Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandados: José Adonay Salazar Useche Temas: Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación. Bonificación por recreación _____________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 31 de agosto de 2017, a través de la cual se modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, el 30 de junio de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por conducto de apoderada judicial, solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 31 de agosto de 2017, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 54 001 33 33 004 2012 00143 01.

Con fundamento en lo anterior, solicitó i) revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de agosto de 2017; ii) declarar que el señor José Adonay Salazar Useche no es acreedor de un derecho adquirido amparable por 2 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP la legislación colombiana; iii) ordenar la reliquidación de la mesada pensional del demandado, teniendo el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 36, inciso 3.° o 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional1 y por el Consejo de Estado;2 y iv) subsidiariamente, ordenar la exclusión de la bonificación por recreación, dado que no constituye factor salarial. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la entidad recurrente señaló los siguientes: i) El 3 de junio de 1951, nació el señor José Adonay Salazar Useche. Prestó sus servicios en los siguientes períodos y entidades: - Desde el 1.° de mayo de 1974 hasta el 30 de septiembre de 1977, en el Ministerio de Salud. - Desde el 1.° de enero de 1966 hasta el 31 de agosto de 1997, en el Instituto de Salud de Norte de Santander y como último cargo ocupó el de técnico de saneamiento. ii) El 18 de marzo de 2008, a través de la Resolución 12400, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reconoció una pensión de jubilación al señor Salazar Useche, en cuantía de $ 572.066,58, a partir del 3 de junio de 2006.

Para tal efecto, la entidad tomó una tasa de reemplazo del 75 % sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, esto es, entre el 1.° de septiembre de 1987 y el 31 de agosto de 1997. iii) El 25 de mayo de 2012, a través de la Resolución RDP 003053 la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del causante teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, en los términos del Decreto 1045 de 1978.

Aquel acto fue confirmado por la Resolución RDP 014132 del 31 de octubre de 2012. 1 La entidad recurrente cita las Sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU -210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y en los Autos 326 de 2014 y 227 de 2017. 2 La entidad recurrente cita la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP iv) El 30 de junio de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:3 […]

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto desencadenado del silencio administrativo de la UGPP, con ocasión a la solicitud elevada el día 23 de marzo de 2012, que negó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez al señor JOSE ADONAY SALAZAR USECHE, por las circunstancias mencionadas en la presente decisión.

CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, a expedir un nuevo acto administrativo de reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor JOSE ADONAY SALAZAR USECHE, identificado con la C.C. N° 10.159.812, incluyendo los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicio laborados comprendidos entre el 1.° de agosto de 1996 al 1.° de agosto de 1997, los cuales son la (sic) primas de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, de conformidad con lo previamente expuesto.

QUINTO: ORDENAR el pago de las diferencias pensionales dejadas de devengar desde la fecha 23 de marzo de 2009 hasta inclusive la ejecutoria de la sentencia y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidación de la base pensional.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción propuesta por la UGPP de “PRESCRIPCIÓN” pero del pago de las mesadas o acreencias pensionales causadas con anterioridad al 23 de marzo de 2009. […]

DÉCIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. […]. (Resaltado y comillas originales del texto). v) El 22 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, emitió auto mediante el cual aclaró el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, así:4 PRIMERO: ACLARAR el numeral cuarto de la providencia de fecha 30 de junio de 2015, en el sentido de que la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor JOSE ADONAY SALAZAR USECHE identificado con C.C. No. 10.159.812, se realizará con inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, el cual comprendió desde el 1 de agosto de 1996 al 1 de agosto de 1997, y no por el periodo señalado en la prenombrada decisión, en donde se dejó consignado “ durante los últimos diez años de servidos laborados", por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. vi) El 31 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, emitió sentencia de segunda instancia, en el sentido de modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, en los siguientes términos:5 3 Folios 129 al 138 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 4 Expediente digital del proceso ordinario visible a índica 30 de la plataforma SAMAI. 5 Folios 139 al 144 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia de fecha 30 de junio de 2015, aclarada mediante auto del 22 de julio de ese mismo año, emanada del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por el señor JOSE ADONAY SALAZAR USECHE en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “SEGUNDO (sic): A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, a realizar una nueva liquidación de la pensión mensual de jubilación reconocida al señor JOSE ADONAY SALAZAR USECHE, identificado con cédula de ciudadanía N° 10.159.812, mediante la Resolución 12400 del 18 de marzo de 2008, la cual debe ser reconocida a partir del 3 de junio de 2006, con indexación de la primera mesada pensional, y liquidada con fundamento en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de prestación de servicios, (del 31 de agosto de 1996 a 31 de agosto de 1997), con la inclusión de todos los factores percibidos, tal y como se acredita en las certificaciones de factores salariales que obran en folios 22 a 32 y 239 a 248 del expediente, como lo son: asignación básica mensual, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, subsidio de transporte y subsidio de alimentación, liquidando los denominados bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio y vacaciones en doceavas (1/12) partes, atendiendo a que estos factores se pagan de manera anual, actualizados a la fecha de la presente sentencia, descontándole los aportes que no haya realizado la parte demandante. […] A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP a cancelar al señor JOSE ADONAY SALAZAR USECHE, identificado con cédula de ciudadanía N° 10.159.812, las diferencias que existen entre lo debido y lo efectivamente pagado por concepto de la citada prestación, sumas que se pagarán desde el 23 de marzo de 2009, debidamente indexadas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, según la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia, realizando los respectivos descuentos correspondientes a los aportes no efectuados”. […] (Resaltado, cursiva y comillas originales del texto). vii) El 8 de septiembre de 2017, quedó ejecutoriada la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de agosto de 2017, emitió sentencia de segunda instancia, en el sentido de modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, el 30 de junio de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la 5 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP demanda presentada por el señor José Adonay Salazar Useche contra la UGPP, con sustento en las siguientes consideraciones jurídicas:6 i) Con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,7 emitida por el Consejo de Estado, se precisó que aunque la ley no señalaba taxativamente los factores de salario debían incluirse, en la liquidación de las pensiones de jubilación, todas aquellas sumas que de manera habitual y periódica el trabajador percibiera como contraprestación del servicio. ii) Con sustento en las reglas jurisprudenciales, para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, es decir, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. iii) Se acreditó que el demandante tiene derecho a la aplicación del régimen de transición referido, de manera que en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores devengados durante su último año de servicio comprendido entre el 31 de agosto de 1996 a 31 de agosto de 1997, a saber: asignación básica mensual, primas de navidad, de servicio, de vacaciones, vacaciones, bonificaciones por servicios y por recreación, y subsidios de transporte y de alimentación. Las bonificaciones por servicios y por recreación y las primas de vacaciones, de navidad, de servicio y las vacaciones deben liquidarse en doceavas partes, atendiendo a que se pagan de manera anual. iv) En ese orden, se impone confirmar parcialmente la sentencia emitida en primera instancia, comoquiera que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, con efectos fiscales desde el 23 de marzo de 2009, por prescripción trienal, en el equivalente al 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicio.

De otro lado, se modifica el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia apelada, en el entendido de precisar que los factores, percibidos de forma anual, denominados bonificaciones por servicios y por recreación y las primas de vacaciones, de navidad, de servicio y vacaciones, deben liquidarse en una doceava parte. 6 Folios 139 al 144 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicado 2500023250002006-0750901 (0112-09). 6 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP 1.2.

Las causales de revisión invocadas La apoderada de la entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de estas, expuso los siguientes argumentos: i) El juzgador se apartó de la interpretación que había desarrollado la Corte Constitucional sobre el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con ello, se desconoció el derecho al debido proceso, las formas propias de cada juicio y los principios superiores de legalidad consagrados en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 121, 123 inciso 2.º y 124 de la Constitución Política. ii) En el expediente se acreditó que el señor Salazar Useche es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende el régimen pensional aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, conforme lo dispone el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las prerrogativas de transición consisten en que a las personas que queden cobijadas por éstas les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Sin embargo, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, específicamente la regla que indica que el IBL para liquidar la pensión de jubilación de las personas en transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el período si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación emitida por el DANE.8 iii) El Decreto 1158 de 1994 recoge los factores salariales sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe el demandado, comoquiera que, se insiste, adquirió el estatus jurídico de pensionado en vigencia de aquella norma. 8 La entidad recurrente manifiesta que la Corte Constitucional, en igual sentido, lo ha señalado en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, las cuales constituyen precedente obligatorio. 7 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP iv) En razón a la sentencia cuya revisión se solicita, la mesada pensional devengada por el señor Salazar Useche se incrementó sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión El señor José Adonay Salazar Useche, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones formuladas en la acción de revisión, para lo cual expuso los siguientes argumentos:9 i) Las causales invocadas por la UGPP resultan infundadas toda vez que la sentencia ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Norte de Santander se profirió en armonía con la normativa y la jurisprudencia vigentes.

En consecuencia, está protegida por los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y confianza legítima, razón por la cual no existe ningún motivo para que se admita su análisis o modificación. ii) Debe darse aplicación a la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en lo relacionado a los casos en los que ha operado la cosa juzgada pues estos resultan inmodificables.

Así mismo, cuando se señala que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda de la referida corporación, no puede considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisión en virtud del inciso 2.º del artículo 249 del CPACA.10 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente 9 Índice 25 visible en la plataforma SAMAI. 10 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.». 8 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.11 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza [ ] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

Finalmente, es oportuno señalar que conforme el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 y, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP está legitimada para la interposición de este recurso, teniendo en cuenta que se le asigna la función de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 8 de septiembre de 201712 y la acción especial de revisión se interpuso el 30 de julio de 2018,13 por lo que es dable concluir que fue presentada dentro del término establecido en la ley. 2.3.

El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 31 de agosto de 2017, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten acudir a la acción especial de revisión «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente 11 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 12 Expediente digital del proceso ordinario visible a índica 30 de la plataforma SAMAI. 13 Folio 182 reverso del cuaderno 1 de la acción de revisión. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP aplicables». 2.4.

Marco normativo 2.4.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación periódica. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 10 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró14 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,15 procede contra sentencias 14 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 15 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los 11 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.4.2. Alcance de las causales de revisión Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».16 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».17 Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».18 artículos 379 y 380.

En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 16 Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV). 17 Ibidem. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13). 12 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.4.3.

Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018,19 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado N.º 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.

El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (Resaltado fuera del texto).

Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 14 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta Corporación, según la Constitución Política,20 la ley y la Corte Constitucional,21 tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad.

En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(Resaltado fuera del texto). De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, en vía administrativa y judicial, a través de acciones ordinarias. Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada.

Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. 20 Constitución Política, artículo 237, ordinal 1. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo. 15 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP 2.4.4.

De la bonificación por recreación A través del Decreto 451 de 1984 se creó para los empleados públicos del orden nacional una bonificación especial de recreación, en los términos descritos en su artículo 3.°: Artículo 3. Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas, dentro del a año civil de su causación tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de causarlas.

El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para, la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones. […] Posteriormente, el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, dispuso: Artículo 15. Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional.

Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado. Esta corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,22 además, sostuvo que este emolumento no debe ser tomado en el cálculo de la prestación. Esencialmente, tal exclusión se debe a que su finalidad no es la de remunerar el trabajo, sino que se trata de una prestación social, pues así lo previó el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, a saber: […] Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante.

Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente. [ ].

En la sentencia del 17 de agosto de 2011, esta Subsección afirmó:23 De otro lado, desde la expedición del Decreto 451 de 1984, que creó la bonificación especial de recreación, así como en los sucesivos decretos que anualmente ha venido expidiendo el 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicado 2500023250002006-0750901 (0112-09). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2011, radicado 25000-23-25-000-2005-03746-01(0054-09). 16 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Gobierno Nacional con los que ha fijando (sic) las escalas de remuneración de los empleados públicos, ha venido reiterando que la citada bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal.

En ese sentido no puede tenerse como factor para la liquidación de la pensión. Posteriormente, esta corporación en sentencia de 24 de mayo de 2012, aseveró:24 En lo que se refiere a la bonificación por recreación, creada a través del Decreto 451 de 1984, debe decirse que esta no podrá incluirse en la liquidación pues el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión25.

Finalmente, esta Sección en sentencia del 28 de septiembre de 2016, aseveró lo siguiente:26 Para aterrizar el asunto bajo estudio, debe recordarse que la bonificación especial de recreación es una prestación social creada por el Decreto 451 de 1984, como un pago complementario a todo empleado público que se reconoce cuando se le decretan sus vacaciones en cuantía equivalente a 2 días de la asignación básica mensual que se pagará antes del disfrute del descanso remunerado.

Se erigió entonces como un factor de recreación no salarial para ningún efecto legal y con esa naturaleza se ha mantenido en cada uno de los decretos que año a año expide el Gobierno Nacional con base en la Ley 4ª de 1992, en los cuales fijan las escalas de remuneración de los empleados públicos27. La jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación28 de manera unificada y pacífica acorde con la naturaleza de su creación, ha señalado que la bonificación especial por recreación, no constituye un factor salarial para nutrir la base de liquidación pensional y ha negado las pretensiones que buscan su inclusión como parte de ella. 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2012, radicado 25000-23- 25-000-2008-00669-01(0384-11). Este criterio fue reiterado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de julio de 2014, radicado 63001-23-31-000-2011-00244- 01(2848-12). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10), Actor: LUIS ANGEL HERNANDEZ SABOGAL, Demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2016, radicado 11001-03-25-000-2013-01384-00(3497-13) (REV). 27 Pueden consultarse entre otras normas: Decreto 451 de 1984, Ley 995 de 2005, Decreto 404 de 2006 y en los decretos anuales de salario. 28 En tal sentido pueden consultarse entre otros, los radicados internos: 1027-12, actor: Jorge Adalberto Gutiérrez Villada.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 2848-12, actora: Amparo López de Osorio. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (e); 2720-13, actor: Hugo Enrique Rodríguez Baracaldo. M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; 1420-11, actora: Ruth Amaya de Prieto. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con las excepciones que contemplan los decretos anuales. 17 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión29 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.» Sin embargo, se observa que lo planteado por la entidad recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el período y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La inconformidad de la entidad recurrente consiste en sostener que la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 31 de agosto de 2017, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva de la decisión emitida en primera instancia. Con ello, afirma que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 29 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP de 2017 y SU-395 de 2017, a partir de las cuales se determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3.° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem y que los factores a tener en cuenta para realizarla deben ser los que taxativamente recoge el Decreto 1158 de 1994.

Por su parte, solicita como pretensión subsidiaria la exclusión de la bonificación por recreación ordenada por el tribunal, pues, en su concepto, no constituye factor salarial. Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito para declarar parcialmente fundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, en relación con la interpretación del ingreso base de liquidación, la Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con sustento en la sentencia emitida por la Sección Segunda de esta Corporación, el 4 de agosto de 201030 entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año. En la misma sentencia se reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al período de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

En segundo lugar, tal como lo advierte la entidad recurrente, durante cierto lapso, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional desarrollaron interpretaciones disímiles respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23- 33-000-2012-00143-01,31 fijó el criterio de esta corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 19 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. No obstante, al fijar los efectos de la sentencia, se precisó lo siguiente: No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

De acuerdo con lo anterior, las providencias que realizaron interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son decisiones razonables, sustentadas en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

Así las cosas, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la hoy demandada, la sentencia del juzgado halló fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación vigente para la época, esto es, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009).

Es decir, la sentencia del 31 de agosto de 2017 no fue caprichosa al momento de definir el ingreso base de liquidación (IBL) aplicable a la pensión de jubilación reconocida a la demandada como beneficiaria del régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial imperante que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época de su expedición. En tercer lugar, se advierte que la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, si bien fue expedida con anterioridad al fallo del tribunal que hoy se recurre, no resulta aplicable al caso del señor Salazar Useche, comoquiera que sus efectos fueron limitados al régimen de los congresistas, al cual claramente no estaba sujeto. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Por su parte, si bien es cierto el juzgado reconoció la existencia de las Sentencias SU- 230 de 2015 y SU-427 de 2016, emitidas por la Corte Constitucional, que invoca la UGPP;32 también lo es que juzgó que debía optar por la aplicación del criterio vigente del Consejo de Estado, en uso de su autonomía judicial, en tanto lo encontró más ajustado a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.33 Finalmente, conviene reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. Por consiguiente, la tesis allí contenida no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época.

Por otra parte, respecto a las factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, la Sala al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, observa que la sentencia recurrida, sobre la cual hay cosa juzgada, modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia que había ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación en aplicación de un solo sistema de manera integral, en tanto tuvo en cuenta la Ley 33 de 1985, una tasa de reemplazo del 75 % y la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido desde el 31 de agosto de 1996 hasta el 31 de agosto de 1997, a saber: asignación básica mensual, primas de navidad, de servicio, de vacaciones, vacaciones, bonificaciones por servicios y por recreación y subsidios de transporte y de alimentación. Finalmente, precisó que las bonificaciones por servicios y por recreación y las primas de vacaciones, de navidad, de servicio y las vacaciones deben liquidarse en doceavas partes, atendiendo a que estos factores se pagan de manera anual. 32 La entidad recurrente fundamenta la presente acción especial de revisión, además, en las Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. 33 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15- 000-2018-01943-00(REV). 21 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Cabe advertir que los factores previamente descritos fueron devengados por el señor José Adonay Salazar Useche conforme la certificación emitida por Instituto departamental de Salud de Norte de Santander, salvo el auxilio de transporte, en el período comprendido desde el 31 de agosto de 1996 y el 31 de agosto de 1997, visible a folio 91 del cuaderno 1 de la acción especial de revisión y a índice 25 de SAMAI.

Esta Subsección observa por un lado, que la entidad recurrente no hizo reproche alguno respecto al referido subsidio de transporte ordenado por el tribunal y por el otro, la Resolución RDP 013402 del 17 de abril de 2018,34 por medio de la cual la UGPP dio cumplimiento a la sentencia de segunda instancia, no se incluyó aquel emolumento.

Ahora bien, no obstante lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander se ordenó la inclusión, como factor salarial, de la bonificación por recreación, la cual es reprochada específicamente por la UGPP, la Sala considera que le asiste razón cuando sostiene que no debió reconocerse, en atención a los siguientes motivos: Como se expuso en el acápite denominado «marco normativo» de esta providencia, la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, sino que se trata de un beneficio para la recreación del trabajador, en los términos del Decreto 451 de 1984 y de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que expresamente señaló, además de lo reseñado líneas atrás, que aquel emolumento no constituye factor salarial para efectos prestacionales, comoquiera que «el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación».35 En esa medida, no es procedente su inclusión como lo ha advertido la jurisprudencia de esta corporación vigente a la fecha de la expedición de la sentencia objeto de revisión, relacionada con la naturaleza de la bonificación especial de recreación, la cual ha sido pacífica y reiterada, en el sentido de que no constituye salario, pues no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se causa con ocasión de las vacaciones, amén de que, en todo caso, 34 Folios 92 al 96 del cuaderno 1 de la acción especial de revisión. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicado 2500023250002006-0750901 (0112-09). 22 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP la normativa así lo consignó expresamente, como quedó visto en el acápite denominado «marco normativo» de este proveído.

En otras palabras, la finalidad de aquel emolumento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente.

Sobre el asunto, esta corporación se ha pronunciado al respecto en el marco de acciones especiales de revisión en las que se cuestionaba la inclusión de la bonificación por recreación en la sentencia reprochada. Así, en providencia del 8 de julio de 2021, esta Subsección, infirmó parcialmente la decisión cuestionada por la UGPP, en aquella, oportunidad, con fundamento en lo siguiente:36 […] De este modo, si bien el pensionado es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, atendiendo el criterio jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, que sostenía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados, lo cierto es que la sentencia precitada indicó que no debe incluirse un emolumento que no se perciba como retribución de la labor.

Tal es el caso de la bonificación por recreación, cuyo carácter salarial fue descartado expresamente por la norma de creación37. Teniendo en cuenta que la decisión objeto de revisión acogió la tesis expuesta para determinar el IBL de la pensión del entonces demandante, resulta lógico atenderla para excluir el mencionado emolumento de la liquidación pensional, toda vez que, según la mentada providencia, no constituye salario, en cuanto no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se otorga una vez se inicia con el disfrute de las vacaciones, máxime si se tiene en cuenta que el legislador había excluido expresamente ese factor y, por lo tanto, no podía computarse para efectos pensionales.

En este sentido, es de resaltar que incluso la sentencia del 4 de agosto de 2003 se alineó 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 11001-03-25-000-2017-00273-00(1319-17). En igual sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicado 11001-03-25-000-2016- 00827-00(3848-16). 37 Artículo 15 del Decreto 2710 de 2001: «Bonificación Especial de Recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional.

Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.». 23 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP con la tesis expuesta, entre otras, en la providencia del 29 de mayo de 200338, que se concluyó: «en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. […] » (se resalta).

Lo cual permite concluir que, ni aún con base en dicha tesis, es viable la inclusión de la bonificación por recreación en la base de liquidación pensional. Así las cosas, dado que la decisión objeto de revisión ordenó la inclusión de la bonificación por recreación en contravía de la jurisprudencia de esta corporación y de la normativa que regía la materia, en el presente asunto se configuró el reconocimiento de un derecho que excede lo debido de acuerdo a la ley, lo que se encuadra en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Por los anteriores motivos, la Sala considera procedente declarar fundada parcialmente la acción de revisión, sólo en lo que a dicha pretensión subsidiaria respecta; por lo que se impone infirmar parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 31 de agosto de 2017, y proferirá una decisión de reemplazo.

Esta Subsección advierte que, conforme a las reglas de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, no hay lugar a infirmar la decisión que ordenó la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues se entiende que respecto de estos operó el fenómeno de cosa juzgada, y, por lo tanto, no le son aplicables las reglas definidas en aquella decisión. En consecuencia, esta providencia se limitará a dictar decisión de remplazo para excluir únicamente la bonificación por recreación. Así mismo, se aclara que los efectos de este proveído, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos del pensionado que fueron reconocidos al amparo del mencionado proveído.

Ahora, si en cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que, entre otras cosas, ordenó incluir el aludido emolumento dentro de la liquidación de la pensión del aquí demandado, se pagó dicho concepto, no se dispondrá el reintegro de dicha suma por parte del demandado, comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe, además de que ello no fue objeto de pretensión por parte de la entidad. 38 En la sentencia se citó: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Anibal.» 24 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Frente al principio de buena fe, esta Subsección trae a colación el artículo 83 de la Constitución Política dispone «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo que a quien la echa de menos, le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe. 2.6.

Sentencia de reemplazo La Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 31 de agosto de 2017, modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia. En ese orden, mantuvo la orden la reliquidación de la pensión de jubilación, con efectos desde el 23 de marzo de 2009, por prescripción trienal, en el equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido desde el 31 de agosto de 1996 hasta el 31 de agosto de 1997, a saber: asignación básica mensual, primas de navidad, de servicio, de vacaciones, vacaciones, bonificaciones por servicios y por recreación y subsidios de transporte y de alimentación. Finalmente, precisó que las bonificaciones por servicios y por recreación y las primas de vacaciones, de navidad, de servicio y las vacaciones deben liquidarse en doceavas partes, atendiendo a que estos factores se pagan de manera anual.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto por el ente previsional en la acción de revisión, esta Subsección advierte que, por disposición judicial, al demandado le fue reliquidada su pensión con la inclusión de la bonificación por recreación, en contravía de las disposiciones jurisprudenciales vigentes al momento de la expedición de la sentencia objeto de revisión; según las cuales la referida bonificación no constituye factor salarial para ningún efecto, conforme se explicó en precedencia. En ese orden, en atención a que la UGPP a través de la Resolución RDP 013402 del 17 de abril de 201839 dio cumplimiento a la orden impartida por el fallo objeto de revisión, aquella ejecución comportó un reconocimiento que excede lo debido de acuerdo a la 39 Folios 92 al 96 del cuaderno 1 de la acción especial de revisión. 25 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP ley, se hace necesario modificar la decisión recurrida para, en su lugar, excluir, de la reliquidación pensional, la bonificación por recreación. 3.

De la condena en costas Con fundamento en el inciso 2.° del artículo 188 del CPACA, en el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal y jurisprudencial para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 4.

Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que en el presente caso se configura parcialmente la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la sentencia recurrida la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado con la inclusión de todos factores salariales percibidos en el último año de servicio, en específico la bonificación por recreación, cuando lo procedente, según la jurisprudencia aplicable, era su exclusión. Sin condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar parcialmente fundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 31 de agosto de 2017, que modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia del 30 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 26 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Segundo. Infirmar parcialmente el numeral primero de la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En consecuencia, se dispone:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, el 30 de junio de 2015, aclarada mediante auto del 22 de julio de ese mismo año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por el señor José Adonay Salazar Useche contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: SEGUNDO (sic): A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a reliquidar la pensión mensual de jubilación reconocida al señor José Adonay Salazar Useche, identificado con cédula de ciudadanía 10.159.812, mediante la Resolución 12400 del 18 de marzo de 2008, la cual debe ser reconocida a partir del 3 de junio de 2006, con indexación de la primera mesada pensional, en el equivalente del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de prestación de servicio, (del 31 de agosto de 1996 a 31 de agosto de 1997), con la inclusión de todos los factores percibidos, tal y como se acredita en las certificaciones de factores salariales que obran en folios 22 a 32 y 239 a 248 del expediente, como lo son: asignación básica mensual, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios, subsidio de transporte y subsidio de alimentación, liquidando los denominados bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio y vacaciones en doceavas (1/12) partes, atendiendo a que estos factores se pagan de manera anual, actualizados a la fecha de la presente sentencia, descontándole los aportes que no haya realizado la parte demandante. […] A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)a cancelar al señor José Adonay Salazar Useche, identificado con cédula de ciudadanía 10.159.812, las diferencias que existen entre lo debido y lo efectivamente pagado por concepto de la citada prestación, sumas que se pagarán desde el 23 de marzo de 2009, debidamente indexadas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, según la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia, realizando los respectivos descuentos correspondientes a los aportes no efectuados. […].

Tercero. Mantener en lo demás la sentencia del 31 de agosto de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Cuarto. Negar las demás pretensiones de la acción especial de revisión. Quinto. Reconocer personería jurídica a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón como apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo al poder general visible a índice 43 de la plataforma SAMAI.

Sexto. Sin condena en costas. 27 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01167-00 (4043-2018) Demandante: UGPP Séptimo. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54 001 33 33 004 2012 00143 01 al tribunal de origen y archivar la acción de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.