de nulidad invocadas dejan de ser aplicables cuando la marca del tercero, de la cual busca su protección, ha sido cancelada por no uso, ha caducado o ha sido anulada. 109 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y así lo ha señalado la Sala, entre otras, en sentencia de 21 de febrero de 201948, en la que se indicó, con fundamento en la Interpretación Prejudicial aplicable para ese caso, lo siguiente: “[…] 8.

La ausencia u omisión de requisitos de validez del registro del signo está prevista como causal de nulidad del mismo; sin embargo, al expedir el fallo correspondiente se debe atender lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y examinar si la causal alegada es o no aplicable, por cualquier acontecimiento que la haya hecho desaparecer del mundo jurídico, la legitimación, por ejemplo, en relación con las causales de nulidad relativa, si la marca del tercero que alega su derecho ha sido cancelada o se ha procedido a su caducidad, nulidad, o renuncia de los derechos o por cualquier hecho similar […]”.

(Destacado fuera de texto). También se advierte en la citada sentencia49 que como la acción de nulidad relativa comporta un claro interés particular, en atención a que es promovida cuando se concede un registro marcario que desconoce derechos subjetivos de terceros, resulta evidente que cuando estos derechos dejan de existir, de igual manera desaparece el interés de la actora en que se profiera una decisión que los proteja. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, número único de radicación 2009-00622-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.

Criterio reiterado, entre otras, en sentencia de 18 de febrero de 2021, número único de radicación 2007-00104-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 49 Sobre el particular, cabe señalar que dicha postura ha sido uniforme y reiterada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples interpretaciones prejudiciales, entre ellas, las 50-IP-2013, 95-IP-2013 y 183-IP-2013. 110 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otras palabras, la existencia de cualquiera de las situaciones que den lugar a la inaplicabilidad de una causal de nulidad relativa, como sería la caducidad o cancelación por no uso de un registro marcario, tienen como efecto, cuando ya se ha acudido a la jurisdicción, que la demanda presentada con fundamento en ella pierda sustento jurídico y que, en consecuencia, no haya lugar a emitir un pronunciamiento de nulidad, comoquiera que ya no existe en cabeza del demandante un derecho subjetivo que pueda ser afectado con el registro marcario cuestionado y deba ser protegido.

Por lo tanto y comoquiera que el presente asunto no corresponde a una acción de nulidad relativa, sino que se trata de una acción de nulidad absoluta, en la que se debate la distintividad intrínseca de una marca de color, la Sala estima que las anteriores consideraciones no le son aplicables al caso concreto y, por lo tanto, no se accede a la petición del tercero con interés directo en las resultas del proceso.

En este orden de ideas, al poseer las marcas cuestionadas la condición de distintividad necesaria, la Sala concluye que no se violaron las normas alegadas como vulneradas por las actoras; y que le asistió razón a la SIC al conceder las marcas de color ROSADO (PANTONE 111 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 183C), delimitado por la forma de un vaso y color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de una botella, para amparar productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, motivo suficiente para que se mantenga incólume la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados, pues resultan acordes con los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico comunitario.

En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 112 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018- 00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: ENVIAR copia de la providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

TERCERO: En firme esta providencia archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de marzo de 2025. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Salva voto parcial GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.