Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 5, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Nubia Stella Pérez Rojas, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad demandada guardó silencio, razón por la que consideró que se configuró el acto ficto que negó su petición. Según indicó, la calidad de docente le da derecho al reconocimiento y pago de la referida prestación, en la medida en que se vinculó al servicio docente, mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Nubia Stella Pérez Rojas, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 14 de octubre de 20212. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «2_ED_002DEMANDA_NUBIASTE.PDF». 2 Correo de envío de la demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 12 de agosto de 2021, ante la falta de respuesta a la petición presentada el 11 de mayo de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «a los 55 años de edad». (ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionado —8 de octubre de 2015—.

(iii) Que se le ordene a la parte demandada ajustar y actualizar el valor de las sumas adeudadas con ocasión de la pérdida de poder adquisitivo y a pagar los intereses moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, hasta el pago de los valores debidos. (iv) Que se le ordene a la parte accionada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

(v) Que se condene en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 2.1.2. Hechos 3. La señora Nubia Stella Pérez Rojas hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 29 de agosto de 1960. (ii) Se vinculó como docente en el departamento de Boyacá, mediante órdenes de prestación de servicios, entre el 1 de febrero de 1991 y el 30 de julio de 1999, y el 25 de febrero y el 12 de diciembre de 2003.

(iii) Ingresó al servicio docente en la Secretaría de Educación de Boyacá, desde el 3 de marzo de 2004. Según afirmó, este vínculo se mantenía vigente para la época en la que presentó la demanda. (iv) Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio», para que le fuera reconocida a partir del 8 de octubre de 2015.

Sin embargo, indicó que dicha petición no fue contestada, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo negativo. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Nubia Stella Pérez Rojas citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; (ii) 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989;

(iii) 6 «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «1_ED_001CORREOREMITENPROC.PDF». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de la Ley 60 de 1993;

(iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En el concepto de violación, expuso que el acto ficto configurado ante la falta de respuesta a la petición que radicó el 11 de mayo de 2021 «se expidió» con infracción de las normas en que debía fundarse.

Al respecto, indicó que tenía derecho a que le fuera reconocida la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, de conformidad con la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de esta última norma. 2.1.4. Contestación de la demanda 6. La Fiduciaria La Previsora S.A., por medio de apoderada judicial, y como vocera y administradora del FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda3, con fundamento en que la demandante ingresó al servicio docente en la Secretaría de Educación de Boyacá con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En relación con las órdenes de prestación de servicios, manifestó que la demandante no demostró la configuración de un contrato realidad, razón por la que no se le podía «otorgar prerrogativas de carácter prestacional»4. Finalmente, propuso las excepciones de «ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», la «demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan», «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «cobro de lo no debido» e «improcedencia de condena en costas». 2.2.

Sentencia de primera instancia 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 5, en sentencia del 8 de febrero de 2023, declaró la existencia del acto ficto o presunto configurado ante la falta de respuesta a la petición radicada el 11 de mayo de 2021, y negó las pretensiones de la demanda5. La referida autoridad judicial consideró que las pruebas aportadas al expediente daban cuenta de que la demandante ingresó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la que el régimen aplicable a su situación pensional era el dispuesto en la Ley 100 de 1993.

En relación con las órdenes de prestación de servicio, indicó que la accionante no demostró haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en los periodos laborados en dicha modalidad, razón por la que no se podía considerar que hubiese estado vinculada a la docencia con anterioridad al 27 de junio de 2003. 8. Bajo tales consideraciones, indicó que la situación pensional de la señora Nubia Stella Pérez Rojas se regía por el régimen de prima media, que exigía 1300 semanas 3 Contestación de la demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «7_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_MENFNPSMCONTESTADEM_Indice_13.PDF». 4 Ibidem. 5 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «31_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA.pdf».

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de cotización y 57 años de edad; requisitos que, según indicó, no había cumplido la demandante para la consolidación de su estatus pensional. 2.3.

Recurso de apelación 9. Nubia Stella Pérez Rojas, por medio de su apoderada judicial, apeló la sentencia de primera instancia6. A su juicio, las consideraciones del Tribunal Administrativo de Boyacá, para negar el reconocimiento de la prestación solicitada, no se adecuaron a su situación fáctica. 10. Al respecto, afirmó que «para determinar el régimen pensional docente, de conformidad con […] la Ley 812 de [2003] y el Acto Legislativo 01 de 2005 se [debía] tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que si el maestro se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003 […] se le aplicar[ía] el régimen vigente a su posesión, conforme [a la] Ley 91 de 1989 y si el docente se [había vinculado] con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible [era] el de la Ley 100 de 1993»7. 11.

En ese orden, indicó que, a pesar de que demostró su vinculación al servicio docente desde el 1 de febrero de 1991, mediante contratos de prestación de servicios, el Tribunal consideró que no se debía aplicar la Ley 33 de 1985 a su situación pensional, por no haber realizado aportes a seguridad social, situación que, a su juicio, supuso acreditar el cumplimiento de un requisito adicional a la existencia de una vinculación anterior al 27 de junio de 2003.

Por otro lado, afirmó que el tiempo laborado por medio de órdenes de prestación de servicios se debía tener en cuenta para efectos pensionales, sin necesidad de que se declarara la existencia de una relación laboral. Agregó, que tenía derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión. 12. Por lo anterior, solicitó lo siguiente: (i) que se revoque la sentencia de primera instancia; y (iii) que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada a que «determine [su] mesada pensional [en] aplicación al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 […] en [una] cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del [e]status pensional»8, sin que se le exija el retiro del cargo para la efectividad de pensión en virtud de la compatibilidad. 2.4.

Trámite procesal en segunda instancia 13. Esta corporación dictó auto el 2 de marzo de 20239, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público.

Este último guardó silencio. 6 Recurso de apelación, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «32_MemorialWeb_Recurso.pdf». 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Samai, índice 4, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx) NroActua 4».

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 14. Nubia Stella Pérez Rojas presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó, nuevamente, que se revocara la sentencia apelada y se concedieran las pretensiones de la demanda.

En su escrito manifestó que la decisión de primera instancia la obligaría a iniciar un proceso judicial para obtener la declaración de una relación laboral en el lapso en el que trabajó mediante contratos de prestación de servicios, estando «próxima a cumplir 63 años de edad». Afirmó que dicha exigencia supondría «debatir un tema que [ha] sido resuelto por el órgano de cierre [y] una carga completamente desproporcionad[a]» 10. 15.

Por otro lado, indicó que no era posible que los empleadores evadieran el cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social, ni que se les exonerara de ello, pues no era de recibo que se le atribuyera al trabajador los efectos de esa omisión. Agregó, que los aportes pensionales tienen naturaleza de contribuciones parafiscales y son imprescriptibles, lo que implica que su recaudo pueda decretarse en cualquier momento, de manera actualizada y en la proporción correspondiente a las partes.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 16. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problemas jurídicos 17.

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32811 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Los periodos laborados por la demandante como docente vinculada mediante contratos y órdenes de prestación de servicios se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin necesidad de que se declarare la existencia de una relación laboral, a pesar de que no se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social? 18.

En caso de que la respuesta sea positiva, la Sala resolverá lo siguiente: (ii) ¿Nubia Stella Pérez Rojas tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985? 10 Samai, índice 9, archivo «7_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 9». 11 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (iii) ¿La demandante tiene derecho a la compatibilidad entre el salario percibido por el servicio docente y la pensión? 19.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; (iii) el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 20.

A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y, en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 21.

El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 22.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198912, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 23. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 24.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 25.

Sin embargo, la Ley 812 de 200313 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad 12 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 13 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros.

Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 26.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201914 27. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198515, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 14 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 15 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 29.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año anterior de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 30.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201816.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones.

En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 31. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 16 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%17, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 32.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 33. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección18, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 34. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 17 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 18 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 35. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 36.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 37.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201619 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 38.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual20»21 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). 20 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 39.

En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a su afiliación al FOMAG. Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 40.

En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras como medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—; (ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa;

(iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 41.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 42.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 43.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.3.4.

De la compatibilidad entre la pensión y el salario 44. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades22, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 45.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197223 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197924 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199325 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia26, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201927 se reiteró: 22 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 23 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 24 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 25 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 26 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la Sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(vi) También debe considerar el artículo 1928 de la Ley 344 de 199629, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»30. agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 29 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4531 del Decreto 1278 de 200232, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202433 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública34.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 46. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad35 o posterioridad36 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 47. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues 31 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: // a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; // b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 32 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 34 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 36 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 48.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 49. Para resolver los interrogantes planteados se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Nubia Stella Pérez Rojas nació el 29 de agosto de 196037.

A la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 — 11 de mayo de 2021—, tenía 60 años. (ii) Trabajó como docente en el municipio de Quípama, Boyacá, mediante contratos de prestación de servicios, en los siguientes periodos38: Desde Hasta Tiempo 1 de febrero de 1991 30 de noviembre de 1991 10 meses 1 de febrero de 1992 30 de noviembre de 1992 10 meses 1 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 10 meses 1 de febrero de 1994 30 de noviembre de 1994 10 meses 1 de mayo de 1995 31 de diciembre de 1995 8 meses y 1 día 1 de febrero de 1996 30 de noviembre de 1996 10 meses 1 de enero de 1997 30 de junio de 1997 6 meses 1 de julio de 1997 31 de diciembre de 1997 6 meses 1 de enero de 1998 31 de diciembre de 1998 1 año 18 de enero de 1999 30 de abril de 1999 3 meses y 13 días 1 de mayo de 1999 30 de julio de 1999 3 meses TOTAL 7 años, 4 meses y 14 días (iii) De acuerdo con los certificados suscritos por el secretario general del municipio de Quípama, y el director del colegio Manuel Elkin Patarroyo —aportados por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá— estuvo vinculada a la asociación Asodocentes de Quípama, por medio de contratos para la prestación de servicios educativos, en los siguientes lapsos39: 37 Cédula de ciudadanía de Nubia Stella Pérez Rojas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «2_ED_002DEMANDA_NUBIASTE.PDF», página 24. 38 Certificado suscrito por el secretario general del municipio de Quípama, Boyacá, el 21 de febrero de 2005, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «8_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_SECRETARIAEDUCACIONB.pdf», página 46.

Se aclara que el documento fue aportado por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá y que no fue tachado de falso. 39 Certificado suscrito por el director del Colegio Manuel Elkin Patarroyo, del municipio de Quípama, Boyacá, el 1 de octubre de 2002, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «8_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_SECRETARIAEDUCACIONB.pdf», página 45.

Se aclara que el Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Desde Hasta Tiempo 20 de enero de 2000 30 de noviembre de 2000 10 meses y 11 días 20 de enero de 2001 30 de noviembre de 2001 10 meses y 11 días 20 de enero de 2002 30 de noviembre de 2002 10 meses y 11 días TOTAL 2 años, 7 meses y 3 días (iv) Trabajó para la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, por medio de orden de prestación de servicios, durante 9 meses y 10 días, desde el 3 de marzo de 2003 hasta el 12 de diciembre del mismo año40.

(v) Ingresó al servicio docente en la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, cuando fue nombrada mediante el Decreto núm. 166 del 25 de febrero de 2004, desde el 3 de marzo de 2004 hasta el 23 de noviembre de 2022, por 18 años, 8 meses y 21 días41. (vi) Frente a los anteriores empleos, se debe precisar que, de conformidad con el memorial aportado por la Secretaría de Hacienda del municipio de Quípama42, Boyacá, no se pudo demostrar que la demandante hubiese efectuado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social mientras ejerció su trabajo como docente mediante contratos y órdenes de prestación de servicios.

En cuanto a la última vinculación al servicio docente, el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral»43, expedido por el FOMAG, no establece la fecha en la que culminó la prestación del servicio. En esa medida, la Sala tomará como extremos temporales acreditados de esa relación laboral, el 3 de marzo de 2004 —fecha en la que se posesionó en el cargo de docente en la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá— y el 23 de noviembre de 2022 —fecha de expedición del referido documento—.

(vii) En virtud de lo anterior, la señora Nubia Stella Pérez Rojas solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, el 11 de mayo de 202144. Sin embargo, su petición no fue atendida. documento fue aportado por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá y que no fue tachado de falso. 40 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «27_MemorialWeb_Respuesta_Indice_42.pdf», páginas 5 y 6. 41 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «27_MemorialWeb_Respuesta_Indice_42.pdf», páginas 1 a 4. 42 Memorial aportado por la Secretaría de Hacienda del municipio de Quípama, Boyacá, en cumplimiento de un auto en el que el Tribunal decretó pruebas con el fin de verificar si la demandante efectuó aportes a seguridad social mientras laboró mediante contratos de prestación de servicios.

Documento visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «29_MemorialWeb_Respuesta.pdf». 43 Ibidem. 44 Solicitud de reconocimiento pensional, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «2_ED_002DEMANDA_NUBIASTE.PDF», páginas 53 a 60.

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.5. Análisis del caso concreto 3.5.1. De la vinculación al servicio docente mediante órdenes de prestación de servicios 50.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá indicó que, «si bien la docente fue vinculada por primera vez a la docencia por medio de órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Quípama y la Secretaría de Educación de Boyacá con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que, no se acreditó que durante dicho periodo haya realizado aportes a pensión»45.

Por esa razón, concluyó que no era posible «señalar que la demandante [hubiese] estado vinculada a la docencia antes de la expedición de la Ley 812 de 2003»46. 51. Frente a lo anterior, cabe destacar, como lo ha hecho esta corporación47, que en vigencia de la Constitución de 1991 el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios superiores —favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formas y pro homine, entre otros—.

Esto significa, que la aplicación e interpretación de las normas debe garantizar los derechos laborales mínimos. 52. En ese sentido, en relación con los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios se ha concluido que, en observancia de tales valores superiores, el tipo de vinculación no puede impedir el acceso a los derechos mínimos irrenunciables previstos en la ley.

Por esta razón, esta corporación ha indicado que, en virtud de los referidos principios, y en consideración de la labor docente como tal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios pueden ser computados para efectos pensionales. 53. En ese mismo sentido, la jurisprudencia unificada de esta Sección ha precisado que la omisión en el descuento y pago oportuno de los aportes no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión, más aún si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes mecanismos para que las entidades de previsión adelanten las gestiones pertinentes para el recaudo de las cotizaciones correspondientes48.

Al respecto, en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202249 se indició lo siguiente: 107. Según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral existe el deber de realizar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones tanto por los afiliados como por los empleadores. En armonía con lo anterior, el artículo 22 prescribe que el empleador es el responsable del pago de sus aportes y los de sus trabajadores.

Para ello, deduce del salario del empleado el valor de la cotización 45 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, «visualizar expediente», «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210071800_T133928324551961556», carpeta «cuaderno principal», archivo «31_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA.pdf». 46 Ibidem. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 29 de mayo de 2024, rad. núm. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380- 01 (2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-028- CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, rad. núm. 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014).

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 obligatoria. La totalidad de las sumas deben ser trasladadas a la entidad de previsión social, dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional.

En todo caso, es el empleador el responsable por la totalidad del aporte “aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. Este contenido normativo es reiterado en el Decreto 692 del 29 de marzo de 199450 (artículo 27). 108. Por su parte, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 confirió a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre los empleadores para asegurar el cumplimiento de dicha ley.

Dentro de aquellas está la de verificación de la exactitud de las cotizaciones y aportes. Igualmente, el Decreto 1161 del 3 de junio de 199451 impuso a las administradoras de pensiones el deber de verificación de las consignaciones «en especial, si los valores aportados se ajustan a la ley» (artículo 8 compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.18). 109.

De acuerdo con esta verificación y en caso de que la administradora observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene los mecanismos para asegurar el cumplimiento de aquellas obligaciones y señala las consecuencias de su incumplimiento […]. 111.

Todo lo anterior permite garantizar que el trabajador logre acceder a su derecho pensional con la plenitud de condiciones que las normas consagran, así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Ello atiende el principio protector que está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo. Este principio parte de la consideración especial que se tiene frente a quien se presenta en el extremo más débil de la relación laboral, por ende, hay desigualdad o discriminación positiva en su favor a fin de equipararlo con la otra parte, de manera que se tiende a brindar una protección jurídica favorable para el trabajador52. 112.

Sobre la inobservancia de la obligación patronal en comento, la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su pensión. Para este último, la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social53 […]. 115.

De esta manera, el hecho de que el empleador no haya cumplido con el descuento y pago oportuno de los aportes correspondientes y de que la entidad administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos tendientes a su pago, en manera alguna puede imponerse como un obstáculo para el reconocimiento de la pensión, que tiene la finalidad de cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez o muerte, pues se trata de la negligencia de las entidades cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al trabajador […]. 54.

En el presente asunto, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003. Para ello, aportó diferentes pruebas, como las certificaciones que dan cuenta de los tiempos en los que laboró como docente mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, con el municipio de Quípama y con Asodocentes de Quípama, expedidas por el municipio de Quípama y por el FOMAG, para acreditar su vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio 50 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 51 «Por el cual se dictan normas en materia del Sistema General de Pensiones». 52 «Plá Rodríguez, Américo.

Los principios del Derecho del Trabajo, ediciones De la Palma, Buenos Aires 1990, segunda edición, pp. 23 – 2563991». 53 «Ver sentencia T-064 de 2018». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de 2003, y con ello, que es beneficiaria del régimen de transición previsto en esta última norma. 55.

A partir de las pruebas aportadas al expediente, de las decretadas en primera instancia y de las pretensiones planteadas, la Sala observa que la señora Nubia Stella Pérez Rojas no presentó la demanda con el fin de que se reconociera la existencia de una relación laboral entre ella y la mencionada entidad territorial, entre el 1991 y 2003.

Por el contrario, al solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, simplemente optó por la posibilidad de que tales periodos se computaran para efectos pensionales, situación que, como se expuso, ha sido permitida por la jurisprudencia de esta Sección54. 56. En ese sentido, la Sala no encuentra de recibo los argumentos atinentes a desconocer el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, ante la supuesta ausencia de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Tal y como se explicó, por un lado, la demandante pretendió demostrar que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con el fin de acreditar que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la referida norma, razón por la que no resulta imperativo que acudiera ante la jurisdicción con el fin de obtener la declaración de la existencia de una relación laboral. 57.

Por otro, que, como se expuso, la omisión en el pago de los aportes durante tales vinculaciones no es razón suficiente para desconocer el tiempo laborado, puesto que de esa manera se afecta al trabajador, y una interpretación contraria conllevaría la vulneración de garantías fundamentales y del principio pro homine, aunado a que el ordenamiento jurídico previó diferentes mecanismos para el recaudo de las cotizaciones correspondientes55. 58.

Lo mismo sucede con el hecho de que su ingreso al servicio docente por primera vez hubiese ocurrido en virtud de un contrato de prestación de servicios, y no a través de una relación legal y reglamentaria, pues el ordenamiento jurídico no distinguió el tipo de vinculación de los docentes, ni estableció condición alguna relacionada con el origen de la plaza56, para el reconocimiento de la pensión. 59.

En ese orden, y conforme con lo expuesto, la Sala considera, contrario a lo concluido en primera instancia, que los tiempos laborados como docente mediante órdenes de prestación de servicios, tanto aquellos celebrados directamente con el municipio de Quípama, como aquellos suscritos con Asodocentes de Quípama, se pueden computar para efectos del reconocimiento pensional, y sirven para demostrar la vinculación al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 60.

Frente a lo anterior, la Sala precisa que la existencia de la intermediación no significa que el servicio docente no se hubiese prestado a la entidad pública, en calidad de 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380- 01 (2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2017, rad. núm. 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015).

Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 beneficiaria. Esto, máxime cuando, se recuerda que, el desempeño de la docencia no se realiza de manera independiente, sino que amerita, como ocurre con los docentes- empleados públicos, el desarrollo de las funciones con carácter personal y subordinado, de acuerdo con los estatutos propios del servicio público de la educación. 61.

Sobre el particular, esta corporación57 ha señalado que las prácticas de intermediación laboral, indistintamente de la modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, —a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, agremiaciones sindicales de trabajadores, entre otras—, no son pretexto para desconocer la prestación del servicio, que en este caso es el de docente, a favor de un tercero beneficiario. 62.

Por lo expuesto, la vinculación al servicio docente de la señora Nubia Stella Pérez Rojas, mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, es computable para efectos pensionales. En ese sentido, para la Sala: (i) se encuentra acreditado su ingreso al servicio docente desde el 1 de febrero de 1991; (ii) la demandante demostró una vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003;

(iii) el tiempo laborado en los respectivos periodos se puede tener en cuenta para efectos pensionales; (iv) por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y por esa vía, de la aplicación de la Ley 33 de 1985 para el análisis de su situación pensional. 63. Así las cosas, la respuesta a primer problema jurídico es positiva.

En consecuencia, la Sala analizará la situación pensional de la demandante de conformidad con el régimen anterior y, de encontrar acreditados los requisitos para la prestación reclamada, dispondrá, en la parte resolutiva de la sentencia, además de su reconocimiento, que se adelanten los trámites correspondientes para el recaudo de los aportes que eventualmente se dejaron de efectuar. 3.5.2.

De la aplicación de la Ley 33 de 1985 al caso concreto 64. De acuerdo con lo expuesto, la Sala pasa a analizar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985. En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres.

(ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 65. De las pruebas aportadas al expediente, la Subsección observa, por un lado, que Nubia Stella Pérez Rojas cumplió 55 años el 29 de agosto de 2015. Por otro, que para esa fecha tenía un tiempo de cotización equivalente a 21 años, 10 meses y 24 días, como se detalla a continuación: 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2023, Rad. 20001-23-39-000-2017-00410-00 (4521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2023, Rad. 73001-23-33-000-2017-00280-01 (1632-2021), M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Entidad Fechas Tiempo Municipio de Quípama, Boyacá – contratos de prestación de servicios Entre el 1 de febrero de 1991 y el 30 de julio de 1999 7 años, 4 meses y 14 días Asodocentes de Quípama – contratos de prestación de servicios Entre el 20 de enero de 2000 y el 30 de noviembre de 2002 2 años, 7 meses y 3 días Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá – orden de prestación de servicios 3 de marzo de 2003 – 12 de diciembre de 2003 9 meses y 10 días Secretaría de Educación del departamento de Boyacá 3 de marzo de 2004 – 29 de agosto de 2015 11 años, 5 meses y 27 días TOTAL 22 años, 2 meses y 24 días 66.

La información expuesta en el cuadro que antecede permite concluir lo siguiente: (i) la señora Nubia Stella Pérez Rojas acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación; y (ii) adquirió el estatus de pensionada el 29 de agosto de 2015, al cumplir el requisito de la edad. Por ende, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus pensional. 67.

Así las cosas, la respuesta al segundo problema jurídico es positiva, en el sentido en que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, desde el 29 de agosto de 2015 —cuando cumplió el requisito de la edad—. 68.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declarará la nulidad del acto ficto configurado ante el silencio administrativo negativo. En consecuencia, ordenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de jubilación con el 75% del del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior al 29 de agosto de 2015, fecha de adquisición del estatus pensional, en aplicación de la Ley 33 de 1985, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente, con los respectivos ajustes establecidos en la ley. 3.5.3.

De la compatibilidad entre la pensión y el salario 69. En relación con el derecho a la compatibilidad entre el salario devengado por el servicio docente y la pensión, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 70.

En ese sentido, los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario. Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200358. Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por esta razón, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 71. Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que la demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario.

Por este motivo, en la parte resolutiva de la sentencia, se dispondrá que la prestación tendrá efectividad a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, para que pueda percibir la pensión en compatibilidad con el salario percibido en el servicio docente. 72. Finalmente, la Sala precisa que, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de mayo de 2018, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —29 de agosto de 2015—, la petición de reconocimiento —11 de mayo de 2021— trascurrieron más de 3 años.

Por esta razón, en la parte resolutiva de la sentencia, se declarará la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de mayo de 2018. 3.6. Conclusión 73. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Nubia Stella Pérez Rojas se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mediante contratos de prestación de servicios, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma.

Por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida. 74. Por ende, se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad de acto ficto y ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la mencionada ley, en compatibilidad con el salario. 58 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 3.7.

Costas 75. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario59 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 5, el 8 de febrero de 2023, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. En su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, producto de la petición presentada por la señora Nubia Stella Pérez Rojas el 11 de mayo de 2021.

TERCERO. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a la demandante Nubia Stella Pérez Rojas la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior al 29 de agosto de 2015, fecha de adquisición del estatus pensional, en aplicación de la Ley 33 de 1985, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente, con los respectivos ajustes establecidos en la ley, y con efectos fiscales a partir del 11 de mayo de 2018, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en 59 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00718-01 (3168-2023) Demandante: Nubia Stella Pérez Rojas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial.

CUARTO. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a través de contratos y órdenes de prestación de servicios y que no fueron efectuados. De igual forma, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios.

Por su parte, el FOMAG podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que la accionante realizó cotizaciones.

QUINTO. Declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de mayo de 2018.

SEXTO. No condenar en costas en segunda instancia.

SÉPTIMO. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

OCTAVO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx