Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. Demandado: Universidad Nacional de Colombia Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la ineptitud sustancial de la demanda.

Para resolver sobre la existencia de desequilibrio económico del contrato no se requiere demandar los actos que resuelven sobre las reclamaciones del contratista. Se niegan las pretensiones porque en un contrato regido por el derecho privado no es procedente la reclamación del desequilibrio económico con fundamento en la Ley 80 de 1993 y no se acreditó el incumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2015 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de inepta demanda, propuesta por la Universidad Nacional al contestar la demanda.

La parte resolutiva de la providencia es del siguiente tenor: <<Primero: Declarar probada la excepción de inepta demanda propuesta por la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada la presente providencia liquídense por secretaría los gastos del proceso.

Devuélvese los remanentes al interesado. Pasados dos (2) años sin que hubieren sido reclamados, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial>>. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 2 Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA.

A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 17 de marzo de 2016. En auto del 14 de abril de 2016 se corrió traslado para alegar. Las partes presentaron sus alegatos de conclusión. El Ministerio Público guardo silencio.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 2 de marzo de 2012 Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. (en adelante, la <<demandante>> o la <<contratista>>) presentó demanda contra la Universidad Nacional de Colombia (en adelante, la <<demandada>> o la <<contratante>> o la <<Universidad>>), con las siguientes pretensiones: <<PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare la nulidad de las resoluciones 1374 de 18 de septiembre de 2009 y 1874 de 7 de diciembre de 2009, mediante las cuales se liquidó el contrato No. 028 de 2005 y se resolvió el recurso interpuesto contra la resolución que realizó la mencionada liquidación, respectivamente, debido a la falta de reconocimiento de las sumas en su momento informadas y reclamadas a la Universidad Nacional por parte del contratista Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda., en virtud de los mayores costos e inversiones realizadas en virtud de la ejecución del contrato.

SEGUNDA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho, se declare responsable a la Universidad Nacional por los sobrecostos, y ruptura del desequilibrio económico ocasionado al contratista Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda., según los hechos y motivaciones que fueron expuestos a lo largo de la ejecución contractual, durante la etapa de liquidación del contrato No. 028 de 2005 y que son relatados en la presente demanda.

TERCERA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Universidad Nacional de Colombia a cancelar a título de perjuicio al contratista los siguientes valores: a.- A título de daño emergente la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($5.853.271.219) al día 6 de marzo de 2008, fecha en la cual Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda formuló la reclmación económica. b.- A título de lucro cesante la suma de MIL CIENTO SETENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.170.654.243) al día que terminó la ejecución de las prestaciones a su cargo, correspondiente al valor real dejado de percibir por Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda como utilidad por la ejecución efectiva, cierta y real del contrato 028 de 2008.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 3 CUARTA PRETENSIÓN.- Que sobre las anteriores sumas se realice la actualización a que haya lugar, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo. QUINTA PRETENSIÓN.- A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. SEXTA PRETENSIÓN.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada>>. 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 29 de diciembre de 2005 la demandante y la Universidad suscribieron el contrato 028 de 2005, cuyo objeto correspondió al <<levantamiento, marcación, reconstrucción histórica, avalúo técnico, conciliación y ajustes para los activos fijos en las sedes de Bogotá, Medellín, Manizales, Orinoquía, Amazonía y Caribe de la Universidad Nacional de Colombia>>. 2.2.- El contrato tenía un valor de dos mil trescientos treinta y un millones ciento cincuenta y dos mil sesenta y dos pesos ($2.331.152.062) y su plazo de ejecución era de 12 meses.

El acta de inicio se suscribió el 1° de marzo de 2006. 2.3.- El contratista efectuó las actividades de levantamiento, marcación conciliación, reconstrucción de saldos, ajustes contables, avalúo técnico y generación de archivos de carga. 2.4.- Durante la ejecución del contrato se presentaron las siguientes situaciones -no imputables al contratista- que derivaron en la prórroga del plazo y afectaron el equilibrio económico del contrato: a.- En los términos de referencia la Universidad estimó que el número de bienes objeto de levantamiento sería de quinientos cuarenta y dos mil setecientos tres (542.703); sin embargo, el número de bienes efectivamente levantados fue de un millón treinta y seis mil quinientos catorce (1.036.514), lo que implicó una mayor actividad del contratista.

Esta diferencia también se presentó respecto de los bienes de valor histórico y cultural, los cuales en el objeto del contrato eran trece mi quinientos ochenta y cinco (13.585), y los realmente fueron inventariados fueron novecientos setenta mil (970.000). b.- Pese a que, de conformidad con los términos de referencia las actividades del contrato debían cumplirse de una misma forma, durante la ejecución se presentaron diferencias de condiciones y criterios aplicables a los bienes ubicados en las diversas sedes de la universidad, lo que afectó la manera como el contratista debía dar cumplimiento a sus obligaciones. c.- La Universidad no validó oportunamente los diversos entregables remitidos por el contratista, lo que atrasó su ejecución. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 4 2.5.- Las anteriores situaciones determinaron que el contrato fuera prorrogado en seis oportunidades; el plazo del contrato se extendió cerca de 35 meses y terminó el 8 de marzo de 2009.

Lo anterior llevó a que el contratista tuviera que asumir sobrecostos que afectaron la ecuación económica del contrato. 2.6.- Las diferencias entre el número de bienes estimados y los bienes efectivamente objeto de levantamiento demuestran que la Universidad desconoció el deber de planeación, situación que la hace responsable del desequilibrio económico sufrido por el contratista. 2.7.- En virtud de las situaciones que alteraron la ecuación económica del contrato, la contratista presentó reclamación económica por cinco mil ochocientos cincuenta y dos millones doscientos setenta y un mil doscientos diecinueve pesos ($5.852.271.219), la cual fue resuelta negativamente por la Universidad mediante oficio R-766 del 30 de junio de 2009. 2.8.- Una vez culminadas las labores de levantamiento de bienes, la Universidad recibió a satisfacción el objeto contratado. 2.9.- La Universidad liquidó unilateralmente el contrato mediante Resolución No. 1374 de 18 de septiembre de 2009.

El contratista presentó recurso de reposición contra esta decisión, en el que argumentó que debía reconocerse la existencia del rompimiento de la ecuación contractual y ordenarse su restablecimiento. El recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 1874 del 7 de diciembre de 2009, que confirmó la liquidación y negó el equilibrio económico solicitado.

B.- Posición de la parte demandada 3.- La Universidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 3.1.- Propuso la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, la cual sustentó en que la demandante no pidió la nulidad del oficio que negó el restablecimiento del equilibrio económico, decisión que era distinta de la que liquidó el contrato. 3.2.- No existía fundamento jurídico en lo solicitado en la demanda, pues la ejecución del contrato se ajustó a lo indicado en las diversas definiciones contractuales y en la oferta del contratista. 3.3.- La oferta económica del contratista fue realizada con el pleno conocimiento del objeto del contrato.

Con base en el mismo, el contratista debía calcular el número de herramientas y la metodología que iba a implementar para el levantamiento del inventario de los bienes. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 5 C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 5 de noviembre de 2015, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la excepción de ineptitud sustancial de la demanda.

Señaló que, toda vez que en la demanda se reclamaba la existencia de desequilibrio económico del contrato No. 028 de 2005, aspecto que fue objeto de reclamación durante la ejecución por parte del contratista y que fue resuelto mediante oficio R-766 del 30 de junio de 2009, el demandante debió impugnar dicho acto. D.- Recurso de apelación 5.- La demandante presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes reparos: 5.1.- El oficio R-766 del 30 de junio de 2009 no es un acto administrativo que deba ser demandado, ya que no se trata de un acto definitivo ni es uno de aquellos actos contractuales previstos en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993. 5.2.- Contrario a lo argumentado por el tribunal, el oficio R-766 del 30 de junio de 2009 no resolvió de forma definitiva las controversias sobre la existencia de desequilibrio económico del contrato, ya que de conformidad con la normativa que rige los contratos estatales, dichas diferencias se resuelven de forma definitiva en la liquidación del contrato.

Una postura distinta llevaría a concluir que la Administración no podría reconocer en la liquidación valores que había negado reclamaciones previas, situación que no se encuentra prevista en la ley. 5.3.- Al no existir inepta demanda, deben resolverse de fondo las pretensiones y acceder a las mismas, pues se acreditó la existencia de desequilibrio económico del contrato.

II. CONSIDERACIONES 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda se presentó dentro del término de caducidad. El contrato No. 028 de 2005 fue liquidado mediante las resoluciones 1374 de 18 de septiembre de 2009 y 1874 del 7 de diciembre de 2009, y esta ultima fue notificada el 18 de diciembre de 2009. De conformidad con lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, los dos años de caducidad se computarían desde la ejecutoria del acto de liquidación unilateral, el cual, al tratarse de una decisión contra la que no procedían recursos, quedó en firme el 19 de diciembre de 2009.

Así las cosas, el término máximo para demandar era el 19 de diciembre de 2011. La parte demandante presentó solicitud de conciliación el 14 de diciembre de 2011, y esta se declaró fallida el 29 de febrero de 2012, fecha en la cual faltaban 5 días para el vencimiento del término de caducidad. La demanda fue presentada el 2 de marzo de 2012, esto es, en tiempo.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 6 7.- La Sala revocará la decisión de declarar la inepta demanda, porque, tal y como lo señaló el recurrente, no era necesario demandar la decisión de la Universidad que denegó la reclamación presentada en el curso del contrato.

Tratándose de contratos regidos por la ley 80, es necesario demandar el acto administrativo de liquidación, que es el previsto para determinar de manera definitiva quién le debe a quién y cuánto debe; los actos que resuelven reclamaciones no son actos que deban ser impugnados. En este caso, adicionalmente, el contrato estaba regido por el derecho privado. 8.- De conformidad con el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, las universidades públicas tienen un régimen contractual especial exceptuado de la Ley 80 de 1993 y, en concordancia con lo anterior, el artículo 29 del Decreto 1210 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico de la Universidad Nacional, establece que los contratos celebrados por dicho ente universitario se someten al derecho privado.

En virtud del régimen al que se encontraba sometido el contrato No. 028 de 2005, el contratista no tenía derecho legal a reclamar el restablecimiento de la ecuación financiera previsto para los contratos estatales en los artículos 27 y los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º Ley 80 de 1993. En los contratos estatales sometidos al derecho privado el contratista debe sujetarse a lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio, por lo que no puede reclamar el equilibrio una vez las prestaciones contractuales han sido ejecutadas. 9. - No obstante lo anterior, en los contratos regidos por el derecho privado el perjuicio reclamado por la contratista resulta procedente cuando las circunstancias alegadas en la demanda constituyen incumplimiento de obligaciones de la entidad contratante, incluyendo la de obrar con buena fe en todas las etapas del contrato, obligaciones que están previstas en los artículos 8631 y 8712 del Código de Comercio. 10.- En el caso concreto, en la demanda se formularon pretensiones que se fundamentan en el incumplimiento de obligaciones precontractuales y contractuales a cargo de la Universidad, por lo cual serán estudiadas como incumplimientos y se negarán porque no se acreditaron.

I.- La diferencia entre el número de bienes objeto del contrato que fueron previstos en los términos de referencia y los que efectivamente fueron objeto de levantamiento en la ejecución del mismo 11.- Los términos de referencia del contrato establecían que al Contratista le correspondía hacer un levantamiento de la totalidad de los activos fijos que se encontraban en las distintas sedes de la Universidad, sin limitarse a un número determinado.

Así se puede 1 ARTÍCULO 863. <BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL>. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen 2 ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 7 ver en el literal g del numeral 8.1.2. en el que se señala que: <<En cada localización debe ser inventariada la totalidad de los bienes y asignado el respectivo responsable. No deben quedar bienes sin inventariar y sin asignar responsable>>. 11.1.- En concordancia con el alcance del contrato, en los términos de referencia la Universidad sólo hizo una estimación de los bienes que serían objeto de levantamiento, lo que implicaba que el número de los mismos podía variar, pudiendo ser superior o inferior a los calculados, tal como lo reconoce el dictamen pericial aportado por la parte demandante3, en el cual se señala sobre este particular: << En efecto, teniendo en cuenta que precisamente el interés de la Universidad Nacional de Colombia, fue adelantar un proyecto de depuración de información de bienes muebles e inmueble, es de suponer que esta cantidad de bienes es una estimación de lo que se encontraría físicamente; es decir, la cantidad de bienes puede ser ligeramente mayor o menor a la estimación inicial (…)>> 11.2.- En relación con las anteriores condiciones del contrato, la demandante no formuló ningún tipo de observaciones a los términos de referencia y, teniendo en cuenta lo estipulado en ellos, era evidente que el número de activos fijos objeto de levantamiento podía ser superior al estimado por la Universidad. 11.3.- De otra parte, de conformidad con el referido alcance del contrato, no puede considerarse que la Universidad tuviera el deber de entregar un listado exacto de activos a ser levantados pues, justamente, lo que buscaba con la contratación era consolidar la base de datos de los mismos.

Lo anterior es también reconocido por la perita de la parte demandante que señaló que el desfase <<posiblemente se debió a condiciones que no pudieron ser previstas por las partes de manera precontractual (…)>>4. 12.- En virtud del conocimiento de las condiciones y alcance del contrato, la contratista debía considerar, al tomar la decisión de formular y presentar propuesta, no sólo el número de bienes estimados por la Universidad: debía contemplar la posibilidad de que el mismo fuera mayor al estimado.

Si decidió formular propuesta y celebrar el contrato teniendo claras estas condiciones, debía sujetarse a lo pactado. II.- La modificación de las condiciones para la ejecución del contrato en las distintas sedes de la universidad 13.- El numeral 6 de los términos de referencia identificaba las condiciones en que el contrato debía ser ejecutado en distintas sedes de la Universidad.

En consonancia con lo anterior, el numeral 10 de señalaba que << El cotizante debe tener en cuenta que para efectos del desarrollo del contrato se requiere el desplazamiento de su personal a las sedes de Bogotá, Medellín, Manizales, Orinoquía, Amazonía y Caribe (…)>>. Lo anterior implicaba que la contratista debía estar al tanto de cuáles eran los requerimientos de 3 Cuaderno 19 folio No. 15 4 Cuaderno 19 folio No. 10 Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 8 ejecución en las diferentes sedes en que se desarrollaba el contrato, sin que el sólo hecho de que cada una de estas tuviera distintas exigencias pueda constituir un incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Universidad. 13.1.- Además de lo anterior, la demandante no allegó al proceso pruebas de que la Universidad o las distintas sedes hubiesen modificado la forma en que se debía ejecutar las obligaciones del contratista; en el expediente no obran comunicaciones o documentos que acrediten que se realizaron exigencias adicionales a las iniciales del contrato o que constituyeran requerimientos nuevos.

Lo único que aduce es que cada sede tenía condiciones particulares de ejecución, lo cual conocía desde los términos de referencia. 13.2.- Las dificultades propias de la ejecución de un contrato no pueden preverse de manera detallada en las estipulaciones del mismo, y por tal razón sobre las partes recae la obligación de ejecutarlo de buena fe, sin que en el proceso se haya acreditado que tal obligación fue incumplida por la demandada.

III.- La inoportuna aprobación de los entregables del contrato 14.- La demandante no probó que la Universidad hubiese demorado la aprobación de los entregables. En el expediente obran documentos en los cuales la Universidad formulaba observaciones a los entregables, y en los que finalmente los aprobó; sin embargo, no se encuentra probado que las observaciones fueran caprichosas o que desconocieran el alcance del contrato. 15.- El hecho de que la contratante no diera aprobación inmediata a los productos entregados por la contratista no constituye en sí mismo un incumplimiento del contrato; se requiere acreditar que la no aprobación fue injustificada, es decir, que pese a que se diera correcto cumplimiento a lo requerido por el contrato, la Universidad no aceptara el producto, lo cual en el presente caso no se acreditó. E.- Condena en costas 16.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicado: 25000-23-26-000-2012-00408-01 (56674) Demandante: Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. 9 PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 5 de noviembre de 2015 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Aclara voto