Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00912-01 (4562-2021) Demandante: Juan José Loaiza Osorio Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Juan José Loaiza Osorio instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad Oficio 2-2016-002127 del 6 de julio de 2016, por medio del cual el SENA negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales adeudadas.

A título de restablecimiento del derecho, que se reconozcan las prestaciones dejadas de pagar por la demandada, entre esas, las vacaciones, primas de servicio, navidad y vacaciones, cesantías e intereses de aquellas. Asimismo, cancelar la sanción por el no pago de las cesantías y reintegrar los valores descontados por retención en la fuente y aportes de salud, pensión y riesgos laborales, por el tiempo en que estuvo vinculado, esto es, desde el 23 de septiembre de 2008 hasta el 12 de diciembre de 2014.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que laboró en el SENA entre el 23 de septiembre de 2008 y el 12 de diciembre de 2014, a través de diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios.

Que existió una verdadera relación laboral, pues atendió las labores en las instalaciones de la entidad, con elementos de su propiedad, percibió una remuneración y estuvo sometido a estrictos y obligatorios horarios de trabajo y a la supervisión directa de los coordinadores y supervisores del área pecuaria del Centro para la Formación Cafetera del SENA, en Manizales y otros municipios del Caldas.

Que cumplió funciones inherentes a la actividad misional del SENA y propias del ejercicio profesional docente, con absoluta dependencia. Que, además, asistió a reuniones de manera periódica, participó en actividades de diseño y desarrollo curricular y atendió los lineamientos de formación y los procedimientos definidos para las capacitaciones.

Que, por esa razón, el 20 de junio de 2016 solicitó se declarara la existencia de la relación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2.017) y notificada a la entidad demandada, quien expresó que los hechos expuestos en la demanda no eran ciertos, porque no existió una relación laboral, sino un vínculo contractual, que satisfizo los parámetros de la Ley 80 de 1993.

Que los contratos de prestación de servicios fueron temporales y el objeto contractual se limitó a la formación por un número determinado de horas para dictar cursos variables. Que existió una coordinación con el contratista y, si bien se supervisó la ejecución contractual, esta situación no implicó el sometimiento a órdenes de ninguna índole; además, la vinculación del señor Loaiza Osorio obedeció a su experiencia, capacitación y formación en el área específica, quien en todo momento contó con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, únicamente, se le suministraron herramientas pedagógicas básicas y el programa modular básico.

Que prestó sus servicios profesionales como instructor por horas de formación, razón por la cual no cumplió con un horario, sino que estuvo obligado a atender los tiempos programados en el respectivo módulo de aprendizaje. Que la vinculación fue imprescindible para garantizar la prestación del servicio y cumplir la misión de la entidad, ante la insuficiencia del personal de planta.

Que las funciones a cargo del contratista no eran las mismas que las de los instructores de planta, pues los segundos, además de la labor de formación, estaban obligados a preparar, orientar, desarrollar y apoyar procesos de aprendizaje en cualquiera de las estrategias de respuesta institucional, a participar en el desarrollo de innovaciones pedagógicas y del área específica a través de proyectos de investigación y a acompañar el proceso de formulación del Plan de Mejoramiento, la actualización de docentes y la formación pedagógica básica.

Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Propuso como excepciones, la prescripción, inexistencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, inexistencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, compensación y la genérica o innominada.

Se celebró audiencia inicial el once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2.019), en la que se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2.020), accedió parcialmente a las pretensiones. En primer término, realizó un recuento de los elementos que estructuran una relación de trabajo y relacionó los contratos suscritos por las partes, a partir de los cuales concluyó que estaba demostrado que el demandante fue contratado como docente para el desarrollo de los programas de formación de educación no formal que ofrece el SENA y, en ese sentido, operaba una presunción frente a la subordinación y dependencia. Que las pruebas allegadas reforzaban esa conclusión, pues los documentos y las declaraciones de los señores Nicolás Gómez Buitrago y Luz María Cardona Gómez eran consistentes respecto a que el demandante era evaluado por el SENA y se le exigía el cumplimiento de un horario académico, el cual era programado por la entidad contratante.

Que, en el asunto, debía analizarse la prescripción frente a cada uno de los acuerdos negociales, ya que existió solución de continuidad en las contrataciones suscritas entre el 26 de septiembre de 2008 y el 30 de junio de 2011; así como, entre los acuerdos negociales de 5 de julio de 2012 y el 16 de diciembre de 2013. Que, en ese sentido, teniendo en cuenta que la última vinculación finalizó el 12 de diciembre de 2014 y la reclamación administrativa data del 21 de junio de 2016, los derechos laborales causados con anterioridad al 23 de enero de 2013, exceptuando las diferencias relativas a los aportes pensionales, se encontraban prescritos.

Por lo anterior, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó a la entidad a cancelar el equivalente a las prestaciones sociales y laborales ordinarias percibidas por un instructor de planta del SENA, liquidadas con base en los honorarios percibidos de manera mensual, de los períodos correspondientes al 23 de enero y 16 de diciembre de 2013 y del 20 de enero al 12 de diciembre de 2014.

Ordenó el reintegro de la diferencia generada entre los valores pagados por aportes a pensión y salud por el contratista y lo que debió asumir como empleado y, la devolución de los pagos realizados al Sistema de Riesgos Laborales. Finalmente, negó el reconocimiento de la sanción moratoria y la devolución de los descuentos realizados por retención en la fuente.

No condenó en costas. Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que expresó que el señor Loaiza Osorio fue contratado como instructor, en varias oportunidades, por su experiencia, capacitación y formación profesional específica.

Que los contratos tuvieron un carácter temporal y transitorio, para ejecutar determinadas horas de formación en diferentes asignaturas, los objetos contractuales obedecieron a necesidades distintas y a programas de formación diversos, por lo que no existió una vocación de permanencia en el tiempo. Que, de ninguna de las pruebas se infiere la subordinación o dependencia en el desarrollo de la labor contratada y, menos, que las funciones del contratista fueran iguales a las de los empleados de planta.

Que los testigos no podían dar cuenta de la relación contractual, pues solo podían transmitir lo que les constaba de los procesos de aprendizaje del SENA desde su propia experiencia, pero no con exactitud la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral; además, las declaraciones fueron generales y, si bien en estas se afirmó que la entidad evaluaba las clases y que el demandante atendía un horario, lo cierto era que no obra ninguna otra prueba que corrobore esos supuestos.

Que no se incluyó un análisis de las pruebas o evidencias que en el caso concreto daban cuenta de la configuración de la relación de trabajo, por el contrario, la decisión de primera instancia se limitó a presentar unas conclusiones sustentadas en sentencias con efectos inter partes y sobre las cuales estaría presuntamente aplicando una reiteración de jurisprudencia. Que no hizo uso del poder disciplinario ni impuso prohibiciones o interfirió en la manera de ejecutar las labores contratadas, tampoco impartió órdenes o instrucciones ajenas al objeto del contrato ni fijó una jornada para prestar el servicio.

Que el hecho de que la entidad diera orientaciones o instrucciones básicas sobre la manera y la oportunidad en que debían cumplirse algunas tareas, no implica el ejercicio de una labor subordinada o la carencia de autonomía. Por lo anterior, solicitó revocar la decisión. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2.021) se admitió el recurso de apelación, se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.

Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró lo manifestado en el recurso de apelación en relación con la falta de pruebas de la existencia de la relación laboral. Insistió en que los testimonios fueron generales y no permitían determinar, de manera fehaciente, que el demandante recibiera órdenes o instrucciones por parte del SENA o cumpliera con un horario, menos que el incumplimiento de alguno de aquellos conllevara consecuencias de tipo sancionatorio.

Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios al SENA, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de contrato Duración o plazo2 Objeto Valor 79 del 23 de septiembre de 2008 2 meses y 20 días (26 de septiembre al 16 de diciembre de 2008) Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios), atendiendo los alumnos en los programas de Jóvenes en Acción. Horas de formación: 341 $ 5.566.839 96 del 16 de marzo de 2009 9 meses Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional en el área pecuaria $ 11.656.440 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación número: 68001- 23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de los contratos de prestación de servicios y de la certificación contractual allegada al proceso. Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 del Centro para la Formación Cafetera, Regional Caldas.

Horas de formación: 600 187 del 24 de agosto de 2009 3 meses y 21 días Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de unidades productivas, en el área pecuaria, en el marco del programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por horas de formación para la ejecución de proyectos.

Horas de formación: 600 $ 11.656.440 98 del 26 de enero de 2010 10 meses Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de 3 unidades productivas, en el área pecuaria, en el marco del programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por horas de formación para la ejecución de proyectos.

Horas de formación: 961 $ 19.421.0376 97 del 4 de febrero 2011 4 meses y 24 días Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de 3 unidades productivas, en el área pecuaria, en el marco del programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por periodos fijos para la ejecución de los proyectos. $ 10.777.920 112 del 13 de febrero de 20123 4 meses y 13 días Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de 4 unidades productivas, en el área pecuaria, en el marco del programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por periodos fijos para la ejecución de los proyectos. $ 10.400.000 236 del 25 de junio de 2012 5 meses y 10 días Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, dentro del programa de atención a la población en situación de desplazamiento, en el Centro para la Formación Cafetera, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área pecuaria. $ 15.957.333 202 del 17 de enero de 2013 10 meses y 25 días $ 33.283.008 302 del 14 de enero de 2014 324 días Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro para la Formación Cafetera, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área pecuaria. $ 34.281.360 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio a cambio de una remuneración y, que, los contratos se suscribieron por el señor Juan José Loaiza y la entidad demandada entre el 23 de septiembre de 2008 y el 14 de enero de 2014. 3 En el proceso no obra copia del Contrato de Prestación de Servicios No. 112 de 2012, la información incluida en el cuadro se extrae de la Certificación Contractual No. 2-2016-001554 del 29 de junio de 2016, expedida por la Subdirección del Centro para la Formación Cafetera, que obra en el archivo digital del CD. – Folio 29.

Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 El demandante allegó un listado de los programas en los que participó desde el 2010 y hasta el 2014, esto es, los cursos especiales de (i) emprendedor en establecimiento, (ii) manejo y comercialización de especies menores, (iii) cría y manejo de pollos de engorde, (iv) alimentación de aves de postura, (v) alimentación de peces y (iv) construcción y preparación de estanques piscícolas, los cuales orientó en los municipios de Neira, Filadelfia, Manizales, Marquetalia, Manzanares, Supía, Marmato y Marquetalia.

Además, unos correos electrónicos de 2011, 2012, 2013 y 2014, relativos, en la primera anualidad, a la agenda del grupo primario de julio y septiembre y a la difusión de la convocatoria para aprendices monitores; en la segunda, al envío de formatos y establecimiento de fechas para entregas de documentos e informes para pagos mensuales, a la formalidad para reprogramar las actividades, al procedimiento adecuado para el Comité de Evaluación de Aprendices.

Finalmente, a dos invitaciones para integraciones de instructores en fechas especiales. En el 2013, el único mensaje electrónico aportado corresponde a la convocatoria a una capacitación de recursos digitales y, finalmente, los de 2014 hacen referencia, entre otros asuntos, a agendas de trabajo de días específicos y programación de reuniones de grupos primarios de la mayoría de los meses del año, al establecimiento de la fecha de inicio y de finalización de los programas de formación de la primera mitad del año e instrucciones generales sobre formatos de práctica de aprendices, reintegro de viáticos, aplicativo MISENA y documentos requeridos para pagos mensuales4.

Igualmente, se encuentran algunos cuadros estadísticos de los procesos de formación a cargo del señor Loaiza Osorio en 2009, 2010, 2011, 2021, 2013 y 2014, en los que se identifican los ítems de clase de formación, sector, nombre del curso o evento, municipio, programa, número de alumnos, horas contratadas y duración. Y, los reportes de horas de formación desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2014, en los que se describe la ficha de aprendizaje, la competencia, los resultados de actividades y las horas dedicadas a cada una de aquellas, las cuales varían entre 8 y 260, para una suma total, según el informe de 2.6955.

De otra parte, obra en el proceso un informe de la Contraloría General de la República sobre una auditoría realizada en el 2010 al SENA, denominado «Hallazgo No. 60 Contratos de Prestación de Servicios (D)».Y, el Oficio 2013EE0037584 del 16 de mayo de 2013, suscrito por el contralor delegado para el Sector Social de la Contraloría General de la República, dirigido a la directora general del SENA de la época, cuyo asunto se limitó a: «función de advertencia - Contratación Prestación de Servicios Personales atendiendo lo establecido en la Sentencia C-614 de 2009».

Finalmente, algunas circulares expedidas por la entidad demandada en 2011, 2012, 2013 y 2014 relacionadas con la compensación de los días de semana santa, dirigidas a los servidores públicos. 4 Índice 6 del expediente electrónico de SAMAI del Consejo de Estado. Archivo CD – Folio 29. «Pruebas», documento «SENA.docx». 5 Archivo CD – Folio 146. «REPORTES ESTADISTICOS Y PROGRAMAS FORMACIÓN» y «REPORTE HORAS FORMACIÓN» Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La Subsección considera que las pruebas descritas son insuficientes para acreditar que durante el tiempo en el que el señor Juan José Loaiza Osorio estuvo vinculado con el SENA, a través de contratos de prestación de servicio, existió una subordinación o dependencia. Ciertamente, a partir de los objetos contractuales relacionados en el cuadro que antecede, se tiene que fue contratado por el SENA, con el fin de impartir instrucción en temas relacionados con el área pecuaria, en diversos cursos o formaciones dirigidos a una población específica en Manizales y otros municipios del departamento de Caldas, con el propósito de atender programas de formación y de creación de unidades productivas, tales como, Jóvenes en acción, Jóvenes Rurales Emprendedores y desplazados, en esos territorios.

Se observa que dentro de las obligaciones definidas en los acuerdos bilaterales estaban comprendidas, la entrega de reportes mensuales estadísticos y de registros inherentes al proceso formativo y productivo, desarrollar actividades adicionales requeridas para la ejecución del contrato, entre esas, el uso de herramientas de la tecnología y de la información en el proceso formativo y participar activamente en las reuniones de seguimiento, evaluación, inducción y grupos primarios convocadas por el centro de formación, entre otras.

Actividades que estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual entre las partes, sin que se evidencien componentes adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor. De esta manera, si bien en el proceso existen soportes documentales relacionados con programación de actividades y reuniones mensuales de grupos primarios, la mayoría de ellas llevadas a cabo en el 2014, tales probanzas no conllevan a un convencimiento sobre la configuración del elemento de subordinación. Los informes de gestión allegados solo dan cuenta de las actividades y del número de horas empleado por el demandante, sin que esos documentos permitan verificar, de alguna forma, sí el cronograma fue impuesto por el SENA o, en general, cuáles directrices se impartieron, con el ánimo de ejercer un poder subordinante.

Se precisa que no obran en el expediente pruebas de que el señor Juan José Loaiza Osorio tuviese que adecuarse de manera irrestricta al horario que impartiera la entidad o que le fueron dadas órdenes o instrucciones sobre la manera en que debía cumplir con el objeto contractual, por el contrario, las probanzas muestran que su contratación se definió por un número determinado de horas de formación o instrucción, según el módulo o curso a impartir, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello.

Se enfatiza, igualmente, en que el demandante poseía unos conocimientos especializados en el tema pecuario, los cuales le permitieron no solo impartir cursos en esa área de conocimiento, sino, ayudar a desarrollar componentes y unidades productivas en los programas de emprendimiento rural, aspectos en los que no puede entenderse que existió una relación subordinada con el SENA.

De otra parte, se cuenta con los testimonios de los señores Luz María Cardona Gómez y Nicolás Buitrago Gómez. La primera de ellas señaló que el demandante laboró en el SENA desde 2008 y hasta el 2014, a través de contratos de prestación de servicios y, al ser contratista, debía pagar la seguridad social y no percibía Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 viáticos, pero atendía las mismas actividades que los instructores de planta, entre esas, conseguir los grupos, dictar clases y cumplir un horario.

Que los contratistas debían someterse a las directrices de la entidad y, en ese sentido, eran obligados a realizar determinados cursos o certificarse en competencias específicas, por ejemplo, certificarse como ordeñador. Que laboraban de lunes a viernes o de lunes a sábado, cuando tenían grupos les informaban que debían terminar en cierta fecha y, para esto, arreglaban el horario y finalizaban en el mes indicado.

Que la entidad asignaba a cada instructor el programa y entregaba el contenido programático para saber los temas que debían dictar y, luego, aquellos tenían que asumir el grupo asignado o conseguir a los aprendices, preparar la formación y dictar las clases. Que el coordinador académico proporcionaba los horarios y debían cumplir con 120 horas de formación mensual, viéndose obligados a trabajar casi toda la semana por 8 horas diarias, aproximadamente, con el propósito de cumplir la carga horaria.

Que el SENA proporcionaba todos los insumos y materiales para el desarrollo del programa cuando aquel tenía proyectos con la comunidad; además, podían solicitar en el almacén el préstamo de las herramientas. Que a todos los instructores les hacían seguimiento y, en particular, el señor Loaiza Osorio tenía que acreditar el cumplimiento de las 120 horas y llenar un formato para el cobro del mensual, en el cual incluía el pago de los aportes a salud y pensión y el valor o costo de las horas de formación. Que los instructores debían asistir a los grupos primarios, los cuales eran obligatorios para todo el centro de formación y, en esas reuniones, se establecían las metas del mes y realizaban actividades lúdicas y fiestas.

Que los contratos se pactaban por periodos, por ejemplo, de febrero a diciembre, para dictar 120 horas cada mes y finalizaban en esa fecha por la vigencia de recursos para los contratistas y la terminación de actividades académicas de la entidad. Que no existía diferencia entre las actividades de los instructores de planta y las desarrolladas por el demandante.

Que el coordinador los programaba para impartir clases en los municipios del departamento de Caldas, tenían que hacer esos desplazamientos, pero no les pagan viáticos. Que no le constaba si el demandante laboró en otras entidades al mismo tiempo que en el SENA; que, sabía que cuando se quedaba sin contrato pactaba algunas negociaciones con la Secretaría de Salud, pero que, por lo general, cuando las personas están vinculadas a la entidad no tienen tiempo para trabajar en otra entidad, por el horario que se maneja.

El señor Nicolas Gómez Buitrago, por su parte, advirtió que estudió producción agropecuaria ecológica en el SENA y el demandante fue su instructor desde el 13 de octubre de 2013 hasta el 17 de octubre de 2015, en cursos complementarios del Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 área pecuaria, específicamente, en especies menores y prácticas.

Que las jornadas eran unas veces de 7:00 a.m. y 1:00 p.m. y, otras, de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., los martes y jueves u otros días; además, las clases eran programadas por la entidad y el instructor no las podía cambiar. Que los aprendices podían solicitar las herramientas en la bodega del SENA y los insumos y el resto del material los llevaba el instructor.

Que las funciones de los instructores de planta y de los vinculados a través de contratos de prestación de servicios eran las mismas, pues los aprendices tenían un mismo horario, presentaban unos mismos trabajos y debían dar unos resultados iguales. Que los estudiantes no evaluaban a ningún instructor. Que no conoció a los jefes del demandante ni sabía si fue sancionado por alguna falta disciplinaria.

De acuerdo con lo anterior, se observa que los testigos señalaron, de manera general, que los instructores contratistas, entre ellos, el señor Loaiza Osorio estaban sometidos a un horario, al diseño curricular asignado por la entidad y a las directrices del coordinador académico de cada área; sin embargo, no afirmaron, categóricamente, que el SENA hubiese influido decisivamente en la manera en la que el demandante ejecutaba sus obligaciones contractuales.

Ciertamente, solo aseveran que la entidad asignada el programa, entregaba los horarios y el contenido general, pero no concretan nada sobre el direccionamiento de la demandada sobre la forma, cantidad, método, contenido o las actividades para impartir los diferentes cursos complementarios o desarrollar los proyectos productivos en el área pecuaria a cargo del demandante.

De hecho, solo se refieren a la entrega de insumos y materiales por parte de la entidad, a la intensidad horaria mensual de la formación general, pero no a las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las órdenes que se le imponían al señor Loaiza Osorio que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios.

A su vez, si bien los declarantes se refirieron a que el contratista ejecutó las mismas funciones que los instructores de la planta de personal de la entidad, lo cierto es que, ninguno de ellos, expuso cuales eran las actividades puntuales a cargo del señor Loaiza Osorio y que también eran desarrolladas por los servidores de la entidad; además, no se allegó ningún soporte probatorio que corrobore tal afirmación. Sumado a lo expuesto, se encuentra que los señores hicieron mención a la labor de instrucción y, a que esta fue ejecutada por el demandante en las mismas condiciones que los servidores públicos del SENA, no obstante, de acuerdo con los objetos contractuales, se evidencia que el señor Juan José Loaiza Osorio suscribió múltiples contratos con la entidad, cuyo objeto estuvo relacionado con funciones de asesoramiento para la configuración y la consecuente ejecución de proyectos en el área pecuaria, para generar emprendimientos productivos, todo lo anterior, en consideración a los conocimientos especiales que poseía en la materia.

Adicionalmente, si bien la señora María Cardona Gómez señaló que el SENA realizaba un seguimiento de todos los instructores y, que, particularmente, el Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 demandante debía reportar el cumplimiento de 120 horas de formación mensual, lo cierto es que los documentos contractuales dan cuenta de una situación completamente diferente, puesto que, en los primeros contratos, se definió un número determinado y diferente de horas de formación o instrucción, según el módulo o curso a impartir, sin establecer, por regla general, plazos mensuales o mínimos para ello.

Igualmente, en las últimas contrataciones, relacionadas con la formación y asesoría en proyectos productivos, montaje de unidades productivas y planes de negocio, se pactó de manera específica un término de ejecución, sin que de tal cláusula pueda inferirse el cumplimiento de horarios por parte del recurrente o un límite por mes de los tiempos de dedicación a esas tareas.

Luego, de las pruebas aportadas al expediente no se extrae con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

En ese sentido, se destaca que esta Subsección15 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato ni mucho menos que cumplió con un horario o con condiciones de tiempo, modo y lugar impuestas por la parte demandada.

Igualmente, se considera que le asiste razón a la recurrente, en cuanto a que los elementos probatorios allegados al proceso no dan cuenta de que el demandante ejecutara las mismas funciones que los empleados de planta. Como argumento adicional, conviene precisar que, en lo que atañe al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, para esta Sala no puede equiparse la actividad ejecutada por el demandante, descrita en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, como lo ha expresado esa corporación en otras oportunidades16, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.

Así, debe advertirse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevivientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 esporádicos.

Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades17, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

En conclusión, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometido el demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, en su lugar, se denegarán las pretensiones invocadas. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2.020), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro de la demanda instaurada por el señor Juan José Loaiza Osorio, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Radicación: 17001233300020160091201 (4562-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente