11001031500020230397900 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: GLORIA INÉS DAZA VARGAS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tema: Tutela contra providencias judiciales / derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia / principios constitucionales a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria de docentes Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Gloria Inés Daza Vargas, quien actúa por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 25 de mayo de 2023, proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 15001-33-33-010-2022-00030-01.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis, se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento de Boyacá con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020.

El proceso correspondió al Juzgado Décimo Administrativo de Tunja que, por medio de sentencia del 19 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, a través de providencia del 25 de mayo de 2023, confirmó lo fallado en primera instancia. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 25 de mayo de 2023, incurrió en una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Señala que con la decisión acusada se configuró un defecto sustantivo por la no aplicación del régimen de cesantías adecuado, dado que pertenece al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990, 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación genera la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, alega un desconocimiento del precedente establecido en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Asimismo, argumenta que no se tuvieron en cuenta las 22 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se accedió a las pretensiones de los demandantes de manera positiva al aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG respetando la condición más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/25/2023, en el expediente rad. No. 15001333301020220003001, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes […] […]».

(sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto del 28 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado y al departamento de Boyacá, Secretaría de Educación de Boyacá y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. La Gobernación de Boyacá – Secretaría de Educación solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte accionante.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Expuso que el Tribunal Administrativo de Boyacá fundamentó su decisión de manera razonable y razonada y que, en esa medida, «no constituye una vía de hecho».

Asunto diferente es que el accionante no comparta el criterio expuesto por el juez de segunda instancia; sin embargo, señaló que no es la acción de tutela un mecanismo que permita interferir en la autonomía judicial. Asimismo, destacó que, en la sentencia acusada se analizó, estudió y soportó de manera amplia y suficiente el caso de la accionante y «en conclusión, teniendo en cuenta todos los aspectos mencionados anteriormente, fácilmente se puede colegir, que la tutela impetrada no cumple con los criterios establecidos para acceder al amparo».

Además, consideró que en las actuaciones adelantadas en los procesos judiciales se garantizó el debido proceso a todos los intervinientes y se emitió una decisión perfectamente soportada en las situaciones fácticas y jurídicas probadas dentro del proceso. 4.2. Fiduprevisora solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.3.

El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, por medio de su titular, realizó un recuento de las actuaciones adelantadas en el curso del medio de control para concluir que el fallo proferido el día 19 de agosto de 2022, confirmado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se fundamentó en la normatividad vigente, en los supuestos de hecho pertinentes y ante todo en las pruebas recaudadas en el curso del proceso judicial. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, expuso que la presente tutela busca que el Consejo de Estado actúe como una tercera instancia, pese ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 a que, conforme lo indica la jurisprudencia constitucional, «la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado».

Indicó que las 22 sentencias referidas en el escrito introductorio proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que han accedido al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida no representan en sí mismas precedente obligatorio para esta Corporación, en la medida que carecen de su connotación como sentencia de unificación jurisprudencial de que trata los artículos 10, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011.

Además de lo anterior, precisó que en la decisión acusada se expuso expresamente los motivos que impedían aplicar la posición que expuso la sentencia SU-098 de 2018, debido a que sus supuestos fácticos no eran similares. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá, con la expedición de la sentencia del 25 de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 mayo de 2023, incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis de la parte accionante.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y sólo de encontrarla procedente, iii) el defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto.

3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación1, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. 1 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2.

Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 25 de mayo de 2023 y la acción de tutela se presentó el 25 de julio de 2023. 3.1.4.

Finalmente, el asunto por resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un desconocimiento del precedente y un defecto sustantivo en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De conformidad con la jurisprudencia constitucional2, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales3, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»4.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la 2 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»5.

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma6.

En ese sentido, el precedente judicial7 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho8. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido9.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en 5 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 6 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 7 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 8 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 9 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”10.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales11, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial12.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la acción de tutela instaurada por la señora Gloria Inés Daza Vargas en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 25 de mayo de 2023, 10 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 15001-33-33-010-2022-00030-01.

La parte accionante sostiene que con la decisión acusada se configuró un defecto sustantivo por la no aplicación del régimen de cesantías adecuado, dado que pertenece al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990; 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación genera la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico; así como un desconocimiento del precedente fijado en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG.

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 25 de mayo del 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías al demandante, bajo las siguientes consideraciones: « Esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la docente demandante se encuentra cobijada por un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, la cual no fijó un plazo máximo para consignar la prestación ni para pagar sus intereses.

Por su parte, la Ley 50 de 1990 que contempla la sanción moratoria por la consignación de las cesantías con posterioridad al 14 de febrero de cada año, no es aplicable al régimen docente por haber sido expedida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, y porque los supuestos fácticos exigidos por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, a quienes no se les consigna las cesantías en cuenta individual.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Al efecto, las cesantías de los docentes oficiales son transferidas de manera gradual (por doceavas) de los recursos para educación provenientes del sistema general de participaciones, los cuales son descontados de manera directa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el trámite establecido en la ley 715 de 2001, luego la transferencia de dichos recursos no corresponde realizarla al Ministerio de Educación Nacional ni a la Secretaría de Educación respectiva.

Bajo dicha anotación, las entidades demandadas no pueden soportar la sanción por la no transferencia de los recursos de las cesantías porque ello vulneraría el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho, ya que no se les puede castigar por el incumplimiento de un plazo no contemplado en la norma especial que cobija a los docentes y porque la omisión endilgada por el demandante, no les corresponde a estas cumplirla.

Finalmente, la Sala indicará que la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no constituye precedente aplicable a este caso por contener aquellos presupuestos fácticos disímiles a los aquí analizados. Por su parte, el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación frente al problema jurídico aquí analizado y no resulta aplicable abordar el caso bajo los principios de favorabilidad e igualdad por no darse los presupuestos para el efecto.

Bajo las mismas consideraciones, la Sala no accederá al reconocimiento de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, contenida en la Ley 52 de 1975, dado que su reconocimiento y liquidación se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para la consignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos del sistema general de participaciones, se justifica que los mismos sean pagados con posterioridad al mes de enero de cada anualidad.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y para ello abordará el régimen de cesantías docente; estudiará la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales; los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío; del trámite para la transferencia de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantías docentes;

Inaplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018; y la Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad. […] A partir de lo anterior, encuentra esta Sala que la sentencia SU-098 de 2018 extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial, quien al momento de retirarse del servicio se percató de que la entidad territorial no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas y esta fue la razón que la motivó a pedir la respectiva sanción moratoria.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En el caso bajo estudio no se reprocha la falta de afiliación al FOMAG y la correspondiente ausencia de consignación de las cesantías, sino que por el contrario se parte de la consideración errónea según la cual existe un vacío normativo frente al plazo para la consignación de las cesantías y pago de los intereses de las mismas, y se considera que dicho vacío debe ser suplido con la Ley 50 de 1990 y con la Ley 52 de 1975 que contempla la sanción pretendida en este proceso, consideración que es errónea bajo los argumentos expuestos en el acápite que antecede.

Siendo los fundamentos fácticos diferentes de manera sustancial no resulta acertado solicitar la aplicación de la referida sentencia, pues el precedente judicial “es la decisión o el conjunto de decisiones que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido.” De lo anterior se infiere que la diferencia de presupuestos fácticos en los casos analizados permite afirmar que la sentencia SU 098 no constituye precedente aplicable al caso bajo estudio, dado que no se trata de los mismos presupuestos fácticos y como consecuencia de ello no se puede afirmar que haya resuelto un problema jurídico semejante al aquí planteado».

De lo anterior, se advierte que la decisión del tribunal accionado de confirmar la decisión que negó las súplicas de la demanda obedeció a que, en su criterio, los docentes oficiales no son acreedores de la sanción moratoria, ni de la indemnización procurada, comoquiera que la Ley 50 de 1990 no les es aplicable, toda vez que ellos cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989.

Ello lo llevó a concluir que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al asunto puesto que, entre otras cosas, la Corte Constitucional en dicha oportunidad se refirió a unos docentes que no fueron afiliados al FOMAG y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para aquellos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En esa medida, señaló que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque el régimen especial ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 prevé la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que contemple sanción alguna.

En consecuencia, la autoridad judicial accionada sostuvo que, de acuerdo con la normatividad aplicable al caso y las pruebas adjuntadas al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gloria Inés Daza Vargas no es acreedora de la sanción moratoria pretendida en la demanda. Lo expuesto permite a la Sala de Subsección concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados por la parte accionante toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, la normatividad vigente y las providencias judiciales proferidas al respecto, estableció que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes.

Lo anterior, porque los docentes tienen un régimen especial dispuesto por la Ley 91 de 1989; asimismo, que no era dable seguir el criterio señalado en la sentencia SU098 de 2018, por cuanto allí la Corte Constitucional se refirió sobre varios asuntos de presupuestos fácticos diferentes, entre ellos, el hecho de que los allí demandantes no hubieran sido afiliados al FOMAG, situación que difiere de la de la hoy accionante, que sí se encuentra vinculada a dicho fondo.

En este punto, es relevante destacar que la misma Corte Constitucional, de manera posterior, al analizar un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, profirió la sentencia SU-573 de 2019, en la que precisó: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela13, pues la intervención del juez constitucional se justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario”14, ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”15.

Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”16, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.

Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado17 Sentencia SU-336 de 2017 Sentencia T-008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.

Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamen to jurídico el reconocimi Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan 13 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso.

Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.

Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 14 Sentencia T-685 de 2003. 15 Ibid. 16 Sentencia SU-053 de 2015. 17 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 ento de la sanción reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”18.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes19 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga20-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social […]. 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201821, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”22.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”23, como pasa a explicarse.

(…)». Es claro, entonces, que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho 18 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 19 Ibid. 20 Sentencia T-425 de 2019. 21 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 22 Sentencia SU-098 de 2018. 23 Sentencia SU-354 de 2017.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 fundamental alguno pues, como quedó visto, no ha sido expedida una sentencia de unificación vinculante que imponga el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías a los docentes que se encuentran en la misma situación fáctica de la accionante y, en ese sentido, el Tribunal resolvió el asunto bajo un análisis plausible, con una carga de argumentación suficiente y razonable que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso y acceder a las súplicas de la demanda no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa.

De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

En este orden de ideas, al no evidenciarse que se haya incurrido en ninguna de las causales específicas de procedibilidad, esta Sala de Subsección negará el amparo solicitado mediante la acción de tutela instaurada por la señora Gloria Inés Daza Vargas en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03979-00 Accionante: Gloria Inés Daza Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la señora Gloria Inés Daza Vargas en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado