1 Radicado: 52001-23-31-000-2008-10029-01 (60735) Demandantes: Marlene Muñoz Burbano y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 52001-23-31-000-2008-10029-01 (60735) Demandantes: Marlene Muñoz Burbano y otros Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa Tema: La decisión de declarar la responsabilidad de la Fiscalía no debió fundamentarse en la existencia de una falla del servicio por parte de la entidad, sino en la causación de un daño antijurídico a los demandantes con ocasión de la diligencia de allanamiento.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, aclaro mi voto porque no estoy de acuerdo con que en el proyecto: (i) se fundamente la responsabilidad de la entidad demandada en la existencia de una falla del servicio; y (ii) se reconozca la existencia de daños a bienes constitucional y convencionalmente protegidos. 1.- En la sentencia se afirma que: <<(…) existió una falla del servicio que la Fiscalía General de la Nación no pudo justificar o explicar, puesto que era preciso que definiera el por qué se llevó a cabo un operativo judicial de allanamiento en la casa de habitación de los demandantes, cuando la orden proferida se refería expresamente a otro inmueble con una dirección y localización distintos>>. 2.- Considero que, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandante no debió fundamentarse en la irregularidad o ilegalidad del allanamiento adelantado en la casa de los demandantes para así afirmar que existió una falla del servicio imputable a la Fiscalía. En mi concepto, se debió analizar si el allanamiento adelantado en la casa de los demandantes les causó un daño antijurídico, lo cual está acreditado en el proceso con los testimonios practicados. 3.- Además de lo anterior, en la providencia se afirma que: <<(…) la Sala advierte una afectación del derecho constitucional y convencional al buen nombre, que es distinta a la derivada por concepto de perjuicios morales, 2 Radicado: 52001-23-31-000-2008-10029-01 (60735) Demandantes: Marlene Muñoz Burbano y otros lo cual quedó demostrado con los testimonios de los señores Jorge Humberto Solarte Erazo y Yolanda Recalde Ortega (…)>> 4.- No comparto que en la sentencia se haga referencia a esta categoría de daño inmaterial pues considero que, en lugar de optar por crear categorías nuevas de daños, deberíamos referirnos solamente a los <<daños inmateriales>> para incluir en ellos todos aquellos cuya cuantía no puede probarse y deben tasarse mediante el arbitrio judicial, en cada caso concreto, teniendo en cuenta las consecuencias particulares sufridas por la víctima.

Bastaría constatar que la víctima ha padecido sufrimientos distintos o más graves, para incrementar la condena por daños inmateriales; su consideración global permitiría hacer un mejor análisis, en términos de equidad, para establecer el valor de la reparación. 5.- Además, considero que el reconocimiento de perjuicios bajo esta categoría corresponde a una indebida asimilación de las nociones de derecho y daño. El perjuicio, que es la afectación que en la esfera de su patrimonio o en la de sus sentimientos sufre la víctima, puede repararse o compensarse pecuniariamente.

El derecho, cuya violación puede constatarse al determinar cuál fue la causa (hecho u omisión) que lo generó o <<coincidir con ella>>, es susceptible de ser <<garantizado>>, ordenando que cese su vulneración hacia futuro, cuando es posible restituir a la víctima a la situación anterior, que es lo que se denomina específicamente en nuestra legislación como <<restablecimiento del derecho>>1.

El derecho no puede ser reparado porque lo que se repara son las consecuencias que produjo su violación, que se denominan perjuicios2. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 ADRIANO DE CUPIS, al referirse al restablecimiento anota que “el remedio consiste en la facultad de obtener la cesación de la actividad lesiva y en consecuencia pretende paralizar el daño deteniendo su desarrollo.

(…) Tal remedio presupone una actividad perjudicial continuada; y consiste en la facultad conferida al perjudicado de obtener, independientemente del resarcimiento por el daño ya causado, la cesación de tal actividad, mediante la intervención judicial evitando su prosecución.” (Adriano de Cupis, El Daño, teoría general de la responsabilidad civil, Imprenta Universitaria de Bogotá, Bogotá, 1996 página 578).

Y Christelle Coutant-Lapalus, señala: <<El interés de distinguir reparación y cesación del ilícito se manifiesta de la siguiente manera: cuando una persona es víctima de un daño, ella dispone contra su autor de un derecho a reparación que hace nacer un derecho un crédito; en revancha, cuando demanda la cesación del ilícito, ningún crédito nace a favor del demandante….

El interés de esta distinción reside también en el contenido de la prueba que debe aportar la víctima. Cuando ella demanda la supresión de una situación ilícita, ella no tiene necesidad de probar un perjuicio: debe simplemente demostrar la existencia de la situación ilícita, esto es un acto contrario a derecho (Le principe de la réparation intégrale en droit privé, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002,29). 2 <<Este es el punto de inflexión del ámbito de significado de la palabra <<daño>>: pasó de referirse a una pérdida patrimonial y unos dolores a designar una vulneración a un derecho.

Si “daño” originalmente se utilizaba para hacer referencia aciertos hechos del mundo –económicos y sensoriales– servirse de la misma palabra para designar conductas que no se concretan en ningún hecho, conlleva un cambio radical. Esto implica que el derecho modifique completamente el objeto de la sanción. El comportamiento ya no se sancionará por las consecuencias que trae consigo, sino, simplemente, por el comportamiento mismo, pero como no se pueden sancionar todos los comportamientos, el juez tiene que escoger cuáles considera dignos de sanción y cuáles no. Esto no es nada distinto a un juicio de valor>> (Mantilla, 2020,43).