Demandante: Miguel Ángel Uribe Becerra Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Radicado: 11001-03-15-000-2023-00336-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00336-01 Demandante: MIGUEL ÁNGEL URIBE BECERRA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE CARRERA JUDICIAL Temas: Acción de tutela contra acto administrativo - subsidiariedad Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia dictado el 18 de mayo de 2023, resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor Miguel Ángel Uribe Becerra contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial. 2. Lo anterior, con ocasión de la falta de respuesta de fondo al recurso de reposición presentado contra la Resolución CJR23-042 del 16 de enero de 2023, mediante el cual se publicaron los resultados del examen de aptitudes y conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial. 3.

El accionante alegó que el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y a la igualdad, al advertir que no resolvió los argumentos de manera clara, precisa, completa y congruente que presentó en contra de la Resolución CJR23-0042 del 16 de enero de 2023.

Demandante: Miguel Ángel Uribe Becerra Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Radicado: 11001-03-15-000-2023-00336-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. En el caso concreto la Sección confirmó la negativa del amparo deprecado al considerar que en el anexo 2 de la Resolución CJR23-0042 del 16 enero de 2023, se resolvió de fondo los cuestionamientos que planteó el actor frente a las preguntas 101,102 y 103 del examen realizado dentro de la convocatoria 27 del 16 de enero de 2023, toda vez que explicaron los motivos por los cuales era pertinente incluir dichas preguntas. 5.

Así las cosas, la providencia realizó una análisis del anexo 2 de la Resolución CJR23-0042 del 16 de enero de 2023, mediante el cual se verificó que en el referido acto administrativo sí se dio respuesta a cada una de las objeciones que fueron objetadas por los recurrentes, a través del cual sostuvieron los motivos por los cuales las preguntas eran pertinentes y, así mismo, la justificación de la clave asignada y la razón de las opciones de respuestas no validas, de modo que no se advirtió ninguna vulneración del derecho fundamental de petición del accionante. 6.

De otra parte, la providencia estableció que no es acertado el argumento del impugnante sobre la omisión de pronunciamiento sobre lo relacionado por la resolución CJR23-0019 de 16 de enero de 2023, mediante el cual se resolvió el recurso presentado por el señor Diego Alejandro Baracaldo Amaya contra la calificación asignada en la Resolución CJR19-0680 del 7 de junio de 2019. 7.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción de tutela no está dirigida en su contra y así mismo, no guarda ninguna incidencia con lo resuelto en el referido acto, en atención a que los planteamientos de la tutela no están dirigidos en su contra y, en todo caso, la situación del señor Baracaldo Amaya es diferente, pues éste se postuló al cargo de magistrado de Tribunal Administrativo y las preguntas objeto de debate fueron las del primer examen realizado en el proceso de selección. 8.

En ese orden de ideas, se confirmó la negativa ante el amparo deprecado al concluir que la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura proporcionó una respuesta clara y congruente con lo solicitado por el actor, a pesar de que no fuera en el sentido deseado por éste. II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 9.

A continuación me permito manifestar los motivos que me llevaron a suscribir la providencia de la referencia con salvamento de voto, en razón a que no comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta en sentencia del 18 de mayo de 2023, que confirmó la negativa del amparo deprecado al derecho fundamental de petición del señor Miguel Ángel Uribe Becerra. 10.

Lo anterior en cuanto a que, el juez constitucional realizó un estudio sobre el contenido de la Resolución CR23-0042, atribuyéndose una competencia que en Demandante: Miguel Ángel Uribe Becerra Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Radicado: 11001-03-15-000-2023-00336-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad es del juez ordinario al ser un asunto pasible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11.

Para sustentar mi postura, el salvamento de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; (ii) caso concreto y (iii) conclusiones. 2.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. 12.

El inciso 3.º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1. º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991. 13.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 14. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales previstas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las que adoptaría la jurisdicción de lo contencioso administrativo al tramitar de determinado asunto bajo su competencia1. 15.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. 16. Es importante destacar que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son la esencia del Estado social de derecho, como bien lo establece el inciso 2.° del artículo 2.° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es 1 En sentencia T-313 del primero de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Miguel Ángel Uribe Becerra Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Radicado: 11001-03-15-000-2023-00336-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.2.

Caso concreto 17. La Resolución CJR23-0042 de 2023 mediante la cual se resolvió de fondo los planteamientos cuestionados por el accionante frente a las preguntas dentro del examen realizado dentro de la convocatoria 27 de 2018, constituye un acto particular y concreto, que puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, en el que el señor Miguel Ángel Uribe Becerra podrá plantear los argumentos que trajo en sede de tutela. 18.

En efecto, conforme a la jurisprudencia de la Corporación3, los actos administrativos que son susceptibles de control judicial, son aquellos que tienen carácter definitivo, que según el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 son los “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. En otras palabras, son: “…aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular (…) Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido.”4 19.

En los concursos de méritos la jurisprudencia5 ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. 2 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. 5 Ibidem.

Demandante: Miguel Ángel Uribe Becerra Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Radicado: 11001-03-15-000-2023-00336-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que determinó su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.6 21.

Al respecto, esta Corporación ha explicado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles “son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa”.7 22.

Del mismo modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes lo siguiente: “…al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa».

En el presente caso, se demanda la nulidad del artículo 7.° de la Resolución 749 del 20 de junio de 2012 que señaló los resultados totales de las diferentes pruebas dentro del Concurso de Méritos y conformó la lista de elegibles para los cargos de curador urbano 2 y 3. En él se declaró que la señora (…) no superó la prueba de conocimientos y que, por ende, no podía ser incluida en dicha lista.

También se enjuició el artículo 1.° de la Resolución 0896 del 9 de julio de 2012 que decidió el recurso de reposición interpuesto en contra del primer acto administrativo. En los actos referidos se calificaron todas las pruebas adelantadas en el concurso, incluida la de conocimientos. También se sumaron los resultados y se definió la lista de elegibles.

En consecuencia, sí son demandables, en la medida que excluyeron a la señora (…) de la posibilidad de ocupar esta y definieron su situación jurídica.” 23. Teniendo en cuenta lo anterior, los actos administrativos que contengan puntajes y los resultados de los participantes que tengan la vocación de excluirlos del concurso de méritos son susceptibles de control por la jurisdicción. 24.

En consecuencia, si la parte actora consideraba que sus reproches no fueron atendidos por la entidad accionada, ya que la Resolución CJR23-0042 del 16 de enero de 2023, confirmó la decisión recurrida sin resolver los cargos elevados en el respectivo recurso, debió interponer una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que dicho acto, lo retira del 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, MP: Luis Rafael Vergara Quintero.

Bogotá D.C. 1 de septiembre de 2014. Radicación: 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271- 10). 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00794-01(2162-18), MP. Carmelo Perdomo Cuéter. 2 de octubre de 2019. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Demandante: Miguel Ángel Uribe Becerra Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Radicado: 11001-03-15-000-2023-00336-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concurso de la Convocatoria 27, de manera que sus reproches están dirigidos a cuestionar su legalidad, y el problema jurídico le corresponde definir al juez natural de la causa. 25.

En otras palabras, la inconformidad que plantea el tutelante, no puede ser entendida como una presunta vulneración del derecho fundamental de petición, de manera aislada a la actuación administrativa en la cual se profirió el acto demandado, con el fin de hacer procedente la acción constitucional, como lo afirmó la Sala en la sentencia objeto de este salvamento de voto. 26.

Esto por cuanto, el trámite de los recursos se guía por la garantía al debido proceso administrativo, cuya protección se encargó, en primera medida, al juez de la nulidad y restablecimiento del derecho y, únicamente ante la ausencia del medio de control idóneo o la configuración de un perjuicio irremediable, le es dable al juez constitucional resolver de fondo el asunto. 27.

Afirmar lo contrario, sería desconocer que el juez de la nulidad es también una autoridad judicial protectora de derechos fundamentales y que los mecanismos dispuestos por el legislador son idóneos. 28. En este punto, se estima necesario aclarar que el juez ordinario cuenta con la posibilidad de decretar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 20119, las cuales representan un medio idóneo y efectivo de 9 Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Demandante: Miguel Ángel Uribe Becerra Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Radicado: 11001-03-15-000-2023-00336-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por la administración. Así las cosas, el tutelante contaba con la posibilidad de pedir que se decretaran medidas cautelares con el fin de evitar la consumación o agravación del daño 29.

Así mismo, resulta importante recordar que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. 2.3.

Conclusión 30. Por las razones expuestas, considero que no se debió confirmar la negativa del amparo solicitado, en su lugar, procedía la revocatoria de la providencia y declarar la improcedencia del amparo invocado por el señor Miguel Ángel Uribe Becerra ya que, al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela, el accionante debió agotarlo.

Así, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, era el idóneo para buscar el análisis sobre la respuesta suministrada y en él podía solicitar el decreto de las medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, de considerarlo pertinente y necesario. 31.

En consecuencia, la Sala debió declarar la improcedencia del amparo solicitado, frente a todas las pretensiones elevadas10 y no realizar un estudio sobre el estudio del acto administrativo demandado. En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 10 Ver al respecto la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 02.03.2023. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2023-00326-00