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CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Édgar González López Bogotá D.C., 4 de mayo de dos mil veintidós (2022) Número de radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Superintendencia de Sociedades y municipio de Fusagasugá Asunto: Competencia para conocer de una solicitud de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. Reiteración. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), modificados por los artículos 2º y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 2021, procede a decidir el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES Los antecedentes de este conflicto de competencias se pueden sintetizar de la siguiente manera1: 1. El 14 de enero de 2021, el señor Jorge Peña Piñeros, actuando como representante legal de la empresa MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S.2 (en adelante MAKROVIVIENDA) presentó solicitud de reorganización empresarial ante la 1 La información que se describe en los hechos es extraída del expediente digital que obra en SAMAI. 2 La empresa MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. se identifica con el NIT 9003573249.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Superintendencia de Sociedades3, con fundamento en la Ley 1116 de 20064 y el Decreto Legislativo 560 de 20205. 2. El 29 de enero de 2021, la Superintendencia de Sociedades requirió a MAKROVIVIENDA para que subsanara y aportara información faltante para dar trámite a su solicitud, para lo cual le otorgó un plazo de 10 días hábiles.

El 17 de febrero de 2021, la empresa completó la información faltante6. 3. Mediante Auto del 9 de marzo de 2021, identificado con el número 2021-01-069142, la Superintendencia de Sociedades admitió a la sociedad MAKROVIVIENDA al proceso de reorganización empresarial7. 4. El 16 de junio de 2021, la Alcaldía de Fusagasugá le informó a la Superintendencia de Sociedades que MAKROVIVIENDA adeudaba obligaciones por sanciones pecuniarias, derivadas de contravenciones urbanísticas, por haber construido sin las respectivas licencias, de conformidad con el Decreto 1077 de 2015, modificado por el Decreto 1197 de 2016.

Teniendo en cuenta que la empresa no canceló las multas, se iniciaron procesos coactivos en los que se libró mandamiento de pago8. 5. Mediante Auto núm. 2021-01-530572 del 31 de agosto de 20219, la Superintendencia de Sociedades declaró la pérdida de competencia para continuar el proceso de reorganización de la empresa MAKROVIVIENDA y ordenó que se remitiera el asunto a la Alcaldía de Fusagasugá. Lo anterior, por considerar que se evidenciaron situaciones respecto de la sociedad que exceden el ámbito de que trata la Ley 1116 de 2006, lo que determina que el asunto deba ser conocido por la autoridad territorial. 3 Ver folios 205 y siguientes de documento de 221 folios que obra en SAMAI.

Asimismo, ver Auto del 9 de marzo de 2021 de la Superintendencia de Sociedades, por medio del cual se resolvió la admisión de la sociedad MAKROVIVIENDA al proceso de reorganización, en los términos de la Ley 1116 de 2006. Folios 16 a 21 de documento de 221 páginas. 4 Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. 5 Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, por medio del cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica.

Se destaca que conforme al artículo 136 de la Ley 2159 del 12 de noviembre de 2021, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 o. de enero al 31 de diciembre de 2022, la vigencia del Decreto Legislativo 560 antes referido, así como sus decretos reglamentarios, va hasta el 31 de diciembre de 2022, con excepción del parágrafo 3 del artículo 5, y el Título del Decreto Legislativo 560 de 2020. 6 Auto del 9 de marzo de 2021 de la Superintendencia de Sociedades, por medio del cual se resolvió la admisión de la sociedad Makrovivienda al proceso de reorganización, en los términos de la Ley 1116 de 2006.

Folios 16 a 21 de documento de 221 páginas, que puede ser consultado en SAMAI. 7 Ibidem. 8 Ver página 1 del Auto del 31 de agosto de 2021 de la Superintendencia de Sociedades, identificado con el núm. 2021-01-530572, por medio del cual la Superintendencia de Sociedades resolvió declarar la pérdida de competencia para continuar con el proceso de reorganización de la empresa MAKROVIVIENDA.

Folios 1 a 5 de documento de 5 folios que obra en SAMAI. 9 Ibidem. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Al respecto, manifestó que los constructores de vivienda pueden estar sometidos a dos tipos de procesos de insolvencia, el de naturaleza judicial y el de naturaleza administrativa. Respecto del régimen de naturaleza judicial, precisó que es adelantado por la Superintendencia de Sociedades, en los términos de la Ley 1116 de 2006, cuando el origen de la crisis se refiere exclusivamente a la incapacidad para atender sus créditos en los términos pactados originalmente (causales 1 y/o 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968).

Sobre el régimen de naturaleza administrativa, indicó que está a cargo de las entidades territoriales, en los términos de la Ley 66 de 1968, cuando el origen de las crisis se debe a actuaciones que reflejan debilidades graves en la administración del deudor, como las señaladas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968.

Expuso que cuando las razones de la crisis no se limitan a la dificultad para atender los créditos en sus términos originales sino a los demás mencionados anteriormente, de que trata la Ley 66 de 1068, la competencia le corresponde a la autoridad administrativa, de conformidad con el parágrafo 2 del art. 125 de la Ley 388 de 1997. Señaló que aun cuando la sociedad MAKROVIVIENDA, en la solicitud de reestructuración, sólo alegó causales relativas a la crisis financiera, de lo informado por la Alcaldía de Fusagasugá, se pudo determinar que la constructora había adelantado proyectos de vivienda sin contar con la licencia de construcción, circunstancia por la cual fue multada.

Asimismo, indicó que el promotor designado, en su informe inicial del 17 de junio de 2021, expuso la situación contable y financiera de la empresa y lo crítica de la misma. Lo anterior, para concluir que la constructora estaría inmersa en la situación descrita en la causal núm. 4 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 que indica lo siguiente: Artículo 12.

El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de que trata Ley, o disponer su liquidación. (…) 4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la Ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.

Por esta razón, la constructora se encontraría inmersa, al parecer, en causales de intervención, que van más allá de las referidas a una crisis financiera, hecho que determinaría que la competencia para conocer del asunto sea del municipio y no de la Superintendencia de Sociedades. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 6. El 4 de octubre de 2021, la Alcaldía de Fusagasugá, por medio de apoderada, interpuso un recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Sociedades, en contra del Auto núm. 2021-01-530572 del 31 de agosto de 2021.

La Alcaldía de Fusagasugá señaló en el recurso que los procesos de reorganización empresarial, de conformidad con la Ley 1116 de 2006 son del resorte de la Superintendencia de Sociedades. Adicionalmente, indicó que, MAKROVIVIENDA es acreedora del municipio de Fusagasugá, razón por la cual, no puede adelantar el proceso de reorganización respectivo, pues actuaría como juez y parte en el respectivo procedimiento10. 7.

El 16 de febrero de 2022, el municipio de Fusagasugá recibió el expediente físico núm. 99313 de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., procedente de la Superintendencia de Sociedades11. 8. El 21 de febrero de 2022, el señor Jorge Peña Piñeros, en representación legal de MAKROVIVIENDA, radicó en la Sala de Consulta y Servicio Civil una solicitud para que se resolviera el conflicto de competencias, surgido entre la Superintendencia de Sociedades y la Alcaldía de Fusagasugá, de conformidad con los hechos enunciados en los numerales anteriores, y que se declare competente a la Superintendencia de Sociedades para que continúe con el proceso de reorganización de la empresa.

Solicitó que se tenga en cuenta que los procesos contravencionales adelantados por el municipio de Fusagasugá en contra de su representada surgieron por fallas en el servicio en los respectivos trámites de licenciamiento por parte de la Secretaría de Planeación. En ese sentido indicó que ha tenido que acudir a la figura del silencio administrativo positivo, y que la Secretaría ha hecho caso omiso de estas actuaciones y no las ha querido reconocer.

Asimismo, señaló que debido a los perjuicios causados por la Alcaldía de Fusagasugá a través de la Secretaría de Planeación, la empresa incurrió en una serie de incumplimientos a compradores de vivienda y acreedores varios, lo que la llevó a iniciar el proceso de reorganización empresarial que originó el presente conflicto de competencias.

Advirtió que a estas circunstancias se sumó la recesión que se tuvo con la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por la pandemia de la Covid 19, declarada por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. 10 Folios 2, y 18 a 26 de documento de 39 folios que obra en SAMAI, que corresponde a la solicitud del señor Jorge Peña Piñeros a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que resuelva el conflicto negativo de competencias. 11 Folio 3 de 11 de documento que obra en SAMAI, que corresponde a la solicitud de la Alcaldía de Fusagasugá a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que se dirima un conflicto negativo de competencias administrativas.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Sin embargo, indicó que la empresa cuenta con los activos suficientes para responder a sus acreedores y reestructurarse, y que la constructora, constituida en el mes de mayo de 2010, ha ejercido su actividad de vivienda conforme a la ley y las normas urbanísticas del municipio de Fusagasugá, en la construcción de 13 proyectos de vivienda.

Lo anterior, hasta el 2017, fecha en la que se agravan las irregularidades por parte de la Secretaría de Planeación, debido a la renuencia en la expedición de licencias de construcción. Al respecto, relacionó cuatro (4) procesos administrativos que adelanta la sociedad MAKROVIVIENDA en contra de la Alcaldía de Fusagasugá, por los hechos mencionados, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y diversos juzgados de Bogotá12. 9.

El 23 de febrero de 2022, la apoderada del municipio presentó renuncia al recurso interpuesto contra el auto que ordenó remitir el proceso por competencia al Municipio de Fusagasugá13. 10. Mediante oficio radicado el 8 marzo de 2022 en la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el municipio de Fusagasugá, por conducto de la directora de Defensa Judicial y Asuntos Jurídicos, dentro del término previsto para presentar sus alegatos, propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil un conflicto negativo de competencias para que se determinara la autoridad que debe conocer de la solicitud de reorganización empresarial de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S14.

II. ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, se comunicó la presentación del conflicto de competencias a las autoridades involucradas y a las particulares interesados, y se fijó un edicto por el término de cinco (5) días, contados a partir del 1 de marzo de 2022, con el fin de que aquellos presentaran sus alegatos o consideraciones.

En oficio del 28 de febrero de 2022, la Secretaría de la Sala dejó constancia de que comunicó la actuación a MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S, a la Superintendencia de Sociedades, al municipio de Fusagasugá, al Juzgado 37 administrativo del Circuito de Bogotá, al Juzgado 4 administrativo oral del Circuito de Bogotá, al Juzgado 53 administrativo oral del Circuito de Bogotá, y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca15. 12 Documento de 39 folios que obra en SAMAI. 13 Ibidem. 14 Documento de 11 folios que obra en SAMAI. 15 Constancia de la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 28 de febrero de 2022 que obra en SAMAI.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 En informe del 8 de marzo de 2022, la Secretaría indicó que se comunicó a las autoridades involucradas y a los particulares interesados, a través de correo electrónico, que en el Acuerdo 062 del 21 de abril de 202016, se dispuso que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil pueden adelantarse por vía electrónica, aún en los periodos en que se encuentren suspendidos los términos judiciales, para garantizar el derecho de intervención de los interesados.

Asimismo, en el informe del 8 de marzo de 2022, la Secretaría de la Sala remitió al despacho del magistrado ponente el expediente y le informó que dentro del término de fijación del edicto, vía correo electrónico, las autoridades y terceros interesados presentaron sus alegatos y consideraciones así: -El doctor Engelberto Espinosa Cardona, en calidad de apoderado de los promitentes compradores dentro del proyecto «Conjunto Residencial Malibú». -La señora Nancy López Mendoza, en nombre propio y como tercero interesado en el procedimiento. - El señor Juan Carlos Ruiz Quiroga que presentó sus alegatos e indicó que también lo hacía en conjunto con varios acreedores de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. -Los acreedores de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. -La doctora Jennifer Juliana Rojas López, en calidad de directora de Defensa Judicial y Asuntos Jurídicos del municipio de Fusagasugá.

El 10 de marzo de 2022, se recibió informe secretarial en el despacho, en el que se indicó que, mediante correo electrónico, el doctor Andrés Mauricio Cervantes Díaz, en calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, presentó escrito de alegatos con sus respectivos anexos, a través del oficio núm. 2022- 01-124976 del 8 de marzo de 2022.

El 16 de marzo de 2022, la Secretaría informó que, mediante correo electrónico, se recibieron los documentos presentados por la doctora Jennifer Juliana Rojas López, en calidad de directora de Defensa Judicial y Asuntos Jurídicos del municipio de Fusagasugá. 16 A través del Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020, el Consejo de Estado adicionó su Reglamento, con el fin de facilitar y agilizar los trámites relativos a las actuaciones de su competencia, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. La Superintendencia de Sociedades Mediante Oficio núm. 2022-01-124976 del 8 de marzo de 202217, enviado a la Secretaría de la Sala por medio electrónico el 10 de marzo de 2022, el jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Sociedades presentó alegatos de conclusión, mediante los cuales expuso los argumentos que a continuación se sintetizan: En primer lugar, señaló que la Sala de Consulta y Servicio Civil no tiene competencia para conocer del presente conflicto, teniendo en consideración las funciones jurisdiccionales que ejerce la Superintendencia de Sociedades en los procesos de insolvencia empresarial (para reorganizar o liquidar) a que alude el Decreto Legislativo 560 de 2020 y al que hace referencia la solicitud correspondiente.

En consecuencia, indicó que analizar la competencia de la Superintendencia en este caso «rebasa el alcance del mecanismo de Conflicto de Competencias dispuesto en el artículo 39 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo diseñado, exclusivamente, para la definición de competencias administrativas entre entidades [….]».

Para sustentar su argumento, la Superintendencia citó una decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil18, en la cual se declaró inhibida para pronunciarse, teniendo en consideración que el asunto recaía sobre un asunto de naturaleza jurisdiccional. En relación con las razones que lo llevaron a terminar el proceso de reorganización empresarial de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. y remitir el asunto por competencia al municipio de Fusagasugá, la Superintendencia manifestó: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1o y/o 6o del Artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, para este caso la Ley 1116 de 2006, siempre y cuando estén desarrollando la actividad 17 Documento de 18 folios que obra en SAMAI. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Decisión del 12 de diciembre de 2012. (Radicación núm. 11001-03-06-000-2012-00102-00 (C)). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital. También dispone dicha norma que las personas naturales o jurídicas, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes y/o liquidación administrativa que será adelantada por la entidad territorial correspondiente.

Ahora, dada la información procurada a la Superintendencia de Sociedades por la Alcaldía de Fusagasugá́, la sociedad concursada es deudora de dicha entidad territorial por cuenta de la sanción pecuniaria que le fue impuesta por el inicio de proyectos de construcción de vivienda sin contar con la licencia de construcción, causal prevista por el numeral 4o del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 que prevé́: 4.

Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la Ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. Conforme argumentó la Superintendencia de Sociedades, en su Auto 2021-01- 530572 del 31 de agosto de 2021, de presentarse los supuestos contemplados en los numerales 2o, 3o o, 4o, 5o, 7o del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, como ocurre respecto de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., la Superintendencia de Sociedades, carece de competencia para tramitar un proceso judicial concursal o para continuar su trámite.

Insistió en que si las únicas causales para tramitar un proceso judicial de insolvencia o reorganización de una empresa constructora de vivienda se refieren a crisis financiera (causales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968), la Superintendencia de Sociedades resulta ser la entidad competente para adelantar un proceso judicial de insolvencia bajo la Ley 1116 de 2006, empero, cuando las causas de la crisis se enmarcan en los supuestos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, aún en el caso en que concurran con las causales 1 y/o 6, prevalece el proceso de toma de posesión, de competencia administrativa, de las Alcaldías municipales.

La citada base argumentativa que impidió́ a la Superintendencia de Sociedades continuar desempeñándose como Juez concursal en el proceso judicial de reorganización de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. persiste, razón por la cual en la actualidad dicha compañía se encuentra excluida de los procesos judiciales de insolvencia que se adelantan al interior de esta entidad, resultándole aplicable, exclusivamente, la medida administrativa de toma de posesión por parte de la Alcaldía de Fusagasugá́, entidad territorial donde se encuentra domiciliada la sociedad.

A renglón seguido, la Superintendencia realizó un recuento de la normativa que regula la distribución competencias entre la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, y los municipios, en ejercicio de funciones administrativas, Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 en materia de intervención de las sociedades dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Concluyó, con fundamento en las normas expuestas, lo siguiente: «[…] que es el municipio de Fusagasugá quien debe ejercer la toma de posesión respectiva en los términos del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, en concordancia con lo determinado en el artículo 187 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 125 de la Ley 388 de 1997». 2. Municipio de Fusagasugá Mediante oficio radicado el 8 marzo de 202219, en la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil, por correo electrónico, y dentro del término fijado para la presentación de los alegatos de conclusión, el municipio de Fusagasugá, por conducto de la directora de Defensa Judicial y Asuntos Jurídicos, propuso un conflicto negativo de competencias administrativas ante la Sala de Consulta, con fundamento en el artículo 39 del CPACA, para que se pronuncie sobre el trámite de reorganización empresarial presentado por MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. Además de los argumentos expuestos en el acápite de antecedentes de esta decisión, el municipio agregó lo siguiente: [Q]ue el artículo 125 de la Ley 388 de 1997 señala que las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 196820, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad 19 Documento de 11 folios que obra en SAMAI. 20 Ley 66 del 26 de diciembre de 1968. «Artículo 12.

El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación: 1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones. 2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. 3.

Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario. 4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. 5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura. 6.

Cuando su patrimonio, si se trata de persona natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones. 7. Cuando el ejercicio de las actividades de qué trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.

Analizado el escrito de solicitud de reorganización [se refiere al presentado por el representante legal de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. ante la Superintendencia de Sociedades] se observa que se señala (sic) como causales: 1. “Excesivos pagos de interés por créditos hipotecarios con acreedores particulares para la adquisición de bienes. 2.

Demora en los trámites de licenciamiento para proyectos de construcción por parte de la Oficina de Planeación de Fusagasugá. 3. Falta de proyección financiera por parte de la constructora. 4. Consecuencias por la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica de que trata el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

En ese sentido, señaló que en la medida en que MAKROVIVIENDA invocó en su solicitud que se diera trámite a la reorganización empresarial por estar inmersa en las causales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, debido a la suspensión en el pago de sus obligaciones y a que su patrimonio ha sufrido un grave quebranto, es la Superintendencia de Sociedades la autoridad habilitada para seguir tramitando el asunto, conforme al artículo 125 de la Ley 388 de 1997.

Para sustentar su argumento, se refirió a la Decisión del 17 de febrero de 2020 de la Sala de Consulta y Servicio Civil21, que hace alusión a la distribución de competencias entre la Superintendencia de Sociedades y las autoridades municipales para adelantar los procesos de reorganización o liquidación de las sociedades que tienen por objeto la construcción o enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Concluyó en su escrito lo siguiente: Conforme lo anterior se tiene que la Superintendencia de Sociedades si tiene competencia para adelantar el proceso de liquidación judicial de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S ya que se dan los presupuestos señalados en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997. Aunado a lo anterior […] el MUNICIPIO DE FUSAGASUGA también es un acreedor de la Sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S, creándose un conflicto que haría que el municipio actuara como juez y parte en el evento que se asumiera la figura de toma de posesión de la Constructora.

Igualmente el municipio de Fusagasugá a la fecha sostiene diferentes acciones judiciales y prejudiciales con la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.AS. NIT 900.357.324-9, ya que en virtud de las multas impuestas 21 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 17 de febrero de 2020. (Radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00188-00(C)).

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 por el municipio a MAKROVIVIENDA por infracciones de normas urbanísticas, esta compañía ha iniciado acciones legales en contra del municipio para que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le declaró contraventor entre ellas la demanda de nulidad y restablecimiento el derecho bajo el radicado No. 25000234100020190035100 que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B. A lo que se suma una serie de citaciones extrajudiciales presentadas por MAKROVIVIENDA ante la Procuraduría General de la Nación encaminadas a suplir el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa previa a demandar al municipio de Fusagasugá argumentando que estas sanciones urbanísticas y trámites de licencia son los hechos que han afectado la liquidez económica de la compañía, situación que no es cierta, pero que sin embargo representa la existencia de una serie de conflictos judiciales y extrajudiciales con la sociedad MAKRO VIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.AS.

NIT 900.357.324-9 y el municipio de Fusagasugá. Por lo anteriormente expuesto, la Alcaldía de Fusagasugá solicitó a la Sala disponer que la Superintendencia de Sociedades continúe a cargo del proceso de reorganización empresarial de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., o en su defecto la liquidación judicial, si se llegaren a dar los requisitos legales.

Asimismo, que la definición de la competencia se adelante en forma conjunta con la colisión negativa de competencia promovida por la constructora. 3. Argumentos presentados por los terceros interesados en este conflicto En el trámite de este conflicto presentaron consideraciones los siguientes terceros interesados: - El doctor Engelberto Espinosa Cardona, en representación de los promitentes compradores dentro del proyecto «Conjunto Residencial Malibú» Mediante correo electrónico del 7 de marzo de 202222, el doctor Espinosa presentó escrito de alegatos en el que indicó que actuaba como apoderado de un grupo de personas interesadas en el presente procedimiento administrativo, como promitentes compradores del proyecto «Conjunto Residencial Malibú».

No obstante, no aportó el poder que lo acreditara como tal. En su escrito manifestó: […] Finalmente, debe señalarse que aun cuando por regla general la toma de posesión había venido siendo competencia de la Superintendencia Financiera, habrá́ algunos casos en que es competencia de las entidades territoriales y será́ así́ cuando 22 En correo electrónico del 7 de marzo de 2022 (2 folios), el señor Engelberto Espinosa Cardona allegó escrito de alegatos en 7 folios.

Los documentos pueden ser consultados en SAMAI. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 quiera que la persona natural o jurídica esté incursa en cualquiera de las siguientes causales: a) Cuando haya rehusado las exigencias que hagan en debida forma los entes territoriales para someter sus cuentas y sus negocios a la vigilancia que les corresponde. b) Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes expedidas por el respectivo ente territorial. c) Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la de llevar la contabilidad de sus negocios. d) Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.

Respecto de la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la Sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., no podrá́ superar los cuatro (4) meses a que hace relación el Decreto 2555 de 2010, previa la designación de un agente especial por parte del señor alcalde de Fusagasugá́, pues no existe duda sobre la competencia que le asiste al Municipio de Fusagasugá́ para ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda dentro del área de su territorio, lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 388 de 1997, la funciones asignadas por el Decreto – Ley 78 de 1987 y el artículo 187 de la Ley 136 de 1994, así como lo establecido en el plan de ordenamiento territorial de Fusagasugá́. - La señora Nancy López Mendoza, en nombre propio y como tercero interesado en el procedimiento Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 202223, la señora López Mendoza, en nombre propio y como tercero interesado en el presente procedimiento, en calidad de compradora de un inmueble en el Edifico Cipres 1 de Fusagasugá, presentó escrito de consideraciones y aportó varios documentos para que fueran tenidos en cuenta dentro del respectivo trámite.

En relación con la competencia para conocer del proceso de reorganización empresarial de la constructora, la señora López formuló el siguiente interrogante: ¿Cómo puede la Alcaldía de Fusagasugá ser juez y parte y entrar a dirimir el conflicto que nos ocupa en Justicia?. De manera adicional, expuso las siguientes consideraciones: De igual manera es importante que ustedes conozcan de la gran problemática que actualmente vivimos en el municipio de Fusagasugá́ ante el hecho de la inoperancia 23 En correo electrónico del 7 de marzo de 2022 se allegó documento de 23 folios que puede ser consultado en SAMAI.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 de la Alcaldía – Planeación ante el sin número de edificaciones no solamente del constructor JORGE PEÑA PIÑEROS (varios proyectos), sino de varios constructores en esta municipalidad (Luis Olivares, Julio Molano, Camilo Moreno, Amado Aponte, Jeison Rojas Villalba entre otros) que se encuentran en las mismas condiciones, con edificaciones, proyectos de vivienda casi terminados y sin licencia (Elefantes, edificios) y después de hacerse la alcaldía a través de Planeación los CIEGOS, de no cumplir con su deber de Inspección, vigilancia y control, entran a embargar los proyectos y hacerse los dignos y afectados, iniciando una cacería de brujas, donde ellos son los mayormente responsables por esta que ya es una PROBLEMÁTICA SOCIAL en nuestro Municipio. - Grupo de acreedores de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. por el proyecto inmobiliario Multifamiliar Ciprés I Dentro del término fijado para la presentación de alegatos, en calidad de promitentes compradores de buena fe de las unidades inmobiliarias del proyecto inmobiliario Multifamiliar Ciprés I, ubicado en la Calle 16ª No 13-02/10 Barrio Caney del municipio de Fusagasugá, los señores Carlos Fernando Romero Contreras con c.c. 11389273;

Andrés Eduardo Amaya Chaves con c.c. 1014227919, Amanda Beltrán Rodríguez con c.c. 39.611.790; Alfonso Ricardo Beltrán Acosta con c.c. 323.402, Dora Ligia Bermúdez Martínez con c.c. 20589959, Otilia Contreras de Romero con c.c. 20.563.760, Ana Claricia Monroy con c.c. no 39.6111.445, Yenny Alexandra Corredor con c.c. No 28.169.421, Marta Isabel Monroy con c.c. 41.652301, y Flor Dora Valera con c.c. 20.529.684 presentaron escrito de alegatos, en el que expusieron los siguientes argumentos: […] Dicha constructora para los años 2012 a 2014 saco a la venta el proyecto inmobiliario Multifamiliar Ciprés I, ubicado en la Calle 16A No. 13-02/10 Barrio Caney del municipio de Fusagasugá, compuesto de 30 unidades, las cuales algunos de los suscritos adquirimos con los ahorros de toda nuestra vida. […] Para infortunio de nosotros la mentada constructora entró en cese de actividades, porque no pudo pagar sus obligaciones ya que en varias ocasiones radico la solicitud de licencia ante la Oficina de Planeación Municipal y está las inadmitió́ haciendo cada vez más observaciones a tal punto que estas se dilataron y a la fecha no contamos con dicha Licencia. Ni tampoco con el Reconocimiento de Construcción cuando la obra está en un 80% de construcción. […] Ocurre que debido a los múltiples incumplimientos por parte de la sociedad demandante con sus acreedores y promitentes compradores de vivienda, se vio avocada a múltiples acciones judiciales en su contra en los diferentes juzgados municipales y del circuito de las ciudades de Fusagasugá́ y Bogotá́, por lo que el señor Jorge Pena Piñeros, representante legal y único socio, dio inicio al trámite administrativo de reorganización empresarial, establecido en la en la Ley 1116 de 2006; acción que instauró ante la Superintendencia de Sociedades y admitido (sic) mediante auto 2021-01-069142 del 9 de marzo de 2021.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Sobre la competencia para conocer del proceso de reorganización empresarial de la constructora señalaron que la ley establece en el municipio de Fusagasugá la competencia para conocer del trámite respectivo, pero que debe tenerse en cuenta que la constructora es deudora de la Alcaldía por obligaciones derivadas de contravenciones urbanísticas e impuesto predial.

Adicionalmente, indicó que el ente territorial está demandado por diferentes medios en juzgados administrativos de Girardot y Bogotá, y en esa medida no estaría en la posibilidad de conocer de dicho trámite, ya que no puede actuar como juez y parte. - Grupo de acreedores de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S.por el proyecto inmobiliario Multifamiliar Nogales ll El señor Juan Carlos Ruíz Quiroga24, dentro del término fijado para el efecto, presentó escrito de alegatos en el que indicó que lo presentaba en conjunto con las siguientes personas que ostentan la calidad de acreedores de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., por ser promitentes compradores de buena fe de las unidades inmobiliarias ofertadas por la referida sociedad: Paola Karina Ramírez Berrio identificada, Raúl Hernando Ortega, Fabián Danilo Suaza Ruíz, Marley Méndez, Martha Liliana Sánchez Lozano, Ciro Armando Sánchez, Julio César Sánchez Duarte, María Cristina Ruiz, Gloria Patricia Cubillos Bustos, María Magdalena Avellaneda, Marco Antonio Rivera Daza, Juan Trujillo Montejo, Manuel Antonio Caro Pulito, Ricardo Iván Castañeda Marín, Oscar Fernando Melo Carrascal, María Hilda Prieto Ramos, y Graciela Rodríguez Cifuentes25.

Del escrito presentado, la Sala considera pertinente citar los siguientes argumentos: 1. Que la sociedad MAKROVIVIENDA sacó a la venta el proyecto inmobiliario Multifamiliar Nogales ll, ubicado en la Calle 25 # 64-44 Barrio Maíz Amarillo del municipio de Fusagasugá, y que varias de las unidades de esas viviendas fueron adquiridas por las personas citadas en precedencia. 2.

Que la referida constructora entró en cese de actividades, porque no pudo pagar sus obligaciones, pues la Oficina de Planeación Municipal dilató el trámite de la licencia respectiva, la cual no se ha obtenido a pesar de los adelantos de la construcción del proyecto inmobiliario. 24 En correo electrónico del 7 de marzo de 2022 se allegó escrito de dos folios que obra en SAMAI. 25 En el escrito allegado, el señor Juan Carlos Ruíz allegó la información de las personas enunciadas, su identificación y correos electrónicos, información que obra en el expediente digital que puede verse en SAMAI.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 3. Debido a los incumplimientos por parte de la sociedad demandante con sus acreedores y prometientes compradores de vivienda, la constructora fue objeto de múltiples acciones judiciales en su contra en los diferentes juzgados municipales y del circuito de las ciudades de Fusagasugá y Bogotá, y que esta situación determinó que el señor Jorge Peña Piñeros iniciara el trámite administrativo de reorganización empresarial establecido en la en la Ley 1116 de 2006 ante la Superintendencia de Sociedades. 4.

Que los acreedores se hicieron parte en el proceso de reorganización adelantado por la Superintendencia, que posteriormente señaló que la competente para adelantar el proceso era la Alcaldía de Bogotá. 5. Que MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. es deudora del municipio de Fusagasugá por diversas obligaciones derivadas de contravenciones urbanísticas e impuesto predial y, que en la medida en que el municipio está demandado por la constructora, no puede conocer del proceso de reorganización, pues actuaría como juez y parte.

Por lo expuesto, las personas enunciadas solicitaron se declarara la competencia de la Superintendencia de Sociedades para seguir conociendo del proceso de reorganización de la constructora. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo».

Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»26 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 202127, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.

La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá 26 Ley 1437 de 2011. Artículo 34. «PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.

En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código». 27 Ley 2080 del 25 de enero de 2021 «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. [Subrayado de la Sala]. En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. [Subrayado de la Sala].

Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación. ii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. iii) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta.

A continuación, se valorará el cumplimiento de los requisitos en el presente caso, a efectos de establecer la competencia de la Sala para el presente conflicto: i) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación La Superintendencia de Sociedades y la Alcaldía de Fusagasugá han manifestado no ser competentes para conocer de la solicitud formulada por MAKROVIVIENDA Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. para que se adelante un proceso de reorganización empresarial en los términos de la Ley 1116 de 2006. ii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencias administrativas sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo La Superintendencia de Sociedades, autoridad del orden nacional, está involucrada en el presente conflicto. iii) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta De manera reiterada, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha señalado que, de acuerdo con la normativa, uno de los requisitos necesarios para que asuma el conocimiento de un asunto es que el conflicto de competencias recaiga sobre una actuación de naturaleza administrativa.

Este aspecto resulta especialmente relevante, toda vez que, en el presente caso, se discute si la solicitud formulada por la constructora MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. para que se adelante un proceso de reorganización empresarial, debe ser conocida por la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en los términos de la Ley 1116 de 2006, o por el municipio de Fusagasugá, en ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 66 de 1968, en armonía con las Leyes 136 de 1994 y 388 de 1997.

En efecto, sin perjuicio del análisis detallado que se realice sobre este tema en las consideraciones de la decisión, es importante advertir que la competencia para conocer de los procesos de reorganización empresarial y liquidación de una sociedad por parte de la Superintendencia de Sociedades hace parte de los procesos de insolvencia regulados por las normas concursales28, los cuales revisten un carácter eminentemente jurisdiccional, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política29, y 1 y 6 de la Ley 1116 de 200630. 28 Cfr. F. REYES.

Derecho societario. Tomo II. Tercera Edición. Bogotá. 2017. P. 480. 29 CONSTITUCIÓN NACIONAL «ARTÍCULO 116. (…) Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. (…)». 30 Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, en su artículo 1 señala que el régimen de insolvencia es judicial, y que comprende tanto los procesos de reorganización, como los procesos de liquidación, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1°.

Finalidad del régimen de insolvencia. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Por su parte, la intervención del Estado para la toma de posesión y liquidación de las sociedades dedicadas a «las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas», atribuida por las Leyes 136 de 1994 y 388 de 1997, en concordancia con Ley 66 de 1968, a los municipios, constituye una medida extraordinaria de naturaleza administrativa, derivada de la facultad de inspección, vigilancia y control que ejerce el Estado sobre los sujetos que realizan las referidas actividades.

Ahora bien, en los alegatos presentados en el curso de este trámite, la Superintendencia de Sociedades señala que la Sala de Consulta y Servicio Civil no tiene competencia para conocer y definir este conflicto, pues sus funciones están circunscritas a la definición de competencias administrativas entre autoridades, mientras que en este caso el conflicto recae sobre las funciones jurisdiccionales que ejerce la Superintendencia de Sociedades en los procesos de insolvencia empresarial.

Al respecto, es importante precisar, como lo ha hecho la Sala en reiteradas oportunidades, que en aquellos casos en los que se discute si una decisión debe ser tomada por una autoridad administrativa, mediante acto de la misma naturaleza, o por autoridad jurisdiccional, en ejercicio de funciones judiciales, se debe verificar previamente si el asunto es de naturaleza administrativa y si le corresponde al funcionario administrativo31, caso en el cual la Sala tendría competencia para conocer y decidir el asunto.

Por lo tanto, en el presente caso es necesario definir si el asunto es de naturaleza administrativa y, por consiguiente, le correspondería a la autoridad administrativa conocer del mismo, o si se trata de un trámite que implique actuaciones de naturaleza judicial que deba ser resuelto por una autoridad jurisdiccional. como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias». De otra parte, el artículo 6 ibidem, consagra que la Superintendencia de Sociedades actuará como juez en dichos procesos, así: «ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

(…)». 31 Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 22 de junio de 2021. Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00025-00. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 La consecuencia jurídica de la referida definición en caso de verificarse que la competencia sobre el asunto es del municipio de Fusagasugá, se remitirá el expediente a esa autoridad para que decida de fondo sobre dicha actuación, y determine en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control si la constructora se encuentra inmersa en causales de toma de posesión o liquidación. Ahora bien, el presente conflicto versa sobre un punto particular y concreto que corresponde a la solicitud de la constructora MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. para que se adelante un proceso de reorganización empresarial. 2.

Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «[…] mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán32». En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. 32 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala, sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4. Problema jurídico El conflicto de competencias que debe dirimir la Sala tuvo origen en la solicitud de reorganización empresarial de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., presentada por el representante legal de esta empresa ante la Superintendencia de Sociedades.

Lo anterior, en razón a determinados incumplimientos y dificultades financieras en los que se encontraba la constructora. No obstante, cuando la Superintendencia de Sociedades declaró haber perdido la competencia para adelantar esta solicitud y remitió el trámite a la Alcaldía de Fusagasugá, señaló que, durante la actuación adelantada por la entidad, se determinó que los incumplimientos y dificultades en los que parece incursa la constructora, determinan la pérdida de competencia de la Superintendencia para tramitar la solicitud, de acuerdo con lo indicado en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997.

La citada disposición establece lo siguiente: ARTÍCULO 125º.- Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 196833, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 199534 o en las normas que la complementen o modifiquen35, siempre y cuando estén desarrollando la 33 Ley 66 del 26 de diciembre de 1968. «ARTÍCULO 12.- El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación: 1.

Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones. (…) 6. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones. (…)». 34 Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, por la cual se modifica el Libreo II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. 35 Se entendería que se está refiriendo en la actualidad de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.

PARÁGRAFO 1 º.- Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 196836, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.

PARÁGRAFO 2 º.- Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión. (Resaltado de la Sala). De conformidad con lo indicado en el texto transcrito, una persona natural o jurídica que se dedique a la construcción y/o enajenación de inmuebles puede acudir al trámite de reorganización empresarial o liquidación judicial, de que trata la Ley 1116 de 200637, si se dan los supuestos de los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, y adicionalmente, si desarrolla la actividad de construcción de conformidad con las normas legales.

Ahora bien, si además de los supuestos previstos en los referidos numerales concurre cualquiera otro de los previstos en esa norma (2, 3, 4, 5 y 7), según lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, ya no se puede hablar de un proceso de reorganización empresarial, sino de una toma de posesión a cargo de las autoridades municipales.

En esta medida, la Sala advierte que, si bien la solicitud que originó el presente conflicto de competencias se refiere a una reorganización empresarial, las normas legales imponen que, ante este tipo de requerimientos, se verifique el tipo de incumplimientos y dificultades por los que está pasando una empresa dedicada a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, a efectos de determinar cual es el procedimiento que se debe adelantar y cual es la autoridad competente. 36 Ley 66 del 26 de diciembre de 1968. «ARTÍCULO 12.- El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación: (…) 2.

Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. 3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario. 4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. 5.

Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura. (…) 7. Cuando el ejercicio de las actividades de qué trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior». 37 Antes concordato o liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 En específico, se deberá determinar si procede uno de los procesos del régimen de insolvencia (reorganización empresarial o liquidación) que adelante la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Ley 1116 de 2006; o, si corresponde adelantar una actuación administrativa de toma de posesión (para administrar o liquidar), por parte de la respectiva autoridad municipal, en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas por el artículo 313 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 187 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.

En consecuencia, en este caso y de acuerdo con la normativa, la Sala le corresponde determinar, con base en la documentación aportada al trámite, si la solicitud presentada por MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., debe ser tramitada a través de uno de los procesos del régimen de insolvencia que están a cargo de la Superintendencia de Sociedades, o si esta excede los supuestos de que trata el citado artículo 125 y se enmarca en lo indicado en el parágrafo 2 ibidem y, por lo tanto, debe ser conocida por la autoridad municipal, en ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control.

En este último evento, la Sala tendría competencia para asignar el conocimiento del asunto, por ser una actuación de orden administrativo. Para ello, la Sala considera necesario analizar los siguientes temas: i) Naturaleza jurídica y alcance de las funciones sobre los procesos del régimen de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades.

Reiteración; ii) Naturaleza jurídica y alcance de la facultad de toma de posesión de los negocios, haberes y bienes o, de liquidación de las personas jurídicas que se ocupan de las actividades descritas en la Ley 66 de 1968, a cargo de los municipios o de los distritos. Reiteración; iii) Distribución de competencias para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y en tal virtud la toma de posesión y/o liquidación de estas sociedades.

Evolución. Reiteración; iv) Competencia de los municipios para ejercer de manera integral las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles. Reiteración; y v) Análisis del caso concreto. 5. Análisis del conflicto planteado. 5.1. Naturaleza jurídica y alcance de las funciones sobre los procesos del régimen de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades.

Reiteración38 38 El análisis que se plantea a continuación ha sido expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, entre otras, en las siguientes decisiones: Decisión del 29 de octubre de 2019. Rad. Núm. 11001-03-06- Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Sea lo primero señalar que la Ley 1116 de 200639 establece el régimen de insolvencia empresarial en Colombia, el cual comprende dos tipos de procesos a saber: i) los de reorganización empresarial y; ii) los de liquidación judicial.

En ese orden, los procesos de reorganización empresarial y de liquidación judicial hacen parte de los procesos de insolvencia regulados por dicha Ley40. De acuerdo con el artículo 1 ibidem, el régimen de insolvencia es judicial y tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización empresarial o de liquidación judicial.

Así, mientras el proceso de reorganización pretende, a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos41; el proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada de la sociedad y con ello, el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

En relación con la competencia para conocer de dichos procesos, la referida Ley 1116 dispuso en su artículo 6 que: ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso. […]. (Resaltado extra texto). Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de estos procesos, hay que señalar son de carácter jurisdiccional, tal y como se desprende de su denominación legal «procesos 000-2019-00098-00. Decisión del 17 de febrero de 2020.

Rad. Núm. 11001-03-06-000-2019-00188- 00(C). 39 Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, «Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones». 40 Cfr. F. REYES. Derecho societario. Tomo II. Tercera Edición. Bogotá. 2017. P. 480. 41 Ley 1116 de 2006. Art. 1. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 de liquidación judicial», y del referido artículo 6 de la Ley 1116 de 200642, en concordancia con el artículo 116 de la C.P43.

En cuanto al ámbito de aplicación del régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006, el artículo 2 señala: Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto.

Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos de admisión de dichos patrimonios autónomos al trámite de insolvencia a que se refiere la presente ley. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 establece cuáles son las personas excluidas del ámbito de aplicación del régimen de insolvencia, y por consiguiente, aquellas a quiénes no les resultan aplicables las normas de los procesos de liquidación judicial, así: ARTÍCULO 3o.

PERSONAS EXCLUIDAS. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. 5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 42 Los procesos de insolvencia tienen como antecedente más próximo los procesos concursales regulados por la Ley 222 de 1995, modificada por la Ley 1116 de 2006. 43 Constitución Política. «Artículo 116.

La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.

(Resaltado y subrayado extra texto) Como se puede observar, la ley excluye del régimen de insolvencia que adelanta la Superintendencia de Sociedades a determinadas sociedades que, en razón a las repercusiones que tiene el ejercicio de sus actividades sociales y comerciales y por el interés público que involucran, están sometidas a un ordenamiento especial y a la inspección y vigilancia del Estado, bajo entidades especializadas de supervisión. Tal es el caso de las sociedades dedicadas a la prestación de servicios de salud, así como los bancos, las aseguradoras y las bolsas de valores, cuyas actividades llevan ínsito un interés general especialmente protegido por el Estado, así como la exigencia de brindar especiales garantías a los sujetos especialmente vulnerables en el desarrollo de tales actividades comerciales, como los consumidores y acreedores.

De ahí que estas sociedades demanden un régimen especial de inspección, vigilancia y control, que generalmente se encuentra a cargo de las respectivas Superintendencias, como organismos técnicos y especializados capaces de efectuar dicha labor con la eficacia y la exhaustividad requerida y con sujeción a los procedimientos especiales que defina la ley.

En efecto, para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, las Superintendencias son investidas con una serie de funciones y facultades, dentro de las cuales se encuentra la potestad de ordenar la toma de posesión para administrar o para liquidar a las respectivas sociedades, pero siempre con fundamento en una norma que así lo establezca y de acuerdo con las causales y procedimientos previstos en la ley.

En concordancia con lo expuesto, el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 indica que las personas jurídicas que se encuentren sometidas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, están excluidas del régimen de insolvencia. Justamente, dentro de la categoría de personas jurídicas sujetas a un régimen especial de inspección, vigilancia y control por parte del Estado se encuentran las sociedades que tienen por objeto el desarrollo de las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas.

En efecto, desde la expedición de la Ley 66 de 1968, las referidas sociedades estaban sometidas a un régimen especial de inspección y vigilancia y por consiguiente de intervención administrativa, que comprendía el ejercicio de la facultad de toma de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocuparan de las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas.

La Sala se ha referido a este punto44, al señalar que la intervención del Estado en el desarrollo de la actividad de construcción de vivienda es necesaria en la medida en que está « […] intrínsecamente vinculada al derecho a la vivienda digna, consagrado constitucionalmente» y «con el fin de lograr su efectividad». En ese sentido, la Sala hizo referencia a los artículos 51 y 334 de la Constitución Política, normas que prevén lo siguiente: Artículo 51.

Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.

Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficio del desarrollos y la preservación de un ambiente sano. Por lo tanto, en principio, se tendría que concluir que las sociedades que adelanten actividades de urbanización y construcción se encuentran excluidas del régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006.

Lo anterior, en razón al régimen especial de intervención del Estado que se ha previsto en este sector, dado el interés público que involucra el desarrollo de esta actividad. No obstante, como se verá con detalle más adelante, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, el régimen especial de intervención del Estado, que implica el ejercicio de la facultad de toma de posesión y de liquidación de las sociedades dedicadas al desarrollo de actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas, no excluye del todo que este tipo de entidades puedan acceder al régimen judicial de insolvencia del que conoce la Superintendencia de Sociedades. 5.2.

Naturaleza jurídica y alcance de la facultad de toma de posesión de los negocios, haberes y bienes o, de liquidación de las personas jurídicas que se 44 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri. Concepto del 18 de mayo de 2004. (Rad. 1564). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 ocupan de las actividades de la Ley 66 de 1968, a cargo de los municipios o de los distritos.

Reiteración45 En relación con la facultad de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas referidas, o disponer su liquidación, la Ley 66 de 1968 se limitó, de un lado, a incorporar esas funciones dentro de las facultades de inspección vigilancia y control, atribuidas en ese momento a la antigua Superintendencia Bancaria46 y, de otro, a señalar las causales que determinaban la procedencia de dichas medidas, así: El artículo 1 de la citada Ley consagró: El Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario ejercerá la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.

De igual forma en su artículo 12 dispuso: El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación: 1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones. 2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. 3.

Si bien la Sala expondrá con más detalle la evolución normativa de la competencia sobre el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles, que como se 45 El análisis que se plantea a continuación ha sido expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, entre otras, en las siguientes decisiones: Decisión del 29 de octubre de 2019.

Rad. Núm. 11001-03-06- 000-2019-00098-00. Decisión del 17 de febrero de 2020. Rad. Núm. 11001-03-06-000-2019-00188- 00(C). 46 Hoy Superintendencia Financiera de Colombia. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 ha indicado, originalmente fue atribuida a la Superintendencia Bancaria, hay que señalar que dichas funciones se encuentra en la actualidad a cargo de los municipios, según se desprende del artículo 313 de la Constitución Política, artículo 187 de la Ley 136 de 1994, artículo 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.

De igual manera, se destaca que el ejercicio de dichas funciones comprende el de la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las sociedades referidas, así como el de disponer su liquidación, cuando éstas medidas procedan de conformidad con las causales indicadas en la mencionada Ley 66 de 1968. Sobre el particular, es pertinente citar un pronunciamiento del Consejo de Estado, del 27 de julio de 201747, a través del cual se hizo mención a la facultad de las autoridades distritales de tomar posesión de los negocios, haberes y negocios o, disponer la liquidación de las sociedades que realicen actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. […] no es cierto, como lo afirmó la actora en su recurso de apelación, que la Secretaría Distrital de Hábitat no tenga ninguna habilitación legal que le permita la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF, pues de la sola lectura del artículo 1º del Decreto 405 de 1994, en concordancia con lo señalado en la Ley 66 de 1968 y en el Decreto 121 de 2008, es posible advertir que dicha entidad no solo puede invocar la referida disposición u otras relacionadas con la inspección y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, sino que debe hacerlo en cumplimiento de sus funciones legales, pues así expresamente lo previó el legislador al otorgarle a los municipios y distritos del País, competencias que antiguamente ejercían las Superintendencias Bancaria –hoy Financiera- y la de Sociedades.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación en auto de 9 de abril de 199648, al dirimir un conflicto de competencias administrativas surgido entre la Superintendencia de Sociedades y el Concejo Distrital de Bogotá, sostuvo: “[…] En conclusión, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. (Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00904-01). 48 Expediente radicado bajo nro. C-289. Magistrado ponente Ernesto Rafael Ariza Muñoz (Cita que corresponde al texto citado). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 expedida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia[ ]”.

(Negrillas fuera del texto original) En el mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta en el concepto núm. 1564 de 2004, que se refirió también a la decisión del Consejo de Estado del 9 de abril de 199649. En otro concepto más reciente, referido a la toma de posesión en el sector salud, la Sala manifestó lo siguiente en relación con este tipo de medidas administrativas50: 1.

La toma de posesión como medida de intervención del Estado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en virtud de las funciones inspección, vigilancia y control. En definitiva, por expreso mandato de los arts. 9 y 365 de la C.P., la seguridad social en salud es un servicio público sujeto a la regulación, control y vigilancia del Estado, en cabeza del Presidente de la República.

(…) En materia de seguridad social en el sector salud, la función de inspección y vigilancia asignada al Presidente se ejerce a través de la SNS, organismo de carácter técnico creado por la Ley 100 de 1993, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. (…) en términos generales, el ejercicio de las actividades de vigilancia y control a cargo de la SNS se dirige a asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines.

Para este propósito, la SNS ha sido investida con una serie de funciones y facultades, dentro de las cuales se encuentra la potestad de ordenar la toma de posesión para administrar o para liquidar a los agentes del SGSSS. Esta potestad fue concebida a partir de la Ley 100 de 1993 y se encuentra actualmente contemplada en el art. 7 del Decreto 2462 de 2003. 49 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1564 de 2004.

C.P. Susana Montes Echeverri. «Sobre la competencia del Concejo Distrital en materia de regulación del uso del suelo y la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la ley 66 de 1968 y las normas que la modifican y reglamentan, la Sala Plena de esta Corporación ha sido enfática al señalar que le corresponde al Concejo expedir las reglamentación que la ley autorice para el ejercicio de las facultades de inspección y vigilancia; […] “En conclusión, las “[…], las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expedida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia[ ]”» 50 Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 12 de diciembre de 2017. Rad. 2358. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 En cuanto a la naturaleza de la toma de posesión […] corresponde más a la de una medida cautelar51, que tiene por objeto corregir situaciones económicas y administrativas, con el fin de poner la institución intervenida en condiciones de desarrollar su objeto social o de liquidarla cuando a juicio de la Superintendencia así se requiera para salvaguardar el interés público comprometido. […] Asimismo, sobre la naturaleza y alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control y su relación con las medidas de toma de posesión y liquidación de sociedades, la Corte Constitucional en Sentencia C - 246 del 5 de junio de 201952, señaló: 38.

La Corte ha definido las funciones de inspección, vigilancia y control de la siguiente forma: “7.2.1. La función de inspección consiste en la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; 7.2.2. La vigilancia hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades de la entidad vigilada; 7.2.3.

El control ‘en sentido estricto’ corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria de la decisión del controlado o la imposición de sanciones53”. 39. De esta última modalidad, el control, pueden hacer parte figuras como la toma de posesión con fines de liquidación. La Corte se ha referido a ella, al estudiar las facultades de inspección, vigilancia y control con relación a los servicios públicos domiciliarios. […] De acuerdo con los pronunciamientos anteriores, puede concluirse entonces que la facultad para tomar posesión de los negocios, haberes y bienes o, disponer la liquidación de las personas jurídicas de que trata la Ley 66 de 1968, deviene del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, y por consiguiente son medidas de carácter administrativo. 51 Se toma como criterio lo analizado por la doctrina en relación con la medida de toma de posesión regulada por el EOSF.

Cfr., especialmente Gualy, Jesús Heraclio. Las medidas preventivas de la toma de posesión como instituto de saneamiento y protección de la confianza pública. En la publicación por 80 años Superintendencia Bancaria de Colombia. Bogotá, Julio de 2003. Sobre el particular Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario.

Legis, Bogotá. 2000, pp. 457 ss. 52 Corte Constitucional. Sentencia C – 246 del 5 de junio de 2019. (Expediente D – 11896). 53 «Ver sentencia C-851 de 2013. A su vez, conviene indicar que, refiriéndose a la Superintendencia Nacional de Salud, el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 las define de una forma muy similar». (Nota que corresponde al texto que se cita).

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 En relación con la finalidad de dichas medidas, la Sala de Consulta en el concepto del 2017 antes citado54, señaló: […] En cuanto a la naturaleza de la toma de posesión […] corresponde más a la de una medida cautelar55, que tiene por objeto corregir situaciones económicas y administrativas, con el fin de poner la institución intervenida en condiciones de desarrollar su objeto social o de liquidarla cuando a juicio de la Superintendencia así se requiera para salvaguardar el interés público comprometido.

Al respecto, es importante recordar que la medida de toma de posesión es un mecanismo de intervención anterior a la Constitución Política de 1991, cuyos antecedentes se remontan a la Ley 45 de 1923, que en sus artículos 48 y ss. otorgaban competencia al Superintendente Bancario para tomar inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario, cuando hubiere incurrido en conductas y prácticas consideradas irregulares, nocivas y riesgosas para su actividad, que podían poner en peligro los intereses y derechos de sus usuarios y ahorradores y, por ende, afectar la economía en general.

Así las cosas, la toma de posesión se convirtió en una de las fórmulas de saneamiento o salvamento más antiguas previstas por nuestro ordenamiento para contrarrestar los casos de insolvencia o de iliquidez de las entidades financieras y colocarlas en condiciones de desarrollar su objeto social56. Con posterioridad, esta medida fue incorporada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), expedido en abril de 1993 y actualmente modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003. […] En esta línea, es importante señalar que fue precisamente la regulación de la Ley 45 de 1923, la que debió inspirar al legislador al momento para expedir la Ley 66 de 1968, a través de la cual se le atribuyó a la entonces Superintendencia Bancaria la facultad de inspección, vigilancia y control de las entidades encargadas de la construcción y financiación de vivienda, con la consecuente posibilidad de adoptar las medidas de toma de posesión y liquidación de estas sociedades.

En este orden de ideas, es oportuno resaltar que de acuerdo con las normas posteriores a la Ley 45 de 1923, en específico a la luz del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), expedido en abril de 1993 y actualmente modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003, la figura de la toma de 54 Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 12 de diciembre de 2017. Rad. 2358. 55 Se toma como criterio lo analizado por la doctrina en relación con la medida de toma de posesión regulada por el EOSF. Cfr., especialmente Gualy, Jesús Heraclio. Las medidas preventivas de la toma de posesión como instituto de saneamiento y protección de la confianza pública. En la publicación por 80 años Superintendencia Bancaria de Colombia.

Bogotá, Julio de 2003. Sobre el particular Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario. Legis, Bogotá. 2000, pp. 457 ss. 56 Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario. Cit, p. 457. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 posesión está dirigida a desplazar la administración de la entidad supervisada para establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación, si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto, o si se pueden adoptar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para el pago de sus acreencias (art. 115).

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado en relación con el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera que: Es evidente que el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad legal especial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos; este procedimiento se basa en el principio racional de justicia que exige la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

Sin duda alguna, se trata de una modalidad fluida de control y de resolución de situaciones críticas de contenido económico de especial atención para el Derecho Público, y de extrema gravedad, que no pueden dejarse bajo el régimen ordinario de los concursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su régimen es y debe corresponder a un estatuto legal especial.57 La doctrina advierte que la liquidación forzosa administrativa en la Superintendencia Financiera, por ser la más drástica de las facultades de intervención, solo la adopta ese organismo después de haberse cumplido otras medidas tendientes a superar las dificultades del ente controlado.

Son ellas entre otras, la vigilancia especial, la recapitalización, la administración fiduciaria, la cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos, y la fusión58. La Corte Constitucional en la citada Sentencia C - 246 del 5 de junio de 2019, en relación con la finalidad de la medida de toma de posesión con fines de liquidación, indicó: La figura de la toma de posesión con fines de liquidación tiene como fundamento proteger el interés general, preservar el orden público, el orden económico y evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios afectados por problemas en la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Más que la protección de los intereses de los acreedores, esta medida está orientada a garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida”. (Resaltado extra texto). De conformidad con lo expuesto, se puede concluir lo siguiente: 57 Corte Constitucional. Sentencia C-248 del 26 de mayo de 1994 58 F. REYES.

Derecho Societario, cit. p. 484. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 1. Las medidas de toma de posesión de los negocios, haberes y bienes o, de disponer la liquidación sobre las personas jurídicas que desarrollan las actividades de la Ley 66 de 1968, son ejercidas en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas por la ley y por consiguiente dichas medidas son de carácter administrativo. 2.

Las medidas de toma de posesión, que pueden adelantar los órganos encargados de las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades que desarrollan actividades de construcción y financiación para vivienda incluye: i) la toma de posesión con miras a salvaguardar a la empresa, y, en caso de que esta no sea posible o que no se den los presupuestos, ordenar su liquidación inmediata, ii) la toma de posesión para la liquidación de la sociedad, como medida extrema para salvaguardar el pago de las acreencias de la sociedad. 5.3.

Distribución de competencias para ejercer la función de inspección, vigilancia y control sobre las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y en tal virtud la toma de posesión y/o liquidación de estas sociedades. Evolución. Reiteración59 Como se ha mencionado, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de bienes inmuebles para vivienda fue asignada inicialmente al Gobierno Nacional, por intermedio de la entonces Superintendencia Bancaria.

Posteriormente se hizo una distribución de competencias entre varias entidades, incluyendo, al final, los municipios, como resultado del proceso de descentralización administrativa. La Carta Política de 1991 asignó finalmente dichas funciones a los municipios, que lentamente y de acuerdo con la reglamentación expedida por el legislador, asumieron dicha competencia. Por esta razón, la Sala considera necesario hacer referencia, por separado, al desarrollo normativo del tema, antes y después de la Constitución Política de 1991.

Para el efecto, se retoma en gran medida el análisis normativo realizado por la Sala 59 El análisis que se plantea a continuación ha sido expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, entre otras, en las siguientes decisiones: Decisión del 29 de octubre de 2019. Rad. Núm. 11001-03-06- 000-2019-00098-00. Decisión del 17 de febrero de 2020.

Rad. Núm. 11001-03-06-000-2019-00188- 00(C). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 en las Decisiones del 11 de julio de 201760, del 29 de octubre de 201961, y del 17 de febrero de 202062. a) La inspección, vigilancia y control de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, antes de la Constitución de 1991 ● Ley 66 de 1968 Mediante la Ley 66 de 1968, el Congreso de la República expidió un conjunto de normas para regular «las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas» y definió que estarían sometidas a inspección y vigilancia del Estado.

Ha dicho la Sala que con la expedición de la referida ley, « […] el legislador estableció un sistema de intervención que permite vigilar, inspeccionar y controlar a las personas naturales y jurídicas que desarrollen actividades relacionadas con la vivienda, con miras a garantizar la efectividad de este derecho […]»63 En efecto, el artículo 1 de la Ley 66 de 1968 dispuso que el Gobierno Nacional, por intermedio de la Superintendencia Bancaria, era quien ejercía la inspección y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles64, dentro de planes o programas de urbanización o construcción de viviendas, así como las consistentes en el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.

En este contexto, el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 confirió a la Superintendencia Bancaria la facultad de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las 60 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2017. Conflicto de competencias. Rad. 11001-03-06-000-2017-00049-00. 61 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. (Rad. Núm. 11001-03-06-000-2019-00098-00). 62 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. (Rad. Núm. 11001-03-06-000-2019-00188- 00(C). 63Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto núm. 1.564 del 18 de mayo de 2004. 64 Ley 66 de diciembre 26 de 1968. Artículo 2º. Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2610 de 1979, así: «Entiéndase por actividad de enajenación de inmuebles: 1.La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de toda la división material de predios.// 2.

La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas.//3.La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal.//4.La transferencia del dominio a título oneroso de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal.//5.La celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda.// Parágrafo.

La actividad de enajenación de inmuebles a que se refiere el presente artículo se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades metropolitanas, distritales o municipales, sean cinco (5) o más». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 personas jurídicas o naturales que se ocuparan de las actividades referidas por dicha ley, o disponer su liquidación, en los siguientes términos: Artículo 12º.- El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de que trata esta Ley, o disponer su liquidación: 1.

Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones. 2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. 3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario. 4.

Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. 5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura. 6. Cuando su patrimonio, si se trata de persona natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones. 7.

Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior. Para hacer efectivas tales medidas, el artículo 14 ibidem confirió a la entonces Superintendencia Bancaria varias atribuciones, tales como la de decretar el embargo y secuestro de los bienes de la persona jurídica o natural afectada con la medida.

Igualmente, la misma ley facultó al Superintendente Bancario para imponer multas a quienes incumplieran las órdenes o requerimientos que hubiera expedido en uso de sus facultades de inspección y vigilancia, o que realizarán propaganda sobre las actividades reguladas por dicha ley, sin ajustarse a la verdad de los respectivos planes o programas, de conformidad con el artículo 28.

Asimismo, para ejercer sus facultades de inspección y vigilancia sobre esas entidades, el artículo 35 ibidem otorgó a la Superintendencia Bancaria otras potestades, tales como «expedir normas sobre contabilidad y comprobación de cuentas», o «exigir que cada seis (6) meses se publique el balance certificado por un contador público», además de las contenidas en la Ley 45 de 192365.

De acuerdo con las disposiciones mencionadas, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda, en los términos de la Ley 66 de 1968, fue asignada de manera exclusiva a la Superintendencia Bancaria. En su ejercicio, la entidad podía tomar diversas medidas administrativas, como la de toma de posesión, hasta llegar a la más drástica como la liquidación de la sociedad. 65 Sobre establecimientos bancarios.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 ● Decreto 125 de 197666 Este decreto, que modificó la estructura de la Superintendencia Bancaria, ratificó la competencia de dicha entidad para ejercer la función de inspección, vigilancia y control sobre las personas naturales y jurídicas que realizaran estas actividades. En efecto, según el artículo 1º, entre las funciones que debía ejercer dicha Superintendencia, se encontraba la de «inspección y vigilancia sobre las actividades de enajenación de inmuebles; control de planes o programas de urbanización y construcción de viviendas, de otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas, o para la construcción de las mismas, en los términos de la Ley 66 de 1968.» (Subrayado de la Sala). ● Decreto Ley 2610 de 1979 La Ley 66 de 1968 fue reformada por el Decreto Ley 2610 de 1979, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por los artículos 967 y 1068 de la Ley 61 de 197869.

El artículo 1º del citado decreto modificó el artículo 1º de la Ley 66 de 1968, así: ARTICULO 1º. El Artículo 1o. de la Ley 66 de 1968 quedara así: El Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario ejercerá la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.

Como se observa, la reforma eliminó del objeto de la ley, la condición de que se tratara de «planes y programas de urbanización y construcción de viviendas». Por otra parte, confirmó que la competencia para ejercer la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas, o para la construcción de las mismas, era de la Superintendencia Bancaria.

El artículo 2º del mismo decreto, modificó el artículo 2º de la Ley 66 de 1968, en el sentido de precisar lo que debía entenderse por actividad de enajenación de inmuebles 66Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Bancaria, se suprimen unos cargos y se redistribuyen funciones. 67«Artículo 9. Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de un año contado a partir de la fecha de promulgación de la presente Ley, para que dé cumplida ejecución a los mandatos concretados en los artículos anteriores. […]». 68«Artículo 10.

En desarrollo de las facultades otorgadas en el artículo 9º, el Gobierno se ajustará, en los casos pertinentes a las normas que se establecen a continuación: […] d) Se adoptarán las medidas necesarias para fortalecer y hacer efectivos los mecanismos de vigilancia y control de las empresas dedicadas a las actividades de urbanización, construcción, compraventa y arrendamiento de vivienda». 69 Ley Orgánica del Desarrollo Urbano Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 destinados a vivienda.

A este respecto, señaló que esa actividad se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades distritales o municipales, sean cinco o más. El artículo 15 ibidem, al modificar el artículo 38 de la Ley 66 de 1968, precisó lo siguiente: i) la inspección y vigilancia de las sociedades anónimas que se dediquen exclusivamente a las actividades de enajenación de inmuebles para vivienda será ejercida por la Superintendencia Bancaria, con las mismas atribuciones señaladas en el Código de Comercio para la Superintendencia de Sociedades, y ii) las sociedades que tuvieran objetos sociales múltiples, entre los cuales estuviera la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, estarían sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria en relación con dicha actividad, y a la superintendencia que correspondiera, en relación con las demás actividades. ● Ley 12 de 198670 Mediante esta ley, se dictaron disposiciones sobre la cesión del impuesto a las ventas o al valor agregado (IVA), a favor de las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización administrativa territorial que se llevó a cabo a partir de ese año. (Acto Legislativo No. 1 de 1986).

El artículo 1371 de la Ley 12 de 1986, otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de un año, para reasignar funciones de los ministerios y departamentos administrativos a las entidades territoriales que resultaron beneficiarias de la referida cesión. ● Decreto 1939 de 198672 El mismo año, mediante el Decreto 1939 de 1986, se dictaron disposiciones relacionadas con la estructura y las funciones de la Superintendencia Bancaria.

En el artículo 2º de este decreto se determinaron las instituciones y sujetos sobre las cuales dicha Superintendencia debía ejercer la función de inspección y vigilancia. En este listado no se incluyeron a las personas naturales o jurídicas que desarrollaban las actividades de enajenación de bienes inmuebles. 70 «Por la cual se dictan normas sobre la Cesión de Impuesto a las Ventas o Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) y se reforma el Decreto 232 de 1983». 71 «Artículo 13º.

Revístese al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias por el término de un (1) año, contado a partir de la sanción de la presente Ley, para: (…) b) Asignar funciones de los Ministerios y Departamentos Administrativos a las entidades que se beneficien con la cesión de que trata esta Ley, o suprimirla; y modificar la estructura de tales Ministerios y Departamentos Administrativos en lo que sea necesario para cumplir la función, por la entidad territorial a la cual se traslada». 72 Por el cual se dictan normas sobre estructura y funciones de la Superintendencia Bancaria.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 No obstante lo anterior, el artículo 43 del mismo decreto estableció que la Superintendencia Bancaria continuaría desarrollando las funciones otorgadas por la Ley 66 de 1968, en concordancia con el Decreto 2610 de 1979, entre otras normas, con lo cual parecía ordenar que la Superintendencia Bancaria continuaría, así fuera transitoriamente, ejerciendo las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades de enajenación de inmuebles para vivienda. ● Decreto 1941 de 198673 El Decreto 1941 de 1986 asignó al Ministerio de Desarrollo Económico, por intermedio de la Superintendencia de Industria y Comercio, la facultad de ejercer las funciones otorgadas por la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979 a la Superintendencia Bancaria, con excepción de la inspección y vigilancia sobre las sociedades fiduciarias que adelantaran proyectos de enajenación de inmuebles en desarrollo de negocios de fideicomiso.

Sin embargo, el artículo 3º74 del citado decreto condicionó la entrada en vigencia del mismo, a la adopción de una planta de personal suficiente y adecuada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, para cumplir las nuevas funciones que se le asignaban. ● Decreto Ley 78 de 198775 Ahora bien, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 12 de 1986, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 78 de 1987, mediante el cual asignó al Distrito Especial de Bogotá y a todos los demás municipios del país la competencia sobre determinadas funciones que ejercía la Superintendencia Bancaria y que dicho decreto denominó, en forma restringida y poco técnica, como de «intervención».

De acuerdo con el artículo 2º del decreto citado, las funciones «de intervención» que se trasladaban al Distrito Especial de Bogotá y a los demás municipios, conforme a lo ordenado por el artículo 1º ibídem, eran las siguientes: Artículo 2º. Por virtud de lo dispuesto en el presente Decreto, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios ejercerán las siguientes funciones: 73 Por el cual se asignan unas funciones al Ministerio de Desarrollo Económico. 74 ARTICULO 3o. «El presente Decreto rige a partir de la fecha en que sea publicado el decreto que adopte la planta de personal necesario para que las dependencias del Ministerio de Desarrollo Económico a las cuales se les asignan funciones puedan desarrollarlas a cabalidad, y modifica las normas que le sean contrarias.» (Subrayado extra texto). 75 «Por el cual se asignan unas funciones a entidades territoriales beneficiarias de la cesión del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A)».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 1. Llevar el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979. (Modificado parcialmente por el artículo 57 de la Ley 9 de 1989). 2. (Derogado por el artículo 71 de la Ley 962 de 2005). 3. Otorgar los permisos para desarrollar planes y programas de autoconstrucción, así como para anunciar y enajenar las unidades de vivienda resultantes de los mismos, previo el lleno de los requisitos que mediante reglamentación especial determine la autoridad competente. 4.Controlar el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o vivienda, o para la construcción de las mismas, no sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos de los artículos 1 y 4 del Decreto Ley 2610 de 1979 y sus decretos reglamentarios. 5.

Cancelar el registro de las personas que incumplan las disposiciones de la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, de oficio o por solicitud de la entidad que ejerza la función de inspección y vigilancia. 6. Atender las quejas presentadas por el incumplimiento de las disposiciones legales contenidas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979. 7.

Ejercer el control necesario para lograr que en las relaciones contractuales con los adquirentes, las personas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por esas mismas entidades territoriales. 8.

Informar a la entidad que ejerza la inspección y vigilancia, sobre la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 para los efectos a que haya lugar. 9. Imponer multas sucesivas de $10.000.00 a $500.000.00 a favor del Tesoro Nacional a las personas que incumplan las órdenes o requerimientos que en uso de las facultades previstas en el presente Decreto se expidan, para que se sujeten a las normas exigidas por las autoridades nacionales, departamentales, metropolitanas, municipales y distritales y/o para que se ajusten a las prescripciones de la Ley 66 de 1968 y sus normas complementarias.

También se impondrán sanciones en la cuantía anotada, cuando las autoridades distritales o municipales competentes, después de pedir explicaciones a las personas, a los administradores, a los representantes legales de los establecimientos sometidos a su control, en virtud de la Ley 66 1968 y del presente Decreto se cercioren que ha violado una norma o reglamento a que deba estar sometido con relación a su actividad.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Así mismo, imponer multas sucesivas dentro de las mismas cuantías a las personas que realicen propagandas sobre actividades de que trata la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, sin contar con el permiso de enajenación y/o sin ajustarse a la verdad de los hechos que les constan a las autoridades distritales o municipales en relación con los respectivos planes sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar y en especial de las específicamente consagradas en los artículos 6 y 7 del Decreto Ley 2610 de 1979, en armonía con el inc. 4., artículo 56 de la Ley 9 de 1989. 10.

Visitar las obras con el fin de controlar su avance, y las especificaciones observando que se ciñan a las aprobadas por las autoridades distritales o municipales y a las ofrecidas en venta; y al presupuesto, verificando si los costos declarados por el interesado corresponden al tipo de obras que se adelantan. 11. Solicitar ante los jueces competentes la declaratoria de nulidad de los contratos de enajenación o de promesa de venta celebrados, en los casos precitados en el artículo 45 de la Ley 66 de 1968.

En relación con las funciones de inspección y vigilancia sobre estas actividades, el artículo 5º del decreto citado señaló: «Las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que ejercen las actividades de que trata este Decreto, previstas en la Ley 66 de 1968 y los Decretos 125 de 1976; 2610 de 1979, 1939 y 1941 de 1986 y sus respectivos decretos reglamentarios, se ejercerán en los términos en ellos previstos o en las normas que las sustituyan».

Lo anterior significó que tales funciones debían seguir a cargo de la Superintendencia Bancaria que, ante la fallida asunción de estas funciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio76, las continuaba ejerciendo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 66 de 1986 y en las demás normas vigentes hasta esa fecha. El artículo 7º77 del decreto que se comenta, estableció que el Distrito Especial de Bogotá y los municipios capitales de departamento debían asumir las funciones de «intervención» que les fueron asignadas, seis (6) meses después de promulgarse el referido decreto, esto es, el 15 de julio de 1987 y los demás municipios debían hacerlo el 1 de enero de 1988.

Mientras tanto, la entidad que ejercía tales funciones, de conformidad con la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, esto es, la Superintendencia Bancaria, continuaría haciéndolo hasta las fechas indicadas. 76 Según lo ordenado por el Decreto 1941 de 1986. 77«Artículo 7º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. El Distrito Especial de Bogotá y los municipios capitales de departamento, asumirán las funciones a que se refiere este Decreto seis (6) meses después de su promulgación y los demás municipios el día primero (1) de enero de 1988.

Entre tanto, la entidad a quien compete el desarrollo de las funciones previstas en la Ley 66 de 1968, el Decreto Ley 2610 de 1979 y las disposiciones que los adicionen o reformen, continuará ejerciéndolas conforme a las mismas, hasta las fechas anteriormente mencionadas». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 ● Decreto 497 de 198778 Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 497 de 1987, mediante el cual trasladó a la Superintendencia de Sociedades la competencia para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas naturales y jurídicas que desarrollaran actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, con excepción de las sociedades fiduciarias (artículo 2º).

También estableció que la Superintendencia de Sociedades, para el cabal ejercicio de esta función, contaría además de sus propias «facultades ordinarias», con las mismas atribuciones y facultades que tenía la Superintendencia Bancaria, entre las cuales se encontraban la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas a que se refiere el decreto y ordenar su liquidación. Esto mismo fue reiterado por el artículo 5º del decreto en cita79.

Ha entendido esta Sala80 que el objeto del Decreto 497 de 1987 no fue el de devolverle al Gobierno Nacional, por intermedio de la Superintendencia de Sociedades, las funciones que, dos (2) meses atrás, el mismo Gobierno había asignado a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, mediante el Decreto Ley 78 de 1987, lo cual, por otro lado, no habría sido legalmente posible, teniendo en cuenta el principio de jerarquía normativa.

Así las cosas, el alcance del Decreto 497 de 1987 habría sido el de asignar a la Superintendencia de Sociedades la función de inspección y vigilancia sobre las actividades de enajenación de inmuebles de que trata la Ley 66 de 1968, pero solo en relación con aquellas que no fueron delegadas a Bogotá y a los demás municipios por la Ley 78 de 1987 e, incluso, de manera transitoria, con aquellas que el Decreto Ley 78 de 1987 bautizó como de «intervención», mientras Bogotá y los demás municipios empezaban a ejercer materialmente tales atribuciones.

En todo caso, para tratar de aclarar esta distribución de competencias tan compleja y hacer cumplir lo dispuesto en el Decreto Ley 78 de 1987, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1555 de 1988. ● Decreto Reglamentario 1555 de 198881 El objeto del Decreto 1555 de 1988 (derogado posteriormente por el Decreto 405 de 1994) fue el de reglamentar la distribución de competencias entre la Superintendencia 78 Por el cual se distribuyen unos negocios. 79 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de abril de 1996.

Rad. Nº C-289. 80 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2011, cit. 81 «Por el cual se reglamentan algunas disposiciones contenidas en los Decretos 078 y 497 de 1987». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 de Sociedades, por una parte, y el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, por la otra, mediante la diferenciación de las funciones inherentes al ejercicio de inspección y vigilancia y aquellas funciones que desde el Decreto Ley 078 de 1987, se calificaron como «de intervención».

A este respecto, el decreto en mención ratificó que a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá les correspondía llevar actualizado el registro de las personas naturales o jurídicas que se dedicaran a las actividades contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, atender las quejas que se relacionaran con las conductas señaladas en el artículo 3º e imponer las sanciones previstas en el artículo 5º.

Por su parte, el artículo 4º del decreto citado confirmó que la Superintendencia de Sociedades era la entidad encargada de ejercer la inspección y vigilancia sobre la actividad de las personas dedicadas a la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de acuerdo con la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, función que incluía la potestad de tomar posesión de los negocios, activos y haberes, o disponer de la liquidación de las personas naturales o jurídicas que incurrieran en alguna de las causales señaladas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, entre otras atribuciones.

Conclusión preliminar Con base en las norma analizadas, la Sala concluye que, antes de la Constitución de 1991, la competencia para ejercer la función de inspección, vigilancia y control de las actividades sobre la actividad de las personas dedicadas a la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, con la consecuente posibilidad de adoptar las medidas de toma de posesión y liquidación de estas sociedades, estuvo asignada a varias entidades: en primer lugar, a la Superintendencia Bancaria, luego esa competencia fue trasladada a la Superintendencia de Industria y Comercio que, al parecer, nunca la ejerció; a partir del Decreto Ley 78 de 1987 fue distribuida entre todos los municipios del país y el Distrito Especial de Bogotá y la Superintendencia Bancaria.

Finalmente, con el Decreto 497 de 1987, se le otorgó a la Superintendencia de Sociedades, en concurrencia con los municipios y el Distrito Especial de Bogotá. En el último escenario, la Superintendencia de Sociedades quedó encargada, entre otras atribuciones, de la potestad de tomar posesión de los negocios, activos y haberes, o disponer de la liquidación de las personas naturales o jurídicas que incurrieran en alguna de las causales señaladas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968. b) La vigilancia y control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda en la Constitución Política de 1991 y su desarrollo legislativo Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 ● La Constitución de 1991 La Constitución Política de 1991 consagró una protección especial a la vivienda.

A este respecto, el artículo 51 estableció el derecho a la vivienda y la responsabilidad del Estado en relación con el mismo, en los siguientes términos: Artículo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.

(Subrayado extra texto). De conformidad con la disposición citada, la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda continuó sujeta a la intervención del Estado, por encontrarse intrínsecamente vinculada al derecho a la vivienda, como lo ha manifestado la Sala en oportunidades anteriores82. Lo anterior, en concordancia con el artículo 334 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo núm. 3 de 2011, que consagra la intervención del Estado en el uso del suelo con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes, y que señala, en lo pertinente: La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.

Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.

En cualquier caso el gasto público social será prioritario.” (Subrayado extra texto). Por otra parte, dentro del Título XI, Capítulo III de la Constitución, dedicado al régimen municipal, el artículo 313 señala las funciones de los concejos municipales, entre las cuales incluye la siguiente: Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…)7.

Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. (Subrayado extra texto). Como se ve, en desarrollo del principio de autonomía de las autoridades territoriales, la norma transcrita asignó a los municipios, por intermedio de los concejos, la 82Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No.1.564 del 18 de mayo de 2004.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 competencia para reglamentar los usos del suelo y para vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, dentro de los límites que la ley estableciera. La Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto núm. 453 del 6 de agosto de 199183, se pronunció respecto de la competencia de los concejos municipales para vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en los siguientes términos: Como se deduce de su claro tenor literal, para que los concejos municipales puedan regular la vigilancia y control de las actividades relativas a la construcción de inmuebles para viviendas, es indispensable que la ley determine los límites de esa competencia. Por consiguiente, mientras se expide la ley que la delimite, continua vigente la legislación anterior a la Constitución de 1991, particularmente la Ley 66 de 1968 y el Decreto 497 de 1987.

Ahora bien, con posterioridad a la Constitución Política, se han expedido varias disposiciones, algunas de las cuales señalan de manera expresa la competencia de los municipios para ejercer la función de vigilancia y control de las actividades de enajenación de inmuebles, y otras hacen mención a los trámites que deben cumplir los interesados en desarrollar ese tipo de actividades, ante las dependencias o instancias respectivas de los municipios y distritos.

De esta manera se confirma que la competencia en materia de vigilancia y control sobre estas actividades corresponde actualmente a los municipios. A continuación se hará una breve referencia a tales normas: i) Decreto 2155 de 199284 Este Decreto, mediante el cual se reestructuró la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las atribuciones que le confirió al Presidente de la República el artículo transitorio 20 de la Constitución Política para suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, señaló que la Superintendencia de Sociedades continuaría ejerciendo la inspección, control y vigilancia sobre las personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de manera transitoria, hasta que se reglamentara su traslado a los municipios o se delegara la misma, de conformidad con la ley. 83 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 453 del 6 de agosto de 1991. 84 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 El decreto en mención ratificó que en ese momento la función de inspección, control y vigilancia la ejercía la Superintendencia de Sociedades, pero solo de forma transitoria, hasta que se reglamentara su traslado a los municipios, de acuerdo a lo ordenado por la Constitución. ii) Decreto Ley 1421 de 199385 La Constitución de 1991, en el Capítulo III del Título XI, reguló el Régimen Municipal, y en el Capítulo IV, el Régimen Especial.

Dentro de este último, el artículo 322, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2000, se refirió a Bogotá como Capital de la República y le otorgó una categoría diferente y especial entre las entidades territoriales. En concordancia con lo anterior, el numeral 12 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá, consagró entre las atribuciones que le corresponden al Concejo Distrital de conformidad con la Constitución y la ley la siguiente: 12.

Promover y estimular la industria de la construcción, particularmente la de vivienda; fijar los procedimientos que permitan verificar su sometimiento a las normas vigentes sobre uso del suelo; y disponer las sanciones correspondientes. Igualmente expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Como se advierte de la facultad dispuesta en el régimen especial para Bogotá, como Distrito Capital, y como lo manifestó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo86, es al Concejo Distrital al que le corresponde expedir las reglamentaciones que la ley haya autorizado para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, y a la Alcaldía Mayor le compete ejecutar dichas reglamentaciones, de acuerdo con lo previsto en los numerales 1º y 4º del artículo 38 de la Ley 1421 de 1993.

Lo anterior, no en virtud del numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política y 187 de la Ley 136 de 1994, sino por mandato de lo establecido en el mismo Decreto Ley 1421 de 1993, ante la inexistencia de norma constitucional especial y expresa que le atribuya dicha facultad y porque, al ser el Estatuto Orgánico una ley especial, conforme a lo previsto en los artículos 322 y 41 transitorio de la Constitución Política, prevalece frente a las normas generales que regulan a los municipios.

En esa línea, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre las que se encuentra la 85 Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. 86 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de abril de 1996.

Rad. Nº C-289. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades, o disponer su liquidación, según la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, son competencia de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la jurisdicción territorial del Distrito Capital. iii) Decreto 405 de 199487 Este decreto derogó el Decreto 1555 de 1988 y reglamentó el Decreto Ley 78 de 1987, que como se mencionó arriba, distribuyó las funciones de inspección y vigilancia y control de las actividades de que trata la Ley 66 de 1968 entre la Superintendencia Bancaria (entidad posteriormente sustituida en estas funciones por la Supersociedades) y los municipios y el Distrito Capital.

A estos últimos, a quienes se les asignó específicamente las llamadas funciones de «intervención». Además, el citado decreto le otorgó a la Superintendencia de Sociedades tres (3) meses, desde el 18 de febrero de 1994, fecha de expedición del mismo, para que entregara a los distritos y municipios, de manera real y efectiva, los expedientes que tenía a su cargo, relacionados con las funciones que el Decreto Ley 78 de 1987 había asignado a los municipios.

En consecuencia, desde el 18 de mayo de 1994, los distritos y municipios debían empezar a ejercer la competencia y las funciones asignadas por los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 78 de 1987. Es decir, que luego de vencido dicho plazo, esas entidades territoriales debían realizar las denominadas funciones de «intervención» sobre los sujetos que realizan las actividades de enajenación de inmuebles: otorgar los permisos, llevar los correspondientes registros, realizar las investigaciones y aplicar las sanciones a las personas naturales o jurídicas que desarrollaran la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Por su parte, la Superintendencia de Sociedades mantuvo las demás facultades de inspección, vigilancia y control de las referidas actividades, así como los poderes de estos se derivan, en especial, la de toma de posesión y liquidación de estas sociedades. iv) Ley 136 del 2 de junio de 199488 Sin embargo, el artículo 187 de la citada Ley 136 de 1994 dispuso lo siguiente: 87 «Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 78 de enero 15 de 1987 y se deroga el Decreto 1555 de agosto 3 de 1998». 88«Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Artículo 187. Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el numeral 7o. del artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

Parágrafo transitorio. El ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta Ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas.

(Subrayado extra texto). De acuerdo con la norma transcrita, y para dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, la competencia para ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda fue asignada a los concejos municipales, dentro de los límites establecidos por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

Asimismo, el parágrafo transitorio de esta disposición señaló que la función de vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda se ejercería a través de los municipios después de transcurridos seis (6) meses, contados a partir del 2 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, es decir, desde el 2 de diciembre de 1994.

En ese plazo, la Superintendencia de Sociedades tenía el deber de trasladar a los municipios todos los expedientes y documentos relacionados con la función de inspección y vigilancia, además de capacitar a los funcionarios de dichas entidades territoriales para que pudieran cumplirla cabalmente. De esta manera, de acuerdo con lo previsto en la Ley 136 de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política, a partir de 2 de diciembre de 1994, los concejos municipales debían ejercer de manera integral las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de que trata la Ley 66 de 1968, a través de los municipios.

Por demás, estas funciones ya debían estar siendo ejercidas parcialmente en relación con las denominadas facultades de intervención, según lo dispuesto en el Decreto 405 de 199489. 89 Advierte la Sala que en el Decreto 405 de 1994, el Gobierno Nacional ya le había otorgado un plazo de 3 meses a la Superintendencia de Sociedades para realizar el traslado material y efectivo de los expedientes que tenía a su cargo en relación con las funciones que el Decreto 78 de 1987 le había atribuido a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, para que esas entidades territoriales empezaran a ejercer tales funciones.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 En consecuencia, a partir de la referida fecha, la función de adoptar la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda que incurrieran en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 o la de su liquidación quedó en cabeza de los municipios y en concreto de los concejos municipales. v) Ley 388 de 1997 El artículo 109 de la Ley 388 de 1997 preceptúa lo siguiente: Artículo 109.

Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de viviendas. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley y en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, el concejo municipal o distrital definirá la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

(Subrayado extra texto). Con la norma transcrita, el legislador desarrolló nuevamente el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política y precisó que los concejos municipales debían señalar la dependencia o entidad de la administración municipal que tendría a su cargo el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizaran la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda90.

De acuerdo con lo anterior, a más tardar el 18 de enero de 1998, los concejos municipales y distritales debían haber cumplido su deber constitucional y legal de expedir el acuerdo respectivo, indicando la instancia o entidad municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de esas actividades, y haber reglamentado la forma como debía cumplirse tal función, dentro de los límites de la ley.

De manera adicional, el art. 125 de la Ley 388 de 1997, incorporado en el capítulo XIII sobre disposiciones generales, estableció lo siguiente:

ARTICULO 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los Por lo tanto, dicho plazo ya se había vencido al momento de la promulgación de la Ley 136 de 1994 (junio 2), por lo que lo dispuesto en el artículo 187 de esta no significó una ampliación o modificación del plazo otorgado a la Superintendencia de Sociedades por el Decreto 405 de 1994, para que los municipios y el Distrito Capital de Bogotá empezaran a ejercer materialmente las funciones previstas en el Decreto Ley 78 de 1987. 90 Teniendo en cuenta la definición sobre enajenación de inmuebles prevista en el artículo 2 de la Ley 66 de 1968.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 términos previstos en la Ley 222 de 199591 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.

PARAGRAFO 1 o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.

PARAGRAFO 2 o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión. Como se puede observar, la citada norma distinguió, por un lado, las competencias administrativas de toma de posesión de las sociedades que desarrollan actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda y por el otro, las competencias jurisdiccionales sobre el régimen de insolvencia de las referidas sociedades, así; 1).

Competencia jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Sociedades. De acuerdo con el artículo 125 ibidem, la Superintendencia de Sociedades es competente para conocer de los procesos judiciales de concordato y liquidación obligatoria (hoy, procesos de reorganización y liquidación judicial regulados por la Ley 1116 de 2006), a la que pueden acceder las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, cuando se presente alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, a saber: 1.

Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones. […] 6. Cuando su patrimonio, si se trata de persona natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones. Lo anterior, siempre y cuando las sociedades desarrollen su actividad con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital. 2.

Competencia administrativa a cargo de los municipios 91 Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 De acuerdo con el artículo 125 ibidem, los concejos municipales, a través de los municipios son competente para: i).

Ejercer la facultad de toma de posesión de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, o, disponer su liquidación, siempre que se presente alguna de las causales previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, a saber: […] 2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. 3.

Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior. ii). De manera adicional, los municipios son competentes para adelantar los procesos de toma de posesión de las referidas sociedades, o para disponer su liquidación, cuando además de las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, se presente cualquiera de las causales referidas en los demás numerales del mismo artículo.

Al respecto, es importante advertir que a diferencia de los procesos que corresponden al régimen de insolvencia que debe adelantar la Superintendencia de Sociedades en relación con las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, en los casos taxativamente previstos en la ley, la toma de posesión para administrar o liquidar a estas sociedades se plantea como una medida imperativa, a través de la cual se busca proteger los intereses de sujetos especialmente vulnerables en el marco de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda (compradores) y, en general, el interés público que subyace al ejercicio de estas actividades.

En este sentido, la distribución de funciones contenida en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, le asigna una función prevalente a los municipios para adelantar el trámite administrativo de toma de posesión de las referidas sociedades (bien para su administración o para su liquidación), cuando además de las causales que les permiten acceder al régimen judicial de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades (numerales 1 y 6 del art. 12 de la Ley 66 de 1968), estas incurren en cualquier otra de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 las causales que dan lugar a la intervención administrativa de los municipios (numerales 2,3, 4, y 5 del art. 12 de la Ley 66 de 1968).

De manera adicional, se destaca que la competencia asignada a la Superintendencia de Sociedades para conocer de los procesos de reorganización empresarial y liquidación de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda no solo está limitada a los eventos taxativos previstos por la Ley 388 de 1997 (correspondiente a los eventos descritos en los numerales 1 o 6 del art. 12 de la Ley 66 de 1968) sino que además se encuentra sujeta a una condición, esto es, que la respectiva sociedad esté desarrollando su actividad con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.

De no ser así la Superintendencia de Sociedades no es competente para adelantar tales procesos respecto de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda y, por ende, se despliega de manera integral la competencia de los concejos, a través de las autoridades municipales, para adelantar la toma de posesión, para administrar o liquidar, de las respectivas sociedades. vi) Ley 962 de 200592, modificada por el Decreto Ley 019 de 201293 El artículo 71 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 185 del Decreto Ley 19 de 2012, se refiere al trámite de radicación de documentos que deben seguir las personas naturales o jurídicas que estén interesadas en desarrollar las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979.

También señaló esta disposición que la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles, debe revisar y verificar que las personas jurídicas o naturales que estén interesadas en desarrollar ese tipo de actividades cumplan a cabalidad los requisitos exigidos.

Lo anterior, permite ratificar que en la actualidad son los municipios los que ejercen la función de inspección y vigilancia que les fue asignada desde la Constitución Política de 1991 (artículo 313) y que la legislación ha desarrollado, de acuerdo a lo que 92«Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 93«Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 expuesto. Lo anterior, en los términos previstos en la Ley 66 de 1968 y demás normas que la han modificado o adiciona, como la Ley 388 de 1997 arriba analizada. vii) Decreto 1023 de 201294 Este decreto dispuso que la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual, el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles (artículo 1º).

Para los efectos del presente conflicto, es importante destacar que dentro de la estructura de la Superintendencia, el Decreto prevé la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control (artículo 6º), cuyas funciones no incluyen la de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda (artículo 14), lo cual, ratifica que a la Superintendencia de Sociedades no le corresponde ejercer esta función sobre esa actividad específica. viii) Decreto 1077 de 201595 De manera consecuente con las disposiciones citadas, se deben mencionar los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

El primer artículo citado reitera el procedimiento que debe seguirse ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para la construcción de viviendas. El segundo, consagra la obligación que tiene esa misma entidad de revisar esos documentos de manera cuidadosa, y de requerir al interesado en cualquier momento que los corrija o aclare, sin perjuicio de las acciones de carácter administrativo y policivo que sean procedentes. ix) Ley 1796 de 201696 Esta ley, reglamentada por el Decreto 1203 de 201797, estableció medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda. 94 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones». 95 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio». 96 «Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones». 97 «Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 1077 de 2015 Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio y se reglamenta la Ley 1796 de 2016, en lo relacionado con el Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 En específico, se establecieron normas relativas a la obligación de revisión de diseños y supervisión técnica de las edificaciones que superen o puedan llegar a superar mediante ampliaciones los 2.000 m2 de área construida, así como aquellas que por su complejidad, procedimientos constructivos especiales o materiales empleados requieran de dicha labor.

De manera adicional, la ley estableció especiales facultades a los curadores urbanos, además de su régimen de inhabilidades, elección, régimen disciplinario y de control por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación. Conclusiones El recuento normativo realizado hasta este punto, permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones: ● Del análisis de las normas expedidas antes de la Constitución de 1991, se advierte que la función de inspección y vigilancia la tuvo, en principio, la Superintendencia Bancaria, con la Ley 66 de 1968.

Luego, con la expedición del Decreto 497 de 1987, se trasladó esa competencia a la Superintendencia de Sociedades, entidad que la ejerció hasta finales de 1994, cuando se venció el plazo de seis (6) meses otorgado por la Ley 136 de ese año, para que trasladara a los municipios todos los documentos y expedientes relativos a esta función, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 313 numeral 7º de la Constitución Política de 1991. ● Antes de la Constitución Política de 1991, los distritos y municipios tenían la obligación de ejercer determinadas funciones en relación con la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, atribuciones que la Ley 66 de 1968 consideraba como parte de la función de inspección y vigilancia que se confió a la Superintendencia Bancaria, pero que el Decreto Ley 078 de 1987 pasó a calificar como «de intervención».

Lo anterior, para distinguirlas de las otras potestades reguladas originalmente en dicha ley, que siguieron siendo consideradas como de vigilancia y control, y que se asignaron a la Superintendencia de Sociedades, entre las cuales estaban la toma de posesión y la liquidación de las personas naturales o jurídicas que realizaran tales actividades. ● En desarrollo del artículo 313 numeral 7 de la Constitución Política, el legislador, mediante la Ley 136 de 1994, estableció que a partir de 2 de diciembre de 1994, los concejos municipales debían ejercer de manera integral las funciones de inspección, estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas y la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 vigilancia y control de las actividades descritas en la Ley 66 de 1968, a través de los municipios. En consecuencia, a partir de la referida fecha, la función de adoptar la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda que incurrieran en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 o la de su liquidación quedó en cabeza de los municipios. ●, La competencia asignada por la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales fue reiterada por la Ley 388 de 1997, quien concedió un plazo para que los municipios y distritos asumieran esa función, por intermedio de las dependencias o entidades que establecieran los respectivos concejos.

Este plazo venció seis meses después de la fecha de promulgación de la citada ley, es decir, el 18 de enero de 1998. ● Lo anterior quiere decir que, todos los municipios y distritos del país debieron designar la dependencia o la entidad de ese nivel que debía cumplir esta función y, a partir de esa fecha, empezar a ejercerla en su integridad sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. ● Así, de acuerdo con la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada de manera general a los concejos municipales, los cuales la ejercen a través de las autoridades municipales. ● La referida función incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del artículo 12 de la Ley 66 de 1968.

Sin embargo, esta facultad concurre con la atribuida a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 388 de 1997, para adelantar los procesos del régimen de insolvencia de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, siempre que se presenten las causales taxativas previstas en el artículo 125 ibidem. ● No obstante, cuando además de las causales que dan lugar a los procesos del régimen de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades se presentan otras de las causales que dan lugar a la toma de posesión y liquidación administrativa, de acuerdo con el art. 12 de la Ley 66 de 1968, opera la competencia prevalente de los municipios para adelantar la toma de posesión y la liquidación administrativa de estas sociedades, desplazando la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materia de liquidación judicial. ● Finalmente, cuando no se cumple la condición prevista en el artículo 125 de la Ley 388 de 1996 para que opere la competencia de la Superintendencia de Sociedades Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 para adelantar los procesos del régimen de insolvencia de las sociedades objeto de análisis, se despliega la competencia general de los concejos, a través de las autoridades municipales, para adelantar la toma de posesión para administrar o liquidar a las respectivas sociedades. 5.4.

Competencia de los municipios para ejercer de manera integral las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas jurídicas que desarrollen las actividades de construcción y enajenación de inmuebles. Reiteración98 Como se ha indicado, de acuerdo con la Constitución Política, la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios.

En términos de la Corte Constitucional99 es el municipio quien tiene a cargo la función de solicitar y/o verificar información o documentos, hacer el seguimiento y la evaluación de las actividades de la entidad vigilada, y quien tiene la posibilidad de poner en marcha correctivos, y en general la adopción de medidas administrativas como la imposición de sanciones o la de revocar una autorización o cualquiera otra que considere procedente y efectiva para garantizar el cumplimiento de la ley que regula dichas actividades, así como la efectividad de los derechos que se consideren vulnerados o amenazados.

Son los municipios, los encargados del trámite de radicación de documentos que deben seguir las personas jurídicas que estén interesadas en desarrollar las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979 y quienes deben revisar que las personas cumplan a cabalidad con todos los requisitos exigidos.

Además de las funciones relacionadas con los permisos para realizar tales actividades o para ofrecer planes y programas de vivienda por el sistema de autoconstrucción, y con el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a esas actividades, también se encuentran a cargo de los municipios, la potestad de realizar investigaciones administrativas, de oficio o por queja de la persona afectada, de imponer sanciones pecuniarias y no pecuniarias (como la cancelación del registro), así como la de tomar posesión de los bienes, negocios y haberes de las personas naturales o jurídicas que ejerzan tales actividades, entre otras potestades y atribuciones propias de la función de inspección, vigilancia y control. 98 El análisis que se plantea a continuación ha sido expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, entre otras, en las siguientes decisiones: Decisión del 29 de octubre de 2019.

Rad. Núm. 11001-03-06- 000-2019-00098-00. Decisión del 17 de febrero de 2020. Rad. Núm. 11001-03-06-000-2019-00188- 00(C). 99 Corte Constitucional. Sentencia C – 246 del 5 de junio de 2019. (Expediente D – 11896). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Lo anterior permite a la Sala constatar que, en la actualidad, la Superintendencia de Sociedades no conserva ninguna función o atribución que se refiera a la inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, o sobre las personas que las ejerzan.

Cabe precisar que la atribución de tramitar “el concordato” (hoy en día, el proceso de reorganización) y la liquidación judicial de las personas naturales y jurídicas que ejerzan esta actividad e incurran en algunas de las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, como lo dispone el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, no corresponde propiamente a una forma de “intervención”, o de inspección, vigilancia y control a cargo de dicha superintendencia, sino al ejercicio de una función judicial que la Ley 1116 de 2006 atribuye actualmente a la Superintendencia de Sociedades en relación con todas las personas naturales y jurídicas sometidas a dicha ley, independientemente del objeto o la actividad económica que realicen, tal como lo manifestó la Sala en decisión (inhibitoria) del 4 de noviembre de 2015100.

En esa línea, la vigilancia y control la deben ejercer los distritos y municipios, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política de 1991, y dentro de los límites que las leyes establezcan. De esta manera, son los municipios quiénes deben conocer de cualquier hecho o circunstancia de sus entidades vigiladas, en este caso de las personas jurídicas que desarrollen la actividad de construcción y de enajenación de inmuebles, que pueda vulnerar o amenazar el cumplimiento de la ley que las regula y con ello, el interés público que involucra.

Lo anterior para establecer si es procedente o no adoptar alguna medida administrativa, bien sea de carácter preventivo o correctivo o medidas sancionatorias, así como las de toma de posesión o liquidación, teniendo en cuenta las competencias concurrentes con la Superintendencia de Sociedades. 6. El caso concreto De acuerdo con el recuento normativo efectuado, el asunto que fue sometido a consideración de la Sala debe ser conocido por el municipio de Fusagasugá para que evalúe la procedencia de la adopción de la toma de posesión, en los términos descritos por el parágrafo 2 del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, por las siguientes consideraciones: 100Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 4 de noviembre de 2015.

Conflicto de competencias radicado con el Nº 110010306000201500098 00, entre la Superintendencia de Sociedades y el Municipio de Girardot. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 6.1. La naturaleza de las actividades que desarrolla la Constructora MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., determina que está sometida a un régimen especial de « […] liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar» Según se desprende de los hechos expuestos y de los documentos anexos al expediente de este procedimiento, MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., desarrolla actividades de construcción y enajenación de bienes inmuebles destinados a la vivienda.

En consecuencia, está sujeta a un régimen especial de «liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar», regulado por la Ley 66 de 1968, en los términos de que trata el artículo 125 de la Ley 388 de 1997. Lo anterior, teniendo en cuenta que, de acuerdo con las competencias especiales previstas en la Ley 136 de 1994 y en la Ley 388 de 1997, la constructora está sometida a la inspección, vigilancia y control del municipio de Fusagasugá. El régimen especial de intervención implica que la constructora podría acudir a los procesos judiciales del régimen de insolvencia previstos en la Ley 1116 de 2006, de competencia de la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sólo si se presentan determinadas condiciones: esto es, estar inmersa las causales previstas en los numerales 1 ó 6 de la Ley 66 de 1968 y estar desarrollando su objeto social en cumplimiento de la ley.

Por su parte, en el evento de presentarse cualquiera de las causales previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 de la Ley 66 de 1968, la constructora estaría sujeta a la toma de posesión de los negocios, haberes y negocios, bien para administrar o para liquidar, de competencia del municipio de Fusagasugá. Asimismo, de llegar a presentarse cualquiera de las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 en concurrencia con alguna de las previstas en la misma disposición, o de no cumplirse con la condición prevista por el artículo 125 de la Ley 388 de 1997 de estar cumpliendo el objeto social conforme a la ley, es preciso que el municipio evalúe la procedencia de la figura de la toma de posesión bien para administrar o para liquidar a la sociedad, en el marco de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre este tipo de sociedades. 6.2.

La sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., se encontraría inmersa en las causales 1 y 4 del art. 12 de la Ley 66 de 1968 De acuerdo con lo expuesto en el numeral anterior, es preciso determinar en cuáles de las causales enunciadas por el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 habría incurrido la constructora MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. Lo anterior, teniendo en cuenta los hechos relatados y de los que dan cuenta los escritos y anexos allegados al expediente de esta actuación administrativa.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Sin embargo, se debe advertir que será la entidad que se declare competente para conocer del trámite respectivo, quien deberá verificar y corroborar los fundamentos de hecho y de derecho planteados en la presente actuación y que se tomarán como presupuestos para adoptar una decisión. Como se ha mencionado en el acápite de «Aclaración previa» de este documento, en el presente caso, la Sala sólo hará alusión a los aspectos de fondo en la medida en que resulten necesarios para definir la competencia. Dicho esto, se observa que de acuerdo con los documentos allegados al expediente de la presente actuación, la sociedad MAKROVIVIENDA se encontraría incursa en la situación descrita en la causal núm. 1 del artículo 12 de la Ley 66 de 168, que indica: Artículo 12.

El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de que trata Ley, o disponer su liquidación. 1. Cuando hayan suspendido pago de sus obligaciones. Así se desprende, especialmente, de lo consignado en la solicitud de reorganización empresarial presentada por el representante legal de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. a la Superintendencia de Sociedades, en la cual plantea fundamentalmente dificultades y retrasos en el pago de sus obligaciones económicas, así como en el Auto núm., 2021-01-069142, mediante el cual la referida superintendencia admitió a la constructora al proceso de reorganización empresarial.

En efecto, en el referido auto, la superintendencia dejó constancia de lo siguiente: 3. Cesación de Pagos […] Acreditado en la solicitud: En anexo AAB del memorial 2021-01-004949 obra relación de obligaciones suscrita por Representante Legal en la cual se aportan las vencidas a más de 90 días con dos o más acreedores, las cuales ascienden a $5.101.755.254 y que representan más del 10% del pasivo total, según información presentada con la relación de obligaciones.

En concordancia con lo anterior, obran en el expediente de esta actuación administrativa diferentes solicitudes de admisión al proceso de insolvencia adelantado ante la Superintendencia de Sociedades, por parte de acreedores de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., en razón de los múltiples incumplimientos de las obligaciones derivadas de los contratos de compra Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 venta o de promesa de venta, y las consecuentes obligaciones dinerarias a cargo de la constructora.

De manera adicional, obran en el expediente los alegatos presentados por diferentes acreedores de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., en los que informan de los incumplimientos en los que ha incurrido la sociedad en su calidad de promitente vendedor o como vendedor de diferentes proyectos de vivienda, por múltiples razones: la no construcción de los proyectos y unidades de vivienda, su entrega en condiciones distintas a las previstas en los respectivos contratos (ausencia de obras como las zonas comunes), ausencia de protocolización de la respectivas ventas, entre otras.

Así las cosas, se advierte que la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., habría incurrido en la causal primera descrita en el art. 12 de la Ley 66 de 1968, para la toma de posesión o liquidación de las sociedades que se dedican a la enajenación de inmuebles para vivienda, el haber suspendido el pago de sus obligaciones.

Sobre el particular, conviene señalar que la referida causal no se limita a la figura de cesación de pagos prevista en el art. 9 de la Ley 1116 de 2006 como requisito del proceso de organización101. Así se desprende no solo de la diversidad terminológica de una y otra figura, sino además, del hecho de que la norma de la Ley 66 de 1968 se expidió muchos años antes de la expedición de la Ley 1116 de 2006 y, por lo tanto, no pudo remitirse a la figura de cesación de pagos introducidas por esta última normativa.

Por lo tanto, debe entenderse que la referida suspensión en el pago de sus obligaciones está referida no solo a las deudas de carácter dinerario, sino además, por ejemplo, a los incumplimientos de obras, a la falta de protocolización de las ventas, la no realización de los proyectos, entre otros incumplimientos contractuales, en los que se afirma ha incurrido la constructora. 101 Ley 1116 de 2006. «ARTÍCULO 9o.

SUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD. El inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente. 1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones.

En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. 2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Ahora bien, si la sociedad sólo estuviera inmersa en esta causal podría acceder a los procesos de reorganización y liquidación judicial de que trata la Ley 1116 de 2006, cuya competencia corresponde a la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de Ley 388 de 1997.

Sin embargo, adicional a lo expuesto, obra en el expediente de la presente actuación administrativa cinco (5) resoluciones mediante las cuales la Alcaldía de Fusagasugá sancionó a la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., por adelantar proyectos de vivienda sin las licencias de construcción respectivas, lo que constituiría una violación de las disposiciones legales en el desarrollo de esta actividad102.

Si bien estas decisiones fueron apeladas por la constructora, quedaron en firme una vez la Administración rechazó o desató negativamente los respectivos recursos. Por lo tanto, incluso aunque existan demandas de nulidad y restablecimiento en contra de estas decisiones, lo cierto es que se encuentran amparadas por el principio de legalidad y dan cuenta de los incumplimientos en los que estaría incurriendo la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. en el desarrollo de objeto social, como sociedad dedicada a la construcción y enajenación de vivienda.

Se destaca, igualmente, lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades en el Auto del 31 de agosto de 2021, mediante el cual declaró la pérdida de competencia para continuar con el proceso de reorganización empresarial, en el que indicó que el promotor en su informe inicial del 17 de junio de 2021 expuso la situación contable y financiera de la empresa y lo crítica de la misma.

En ese orden de ideas, la Sala observa que MAKROVIVIENDA no solo se encontraría incursa en la hipótesis descrita en el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, sino que al parecer, estaría inmersa en la causal número 4 del artículo 12 ibídem, que establece la procedencia de la medida de toma de posesión o liquidación de sociedades dedicadas a la enajenación de inmuebles de vivienda, cuando estas: […] persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. […] (Resalta la Sala).

En esta medida, se destaca además lo señalado por una de las promitentes compradoras de un inmueble que debía ser parte de un proyecto de vivienda ofrecido por MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., y el cual debía ser entregado en diciembre de 2017103. 102 Carpeta 11001030600020220003400170000050007_132912288987872674. Documento 77. 103 Se trata de lo relatado por Olga lucía Álzate, en la solicitud de admisión al proceso de insolvencia de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A., adelantado por la Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Relata la promitente compradora que presentó denuncia penal por estafa y demás delitos que se puedan configurar, pues la constructora nunca realizó el proyecto de vivienda contratado inicialmente, ni el pactado posteriormente como sustituto y, por lo tanto, incumplió de manera reiterada con su obligación de formalizar la compraventa, aun cuando la promitente compradora cumplió con los pagos establecidos como contraprestación del inmueble.

Lo anterior, hasta que ambas partes pactaron la terminación del contrato, con la correspondiente restitución por parte de la constructora del dinero recibido como parte de pago y con la indemnización de los perjuicios causados a la promitente compradora. Sin embargo, señala que, a pesar del acuerdo final al que llegaron las partes: A la fecha nos hemos tratado de comunicar con el señor JORGE PEÑA PIÑEROS representante legal de MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. y no ha sido posible, donde ya traslado (sic) las oficinas de venta y desconocemos su paradero actual; al acudir a la ciudad de Fusagasugá nos informaba la gente que hacia presencia en la Alcaldía que estos constructores y otros habían estafado a muchas personas en esa ciudad, que no aparecían por ningún lado, hecho que verificamos en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos donde repitieron la misma información. Los miembros de la constructora denunciada así como su representante legal igualmente objeto de noticia criminal asaltaron nuestra buena fe, nos mantuvieron en error al punto tal que se firmó otro si, cuando ya estos tenían sendas demandas por su incumplimiento, se habían apoderado de los dineros entregados a ellos y jamás construyeron el proyecto.

Finalmente, expuso que existen otras 45 personas que se encuentran en situación similar y que también presentaron la respectiva denuncia penal. Ciertamente, si la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. abandonó los puntos de venta de sus proyectos y no puede ser ubicada en su domicilio comercial por sus promitentes compradores, es posible deducir que se encuentra incumpliendo las disposiciones legales relativas a la protección de los consumidores de inmuebles destinados a vivienda.

De manera adicional, obra en el expediente una reclamación, de fecha 18 de abril de 2021, presentada por varios de los compradores del proyecto Conjunto Residencial San Nicolás Reservado, a la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. en la que no solo ponen de presente los múltiples Superintendencia de Sociedades, de fecha 7 de diciembre de 2020 (Carpeta 11001030600020220003400170000050007_132912288987872674.

Documento 81). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 incumplimientos de la sociedad en la entrega de varias zonas comunes del edificio y en el saneamiento de los títulos correspondientes, sino, además, lo siguiente104: Por último, existen procesos por contravención urbanística en contra de MAKROVIVIENDA y que conoce las inspecciones especializadas del municipio, consecuencia de las falla o inconsistencias encontradas luego de una verificación que realizaron funcionarios de Planeación, que no tiene doliente y que puede traer consecuencias negativas para la copropiedad.

De esta manera, la Sala observa que MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., estaría presuntamente inmersa en la causal 4 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 por incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, en lo relativo a la exigencia de adquirir previamente las licencias de construcción a efectos de adelantar un proyecto de vivienda y otras disposiciones urbanísticas, la posible violación del derecho de los consumidores de vivienda, además de lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades en el Auto del 31 de agosto de 2021 respecto del informe inicial del promotor según el cual la situación contable y financiera de la empresa era crítica. 6.3.

La Constructora MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S, estaría presuntamente inmersa en las causales 1 y 4 del art. 12 de la Ley 66 de 1968, razón por la cual la competencia para ordenar la toma de posesión de sus negocios, haberes y bienes, o disponer su liquidación corresponde al municipio de Fusagasugá, que en estos casos desplaza la competencia de la Superintendencia de Sociedades para adelantar la liquidación judicial de este tipo de sociedades De conformidad con las causales del art. 12 de la Ley 66 de 1968 que se configuran en relación con la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., la competencia prevalente para conocer la solicitud de medida de toma de posesión para la liquidación de esta constructora corresponde al municipio de Fusagasugá. Lo anterior, de conformidad con las reglas de distribución de competencias contempladas en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, en las cuales se establece que la función jurisdiccional de liquidación de las sociedades que tengan por objeto la enajenación de vivienda cede a favor de la facultad otorgada a los municipios para adelantar la toma de posesión de las referidas sociedades, cuando además de las causales 1 y 6 del art. 12 de la Ley 388 de 1997, se configure cualquier otra de las causales previstas en esta norma. 104 Documento 84 de la carpeta núm. 11001030600020220003400170000050007_132912288987872674.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 En este sentido, es importante destacar que el desconocimiento de los derechos de sus clientes, en su calidad de consumidores de las unidades de vivienda, y la presunta violación de las normas legales relativas a la obtención de las licencias de construcción por parte de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA y demás disposiciones urbanísticas, además de lo expuesto por el promotor del proceso de reorganización en su informe inicial, excluye la eventual competencia de la Superintendencia de Sociedades para adelantar el proceso de reorganización o, eventualmente, de liquidación judicial de la empresa.

Lo anterior, debido a que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Ley 388 de 1968, la única oportunidad que tienen las constructoras de inmuebles destinados a vivienda para ingresar en el proceso de liquidación regulado por la Ley 1116 de 2006 es encontrarse en situación de insolvencia, que la haya llevado a una suspensión del pago de sus obligaciones o una afectación grave de su patrimonio que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.

Esto, siempre y cuando esté desarrollando su actividad con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital. En este sentido, comparte la Sala el argumento esgrimido por la Superintendencia de Sociedades para cerrar el proceso de reorganización empresarial solicitado por el representante legal MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., por haber perdido competencia para el efecto y remitir el proceso al municipio de Fusagasugá, por haberse constatado que la constructora no se encuentra desarrollando su actividad conforme a la ley.

En consecuencia, no tendría la posibilidad de ser admitida en un proceso de insolvencia para reorganizarse o liquidarse, en los términos de la Ley 1116 de 2006 y, en su lugar, quedaría sujeta a la competencia del municipio de Fusagasugá para que evalúe la adopción de una medida administrativa como la de toma de posesión para administrar o para liquidar. 6.4.

La Constructora MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S, está sometida a la inspección, vigilancia y control del municipio de Fusagasugá y, en consecuencia, es a dicha autoridad a quién le corresponde conocer de los hechos relacionados con su actividad y así mismo adoptar las medidas administrativas correspondientes Como se ha indicado, de acuerdo con la Constitución Política, la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios.

En el caso concreto, de conformidad con lo antes expuesto, el municipio de Fusagasugá es la entidad competente para ejercer, de manera integral, la función de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 vigilancia y control sobre la constructora MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. Esa función, como se ha mencionado, incluye atribuciones para adoptar diferentes tipos de medidas administrativas, así como para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que, en desarrollo de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, incurran en las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.

En ese orden, la Sala concluye que es el municipio de Fusagasugá, la autoridad que en principio está llamada a conocer y a cerciorarse de los hechos que se le ponen en conocimiento respecto de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S, por parte de los terceros interesados afectados por los incumplimientos de la sociedad en su calidad de vendedora o promitente vendedora de unidades de vivienda, pero además, de los hechos y circunstancias que hayan sido puestos en su conocimiento por parte de la Superintendencia de Sociedades, con la remisión del proceso de insolvencia que se adelantó ante esa entidad.

En esta medida, corresponde al municipio de Fusagasugá establecer si con ello se está desconociendo la normativa que le es aplicable, se han quebrantado o se han puesto en peligro los derechos de terceros y el interés público que involucra el desarrollo de tal actividad. Así las cosas y si bien la Sala se ha pronunciado respecto de los hechos consignados en el expediente, a efectos de establecer la competencia de quién debe pronunciarse de fondo sobre el asunto, es el municipio quién debe establecer los fundamentos fácticos y jurídicos y evaluar la procedencia de las medidas de toma de posesión o de liquidación u otras diferentes.

Lo anterior, sin que el municipio se encuentre impedido para adoptar estas medidas administrativas por el hecho de haber impuesto, también en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, sanciones administrativas por la construcción de proyectos de vivienda sin las respectivas licencias. De igual manera, esta competencia no puede verse alterada por los procesos judiciales que adelanta la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., en contra de los actos administrativos a través de los cuales se impusieron las citadas sanciones, pues estos deben ser resueltos por la instancia correspondiente y, hasta tanto no sean declarados nulos, el municipio de Fusagasugá está en la obligación de adelantar el cobro de estas sumas, en concurrencia con los procesos administrativos previstos por el ordenamiento frente a los incumplimientos legales de las sociedades que tienen por objeto la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Asimismo, la Sala considera importante advertir sobre la necesidad de que el municipio de manera prioritaria y efectiva valore los hechos informados, así como la posible viabilidad de la toma de posesión para administrar o liquidar de manera que se pueda salvaguardar el interés de los consumidores y el interés público en general.

Finalmente, dados los hechos expuestos en la presente actuación administrativa, la Sala considera pertinente remitir copia del expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio para que verifique si procede el inicio de actuaciones administrativas, dentro del marco de sus funciones, por la existencia de posibles violaciones a los derechos de los consumidores. 7.

EXHORTO Si bien es claro que en este caso la competencia para conocer de la solicitud de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCCIONES INMOBILIARIA S.A.S. le corresponde al municipio de Fusagasugá, en el marco de la figura de la toma de posesión que ejerce en virtud de sus funciones de vigilancia y control, la Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones.

Conforme se expuso en esta decisión, nuestro ordenamiento establece un régimen jurídico especial de intervención del Estado en las sociedades que se dedican a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, por encontrarse estas intrínsecamente vinculadas con el derecho a la vivienda consagrado por la Constitución Política.

En efecto, en Colombia, la actividad de la construcción de vivienda es de la mayor relevancia, dado el interés general que esta involucra y el amparo constitucional de que goza el derecho a la vivienda, de acuerdo con el artículo 51, que reconoce su estrecha relación con la dignidad del ser humano. De ahí la necesidad de una intervención del Estado particularmente intensa, en la que tanto los entes de orden nacional como territorial desplieguen toda su capacidad institucional, de manera articulada y proactiva, para evitar el desconocimiento de este derecho y la garantía de sus fines y propósitos, en el marco de un Estado Social de Derecho.

En este escenario, si bien la normativa establece una distribución de competencias, administrativas y judiciales, entre la Superintendencia de Sociedades y las autoridades municipales frente a las situaciones de dificultad financiera y de incumplimientos de obligaciones de las dichas empresas, es necesario que estas sean ejercidas bajo el principio de colaboración armónica entre la autoridades públicas, en protección de los derechos de los usuarios de vivienda.

En este orden de ideas, la Sala considera indispensable hacer un llamado de atención tanto a las autoridades administrativas que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas naturales o jurídicas que desarrollan la actividad de la Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 construcción, como a la Superintendencia de Sociedades, para que las competencias asignadas por el art. 125 de la Ley 388 de 1997 sean ejercidas de manera coordinada y activa, dentro del marco de sus funciones, en aras de garantizar la prevención, corrección y sanción, si procede, de conductas que atenten y desconozcan los derechos de los colombianos que pretenden y anhelan adquirir una vivienda.

Al respecto, es imperioso destacar las dificultades técnicas y operativas en las que se pueden encontrar algunas autoridades del orden municipal para adelantar la toma de posesión de las empresas dedicadas a la construcción y ejecución de inmuebles destinados a vivienda y la carga que el propio legislador le impuso a la Superintendencia de Sociedades, de impartir la capacitación que las autoridades municipales requirieran para el cabal cumplimiento de las funciones de toma de posesión de los constructores de vivienda, cuando estas funciones se trasladaron de la Superintendencia a los municipios105.

En consonancia con todo lo expuesto y dado el creciente volumen de denuncias sobre graves incumplimientos de la normativa que rige las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda en diferentes municipios del país, que ha sido de conocimiento de la Sala, es imperativo que la Superintendencia de Sociedades colabore armónicamente con las autoridades municipales para que puedan adelantar de manera adecuada y eficiente las funciones administrativas que le han sigo asignadas para la intervención de las respectivas empresas.

En forma adicional, resulta necesario que la Superintendencia de Sociedades verifique, en cada caso concreto y dentro del marco de sus funciones de inspección, vigilancia y control, si a través del ofrecimiento de servicios de construcción de vivienda, como ocurre en el caso analizado en esta decisión, pudieron existir infracciones al ordenamiento jurídico, entre ellas, la captación ilegal de recursos.

Asimismo, la Superintendencia de Industria y Comercio cumple un rol fundamental en la protección de los derechos de los consumidores, por lo cual se exhorta a la entidad para que, en conjunto con los entes territoriales a quienes se les ha encomendado funciones de inspección y vigilancia, se adelanten programas y se ejecuten actividades y actuaciones que permitan la protección del interés general de quienes pretenden adquirir vivienda.

Lo anterior, a efectos de precaver y contrarrestar los incumplimientos denunciados en los que, al parecer, incurren algunas empresas de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, frente a los derechos y garantías reconocidos constitucional y legalmente a los consumidores. Por esta razón, se comunicará esta decisión a la Superintendencia de Industria y Comercio para que, en ejercicio de sus facultades de protección al consumidor, 105 Art. 187 de la Ley 136 de 1994.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 verifique si en el presente caso pudo existir una afectación de los derechos de los consumidores adquirentes de vivienda. Hechos como los que dieron lugar al presente asunto han sido puestos en conocimiento de la Sala de manera recurrente. Por ello, estas situaciones deben ser identificadas en su debida oportunidad y, asimismo, ser objeto de las medidas administrativas correspondientes, precisamente para evitar que los derechos de terceros y el interés público se vean vulnerados o puestos en peligro.

De otra parte, con el propósito de asegurar que la función de inspección, vigilancia y control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda sea efectiva, eficiente y cumpla con su finalidad, resulta necesario precisar y clarificar las atribuciones que se derivan de ella, el procedimiento para su ejecución y, sobre todo, la manera como esta se debe integrar y soportar en las actuaciones de entidades técnicas en la materia, como la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Aclara la Sala que lo anterior no implica que los municipios y distritos carezcan de la señalada competencia, o que la tengan pero no la puedan ejercer, pues para ello deben acudir a lo dispuesto en la Ley 66 de 1968 y a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que la han modificado y reglamentado, los cuales contienen un conjunto de atribuciones, herramientas y procedimientos que los municipios y distritos pueden y deben utilizar para estos fines, en colaboración armónica con las citadas superintendencias.

Sin embargo, como lo señaló esta Sala en decisión del 11 de julio de 2017106: […] tampoco se puede soslayar que existe un conjunto de factores que pueden dificultar, en la práctica, el ejercicio de esta función por parte de los municipios, especialmente de aquellos más pequeños y con menores recursos, sobre todo cuando resulte necesario adoptar medidas que impliquen un alto grado de tecnicismo y de intervención estatal en la actividad económica privada, como la toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa.

Entre dichos factores, la Sala destaca: (i) el hecho de que la extinta Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Sociedades eran autoridades del orden nacional, mientras que los municipios son entidades territoriales, por lo cual su competencia está limitada, necesariamente, al ámbito espacial que los conforman107; (ii) la circunstancia de que las citadas superintendencias se crearon con la 106 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2017. (Rad. 11001- 03-06-000-2017-00049-00). 107 A este respecto, téngase en cuenta, por ejemplo, que una compañía constructora puede tener su sede principal en un municipio, pero ejercer sus actividades económicas en otro u otros municipios simultáneamente. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 función primordial de ejercer (por delegación) la inspección, vigilancia y control asignados constitucionalmente al Presidente de la República sobre determinados sectores económicos o agentes, por lo cual fueron provistas, desde su nacimiento, con la normatividad, los procedimientos, la estructura y los recursos técnicos, humanos y administrativos para ejercer adecuadamente tal función, de los cuales carecen, sin embargo, la mayor parte de los municipios, y (iii) finalmente, la innegable realidad de que la mayoría de los municipios colombianos no han alcanzado todavía un grado suficiente de desarrollo institucional, económico, administrativo y jurídico que les permita controlar, investigar y sancionar eficazmente compañías privadas que, en ocasiones, son más grandes, organizadas y fuertes económicamente que las mismas entidades territoriales en las cuales operan.

Por lo anterior, la Sala también considera necesario exhortar al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que estudie e impulse un proyecto de ley que establezca, de manera clara, precisa y actualizada, las atribuciones, las competencias territoriales y su fortalecimiento con la participación concurrente de las autoridades nacionales competentes, los procedimientos, las sanciones, las medidas cautelares que puedan ser oportunas, y los límites que los distritos y municipios deben aplicar para ejercer eficazmente su función de control, inspección y vigilancia sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, y sobre las personas naturales o jurídicas que las realicen.

También debe incorporar los mecanismos necesarios para que los municipios puedan cumplir de manera técnica y eficiente la referida función. Asimismo, el proyecto debe determinar la forma como estas competencias se deben soportar, integrar e incluso distribuirse con las actuaciones de entidades técnicas en la materia, como la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Industria y Comercio, para que su ejercicio sea efectivo, eficiente y acorde a su finalidad.

Finalmente, dada la diferencia en la posición jurídica en la que se encuentra el ciudadano común que adquiere su vivienda frente al constructor, que define las condiciones del negocio jurídico y el contenido general de los acuerdos, el proyecto debe señalar las medidas que pueden aplicar las autoridades para materializar el principio de igualdad y las obligaciones de discriminación positiva.

Para tales fines, se ordenará remitir copia de esta decisión al ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio. Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 V.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR competente al municipio de Fusagasugá, por conducto de la dependencia o entidad que haya señalado o señale su concejo municipal, para resolver de fondo sobre la solicitud elevada por MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., teniendo en cuenta que deberá valorar los hechos y circunstancias expuestos en el trámite respectivo para establecer la procedencia de la medida de toma de posesión o cualquier otra medida de carácter administrativo que resulte pertinente.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Jennifer Juliana Rojas López, como apoderada del municipio de Fusagasugá, de conformidad con el poder que obra en el expediente.

TERCERO: REMITIR el expediente de la referencia al municipio de Fusagasugá para que continúe con la actuación administrativa de manera inmediata.

CUARTO

COMUNIQUESE la presente decisión al municipio de Fusagasugá y a su apoderada, la doctora Jennifer Juliana Rojas López; a la Superintendencia de Sociedades, a la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., y a los terceros interesados que han intervenido en este conflicto: al doctor Engelberto Espinosa Cardona, en calidad de apoderado de los promitentes compradores dentro del proyecto «Conjunto Residencial Malibú»; a la señora Nancy López Mendoza, en nombre propio y como tercero interesado en el procedimiento, al señor Juan Carlos Ruiz Quiroga, y a las demás personas enunciadas en su comunicación, a los acreedores de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S.

QUINTO: COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia de Industria y Comercio para que, dentro del marco del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, determine la procedencia de adelantar actuaciones administrativas que considere procedentes para la protección de los consumidores de las unidades habitacionales enajenadas por la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S.

SEXTO: COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia de Sociedades para que dentro del marco del ejercicio de sus funciones determine, en cada caso concreto, así como en la controversia analizada en esta decisión, si las empresas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda están presuntamente desarrollando actividades de captación ilegal de recursos, engañando a sectores de la población.

SÉPTIMO: EXHORTAR al Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para efectos de lo indicado en el numeral 7 de las consideraciones. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00034-00 Por lo anterior, se remitirá copia de esta decisión al ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio.

OCTAVO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

NOVENO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Presidenta de Sala ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la sala en la plataforma del Consejo de Estado denominado SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA