CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Y OTROS Demandada: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INTERVENCIÓN EN EL MERCADO DE VALORES – Omisión de los deberes de inspección, vigilancia y control.

FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – De cara a probar la existencia del daño consistente en la pérdida de una inversión consistente en la compra de acciones en una sociedad en liquidación, es clave conocer las resultas de su proceso liquidatorio, pues de allí surge la certeza de la pérdida de esa inversión. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según la parte actora, la Superintendencia Financiera incurrió en una falla en la prestación del servicio derivada de la omisión de sus funciones de inspección, vigilancia y control de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa1, situación que, se afirma en la demanda, derivó en la pérdida de los dineros de las sociedades actoras, los cuales estaban en la cuenta de ésta y con los que se realizaron veinticuatro operaciones sin que mediara orden ni autorización para invertir, todo lo cual ocurrió por la falta del adecuado control de la demandada.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2014, las sociedades: Construcciones El Cóndor S.A., Mincivil S.A., Organización de Ingeniería Internacional S.A., SP Ingenieros S.A.S., Enrique Dávila Lozano EDL S.A.S. y 1 De ahora en adelante se identificará como Interbolsa S.A. S.C.B. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 2 Latinoamericana de Construcciones S.A., miembros del Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gheatovial, por medio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por “la falla del servicio por cuenta de haber omitido el cumplimiento de sus funciones, entre ellas, la dispuesta por el literal c) del artículo 6 de la ley 964 de 2005, al ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre la sociedad Interbolsa S.A., Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa e Interbolsa S.A. Sociedad Administradora de Inversión2”. 1.2.

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: En mayo de 2007, el Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gheatovial se vinculó a Interbolsa Comisionista de Bolsa como cliente mediante la suscripción del formulario de apertura de cuenta, negocio conforme al cual le instruyó que invirtiera los recursos depositados únicamente en valores con calificación igual o superior a A+, de alta liquidez y con vencimientos menores a 90 días.

Durante el transcurso de su relación contractual, específicamente desde el año 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia tuvo conocimiento de manejos irregulares al interior de Interbolsa S.A. S.C.B.; sin embargo, omitió ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control a su cargo, en tanto que no adoptó las medidas preventivas previstas en la Ley 964 de 2005 –literal c) del artículo 6- y el Decreto 2555 de 2010 – artículo 11.2.1.4.17-, a fin de advertir al consumidor financiero sobre esas irregularidades y el riesgo de una inversión en la mencionada entidad.

Como consecuencia de la falta de control y vigilancia de la demandada, y la falta de adopción de medidas para “hacer cumplir la ley”, Interbolsa S.A. S.C.B realizó veinticuatro operaciones no autorizadas con los recursos de la parte actora desde el 4 de octubre de 2012 hasta el 1° de noviembre siguiente, tales como: i) Operaciones Repo sobre acciones de Interbolsa S.A.; ii) Operaciones Repo sobre acciones de Fabricato S.A. iii) Operaciones simultáneas sobre títulos de participación en el Fondo de Capital Privado Interbolsa Inversiones de Capital; vi) Operaciones de Compra de títulos de participación de Cartera Credit; vii) Operaciones sobre títulos de participación en la cartera colectiva escalonada 2 Si bien la demanda se presentó por la supuesta falta de vigilancia sobre dichas entidades, lo cierto es que quedó acreditado que las inversiones todas se realizaron con el dinero que la parte actora invirtió en Interbolsa S.A. S.C.B. de manera que tal circunstancia no implica una variación de la causa petendi que impida decidir de fondo el proceso en aras de atender los derechos de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva de las partes.

Aun cuando se trata de una disparidad de identidad entre lo planteado en la demanda y lo que apareció probado en el expediente sobre este particular, no conlleva una modificación de las pretensiones, que por manera alguna podrían conllevar a un fallo inhibitorio. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 3 Interbolsa Factoring; y, viii) Operaciones sobre títulos de participación en el fondo capital privado Inmobiliario Grupo Interbolsa.

Expuso la demanda que, el 28 de noviembre de 2013, la Procuraduría General de la Nación profirió el Boletín No. 964, mediante el cual se dio a conocer la sanción impuesta al Superintendente Financiero y otros funcionarios de la entidad, momento en el cual el público se enteró del conocimiento previo de la demandada sobre las irregularidades de la firma, no obstante lo cual no ejerció oportunamente su función de prevención contenida en la Ley 964 de 2005, ni mucho menos acciones destinadas a evitar o aminorar la afectación al normal desarrollo del mercado de valores y la confianza del público.

En consecuencia, la parte demandante indicó que a la fecha de la presentación de la demanda se le causó un perjuicio por un valor de $11.386.154.163,52 – once mil trescientos ochenta y seis millones ciento cincuenta y cuatro mil ciento sesenta y tres pesos con cincuenta y dos centavos- “suma que deberá ser liquidada de nuevo al momento de la condena descontando lo que a esa fecha haya sido cancelado al Consorcio Gehatovial, si fuere el caso”. 2.

El trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante proveído del 13 de abril de 2015, admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada3. 2.2. La Superintendencia Financiera contestó oportunamente la demanda4. Aseguró que era importante aclarar que el objeto del litigio tenía que ver únicamente con las inversiones que realizó la demandante a través de Interbolsa S.A. S.C.B, pues tal y como lo aseguró el apoderado, el vínculo contractual era con la comisionista y no con la Holding.

Indicó que no era cierto que desde el año 2010 tuviera conocimiento ni elementos de juicio para disponer de una suspensión de las actividades de la comisionista de bolsa porque no se habían configurado los elementos y requisitos que dispone la letra c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005. Destacó que adecuada y oportunamente tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa en el momento en que incurrió en la causal legal para ello – cesación de pagos- para lo cual, emitió acertadamente la Resolución No. 1795 del 2 de noviembre de 2012 con el propósito de establecer si la entidad debía ser objeto de liquidación y, debido a que finalmente 3 Fls. 121 - 124 c 1 4 Fls. 141 - 392 c 1 Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 4 verificó que debía proceder con dicho paso, dispuso de manera correcta la liquidación de la entidad en la Resolución 1812 del 7 de noviembre de 2012.

Manifestó que no existió nexo de causalidad entre las omisiones que presuntamente generaron los daños y la actividad a su cargo porque la única responsable por la pérdida del dinero fue la comisionista de bolsa, la cual incumplió su relación contractual con la ahora demandante. También destacó que a dicha entidad no le era exigible posición de garante respecto de los resultados correspondientes a las operaciones o inversiones financieras que por su respectiva cuenta y de manera voluntaria realizaron los inversionistas y, que al ser una autoridad administrativa, se encontraba sujeta a la ley por lo que sólo podía actuar con fundamento en la normatividad que regulaba el tema, lo que implicó que sólo pudo suspender la negociación de la acción cuando existió un temor fundado de que se podía causar un daño a los inversionistas y no cuando existían meras especulaciones o suposiciones.

Por último, argumentó que no había certeza del daño acá reclamado, porque la instancia legal para reclamar el dinero que invirtió en la comisionista de bolsa era el proceso liquidatorio, el cual se llevó de manera subsiguiente a la oportuna toma de posesión de la referida sociedad. Al respecto, señaló que “el apoderado de la parte demandante, sin condicionamiento alguno, reconoce haberse presentado al trámite liquidatorio e incluso haber obtenido lo pretendido y perseguido reconocimiento dentro del mismo, lo que sin hesitación alguna lleva a la conclusión de que el demandante reconoce el causante de su perjuicio y enfiló sus recursos legales a quien en efecto correspondía reclamar”. 2.3.

Una vez se surtió el trámite de la audiencia inicial5, los días 24 de noviembre de 20166 y 20 de enero de 20177 y 12 de febrero de 20188 se celebró la audiencia de pruebas y, una vez se practicaron los medios probatorios, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión por escrito. 2.4.

La parte actora9 manifestó que se acreditó la falla en el servicio en que incurrió la entidad demandada por la omisión en la suspensión de la negociación de la acción de Fabricato de manera oportuna, a pesar de lo dispuesto en el literal c) del 5 La audiencia se celebró en tres oportunidades: 15 de diciembre de 2015 (fls. 714 – 724), 11 de marzo de 2016 (fls 945 – 950) y 29 de septiembre siguientes (fls 995 – 1.006 y el CD está en el fl 1309 c 4). 6 Fls 1.311 -1.316 c 5. 7 Fls 1.433 - 1.436 c 5. 8 Fls 1.645 – 1.647 c 5. 9 Fls. c 308 – 386 c alegatos de conclusión. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 5 artículo 6 de la Ley 964 de 2005, porque se probó en el proceso que tuvo pleno conocimiento de los hechos que daban a lugar de la suspensión de la referida especie desde el año 2010 sin que hubiera desplegado acción alguna tendiente a corregir dicha irregularidad, lo que constituyó una seria negligencia de la demandada.

Destacó que la Superintendencia Financiera recibió previas y múltiples alertas de diferentes entidades que le pusieron en conocimiento de las serias irregularidades para la manipulación de la acción sin que hubiera tomado la medida correctiva de manera oportuna y adecuada, todo lo cual le generó un detrimento patrimonial de $11.386’154.163.

Señaló que la Procuraduría General de la Nación sancionó a los más altos funcionarios de la entidad una vez comprobó que omitieron la suspensión de la negociación de la acción a pesar de que tenían los elementos de juicio necesarios para realizarlo y así proteger a los inversionistas de buena fe, tal y como lo fue el Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gheatovial. 2.5.

La Superintendencia Financiera10 indicó que la vinculación del Consorcio Grupo Ejecutor Gehatovial - Hatovial fue una decisión que voluntaria y libremente realizaron las sociedades accionantes, quienes sabían de los riesgos de invertir en este tipo de mercados y que la actuación de Interbolsa S.A. S.C.B correspondió a un incumplimiento de índole contractual, relación en la cual no tuvo injerencia alguna la entidad demandada, por lo que para el sub examine se configuró la eximente del hecho de un tercero. Señaló que se probó, con los procesos penales que se aportaron al proceso, que los altos directivos de la comisionista fueron condenados por los delitos y graves fraudes que cometieron con el dinero de sus inversores.

También afirmó que, una vez tuvo conocimiento de las irregularidades presentadas al interior de la sociedad administradora de inversión, adoptó las medidas idóneas, entre las cuales ordenó la suspensión de las operaciones e impuso sanciones a los representantes legales y directivos de la entidad. Finalmente, argumentó que los dictámenes periciales que se rindieron en el proceso fueron contundentes en indicar que no había lugar a tomar medidas previo al momento en que efectivamente se realizó y que, en cabeza de la entidad, la respectiva facultad está dada cuando a su consideración lo establezca. 3.

La sentencia de primera instancia Mediante providencia del 20 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B denegó las súplicas de la demanda11. 10 Fls. 1 – 306 c alegatos de conclusión. 11 Fls. 389 – 414 c ppal. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 6 En cuanto a la configuración y acreditación del daño, manifestó que según la Resolución No. 035 del 7 de marzo de 2013 mediante la cual el liquidador de la sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A. reconoció los valores ciertos de los bienes excluidos de la masa de liquidación el liquidador de la sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A., indicó que “los valores ciertos reconocidos en lo concerniente a los bienes excluidos de la masa de liquidación (…) de los $15.345’930.510,84, le fueron reconocidas el valor de $4.963’345.864 que le han sido pagadas $3.959.776.347,32, por lo que la suma pendiente por reconocer es de $11.368’154.163”.

Frente a la imputación indicó que la parte actora centró su debate en que, a su parecer, la entidad demandada omitió intervenir en la economía a pesar de existir sendas alertas referentes a la manipulación de la acción de Fabricato, lo que sin duda constituyó un temor fundado, pero en el proceso no se acreditó la supuesta práctica ilegal, ni prohibida o insegura que habría sustentado la interposición de una medida, porque la adopción de este tipo de medidas requiere un juicio de proporcionalidad.

Manifestó que la única “alerta” que pudo generar preocupación de una posible irregularidad fue el incremento del valor de la acción de Fabricato en un 214% pero que dicho evento per se no se pudo tomar como la causal de intervención por haberse evidenciado un “temor fundado”, puesto que son sendos los factores que pudieron generar la variación. De la misma manera, argumentó que aun cuando se hubieran tomado las medidas de intervención económica previo al momento en que efectivamente se ordenó su liquidación, no hay certeza de los efectos positivos de la misma.

En ese sentido, señaló que se acreditó que las medidas se adoptaron oportunamente en cumplimiento del régimen legal que gobierna la actuación de la Superintendencia Financiera. 4. Recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la providencia de primera instancia12. En su criterio, la demandada incurrió en notorias y protuberantes fallas en su función de vigilancia y control porque conoció desde el primer momento de las maniobras manipulativas adelantadas por Interbolsa S.A. S.C.B pero no adoptó medida alguna para proteger el mercado de valores, la estabilidad del sistema financiero y los inversionistas, quienes confiaron en que la entidad estaba siendo adecuadamente supervisada por la Superintendencia Financiera la cual debió ejercer la potestad de intervención dispuesta en el literal c) del artículo 6 de la ley 964 de 2005.

Sin embargo, a pesar 12 Fls. 423 – 476 c ppal. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 7 de tener plena certeza de las actividades ilegales en la negociación de la acción de Fabricato S.A. omitió ejercer sus funciones, todo lo cual causó una desprotección de los inversionistas de buena fe, tal y como lo fueron los demandantes, lo anterior, con fundamento en lo que descubrió la Procuraduría General de la Nación y dispuso en el fallo que sancionó a los funcionarios de la entidad.

El apelante manifestó que el a quo no analizó completamente el material probatorio porque se aportaron pruebas que dieron cuenta de la grave omisión de la entidad demandada tales como: el derecho de petición que formuló el representante legal de Fabricato a la Superintendencia Financiera el día 26 de diciembre de 2010, en el que se alertó sobre el aumento de participación accionaria por un mismo beneficiario; el informe enviado por el Autorregulador del Mercado de Valores a la demandada en 7 de octubre de 2011, en el que advirtió sobre las maniobras bursátiles de algunos accionistas de Fabricato; los mismos documentos que presentó la Superintendencia Financiera, tales como los informes de visita que realizó a Interbolsa en varias oportunidades por medio de los cuales era viable concluir sobre la manipulación de la acción; el reporte de la reunión que se realizó el 18 de julio de 2012 por el mismo Superintendente Financiero y otros altos funcionarios en la que se expuso una presentación de Power Point cuyo contenido evidenció el aumento injustificado del precio de la acción de Fabricato, elemento con el cual se pudo actuar oportunamente e intervenir a la entidad para evitar el detrimento de los inversores, adicional a todo ello, la providencia de la Procuraduría General de la Nación mediante la cual se sancionó a varios funcionarios por no haber desplegado sus funciones correctamente y haber permitido el “descalabro bursátil” En cuanto al daño, manifestó que este no provino de “una inversión” como lo planteó erróneamente el tribunal, sino que este fue producto de las 24 operaciones que realizó la comisionista en el mercado de valores sin la autorización de las demandantes con los recursos que le entregó confiando en que era correctamente vigilada y supervisada, situación que no ocurrió tal y como se acreditó con la totalidad del acervo probatorio.

Indicó que se le causó un perjuicio cierto “el cual, si bien ya fue reconocido parcialmente por el liquidador de Interbolsa Comisionista como excluido de la masa de la liquidación, lo cierto es que a la fecha no ha sido cancelado y que la liquidación de Interbolsa Comisionista ya concluyó (…) del perjuicio ocasionado a mis representadas por cuenta de las operaciones realizadas, corresponde a lo que resulte de restar al valor cierto reconocido mediante la Resolución 0035 del 7 de marzo de 2014 lo efectivamente pagado por Interbolsa Comisionista en liquidación judicial o por los liquidadores de las carteras colectivas en comento a la fecha de la condena.

De ser el caso”. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 8 5. Trámite en segunda instancia 5.1. Recibido el proceso en segunda instancia, mediante providencia del 26 de octubre de 201813, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

El 29 de noviembre siguiente14, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente. Las partes reiteraron sus argumentos15. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo Art. 157 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda – 22 de agosto de 2014– la cuantía se establecía por el valor de la pretensión mayor.

Para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2014 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $308’000.00016 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $11.386’154.163 la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio. Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), mediante el cual se estableció que “ Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.”. 13 Fl. 490 c. ppal. 14 Fl. 494 c ppal. 15 Fls 497-830 c ppal y 831 – 891 c ppal. 16El salario mínimo mensual legal vigente para el año 2014 era de $616.000.

Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 9 En el presente asunto, encuentra la Sala que la parte actora pretende que se declare la responsabilidad patrimonial de la demandada por la omisión de adoptar medidas preventivas respecto de la negociación de acciones de Fabricato S.A., lo que a su juicio, conllevó a la liquidación de Interbolsa S.A. -SCB- y originó la pérdida del dinero que invirtió, el cual estaba en la cuenta de ésta y con el que se realizaron veinticuatro operaciones sin que mediara orden ni autorización para ello.

En esas condiciones, la demanda debía presentarse dentro de los 2 años siguientes a la publicación del acto administrativo por medio del cual se dispuso la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa -la cual se efectuó el 7 de noviembre de 2012- por lo cual el plazo para demandar vencía el 8 de noviembre de 2014, sin embargo, dicho término se suspendió entre el 23 de mayo de 2014 y el 7 de julio de 2014, con ocasión del trámite de conciliación extrajudicial, y debido a que la demanda se presentó el 22 de agosto de 2014, esta fue oportuna. 3.

La legitimación en la causa Para acreditar la legitimación en la causa por activa de las sociedades Construcciones El Cóndor S.A., Mincivil S.A., Organización de Ingeniería Internacional S.A., SP Ingenieros S.A.S., Enrique Dávila Lozano EDL S.A.S. y Latinoamericana de Construcciones S.A, miembros del consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gehatovial, obran en el proceso los siguientes documentos: - Formato de vinculación inicial de cliente del Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gehatovial a Interbolsa S.A. S.C.B, con fecha del 26 de abril de 200717 - Formato de Apertura de Cuenta del Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gehatovial18 con Interbolsa S.A. S.C.B y el contrato de mandato suscrito entre las partes para la administración de valores cuyo objeto era “entregar en administración a la comisionista, valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, efecto para el cual se suscribirá en cada caso un Certificado de Custodia, de conformidad con los términos que se establecerán más adelante” con fecha del 2 de diciembre de 2010. - Contrato de autorización general para la celebración de operaciones repo entre el Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gehatovial19 con Interbolsa S.A. S.C.B mediante el cual se autorizó a la comisionista a “realizar y ejecutar en 17 Fl 1164 c 3 CD. 18 Fl 267 c no 2 Pruebas CD. 19 Fl 267 c no 2 Pruebas CD.

Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 10 nombre propio y por cuenta del comitente las operaciones de venta con pacto de recompra, en adelante repos, que éste le ordene” con fecha del 1° de agosto de 2012.

Igualmente, obra carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones con vigencia del 1° de agosto de 2012 hasta el 1° de agosto de 2020. - Contrato entre la comisionista de bolsa y la comitente con el propósito de realizar operaciones a plazo con fecha de suscripción del 3 de diciembre de 201020.

Contrato para la realización de operaciones simultáneas con fecha del 1° de agosto de 2012 hasta el 1° de agosto de 2020. De manera que, en virtud de la relación contractual que celebró con Interbolsa S.A. S.C.B con los miembros del Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gheatovial, se probó que los dineros que aportó para el manejo de su portafolio eran de su propiedad y, por lo tanto, están legitimados para realizar la presente reclamación. La Sala observa que obra en el proceso el acuerdo de constitución del referido consorcio, el cual lo integran las sociedades reclamantes21, quienes invirtieron su dinero con ocasión de las referidas relaciones contractuales en la comisionista de bolsa.

Es menester señalar que según el acuerdo de constitución del consorcio, se denominó un representante legal y un suplente a quienes se le otorgaron “facultades amplias y suficientes para obligar a los miembros que lo componen” y entre sus funciones técnicas y administrativas se consignó que estos tenían la facultad de “administrar los recursos recibidos de los miembros del Consorcio según las políticas establecidas por el Consejo Directivo” y quienes fueron los encargados de realizar la apertura de la cuenta mediante la cual vinculó como cliente al referido consorcio, así como de la firma de los contratos para la celebración de las operaciones, razones más que suficientes para considerar acreditada la legitimación en la causa de las sociedades demandantes Por otro lado, se tiene que, según la demanda, la Superintendencia Financiera es responsable porque no ejerció sus funciones de vigilancia y control de la sociedad administradora de inversiones y, por tanto, se le causó un supuesto perjuicio, pues perdió su inversión y no ha sido recuperada, motivo por el cual se reconoce su interés en el proceso.

La Superintendencia Financiera tiene pleno interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, comoquiera que se le atribuye responsabilidad por las presuntas omisiones en su función de inspección, control y vigilancia en relación con la sociedad administradora de inversiones. 20 Fl 1164 c 3 CD Información aportada por Fiduagraria. 21 Fls 2- 16 c 1.

Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 11 4. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si, una vez se acredite la existencia de un daño antijurídico, la entidad demandada incurrió en una omisión a sus deberes de inspección, control y vigilancia y, por lo tanto, incurrió en una falla en la prestación del servicio que ocasionó el daño por el cual se demandó. 5.

Daño De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta corporación ha concluido que para declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos de carácter antijurídico;

(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. De acuerdo con lo anterior, el primer elemento que se debe verificar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación de este.

En este sentido la Sala ha discurrido así: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión22.

Posteriormente, sobre el mismo aspecto se señaló: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras.

Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 12 puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado23.

Así las cosas, es claro que para que un daño sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, esto es: i) que el daño es antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño es cierto y determinado, pues “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”24.

En el caso concreto, la parte actora alegó que el daño consistió en la pérdida de los dineros que invirtió en virtud de su vinculación a Interbolsa S.A. S.C.B., por un valor de $11.368’154.163 correspondiente a las operaciones que sin su consentimiento realizó la comisionista y sin que fuera advertida por parte de la Superintendencia Financiera frente al riesgo de esta, ante la falta de alertas tempranas sobre las irregularidades que existían en el manejo de la sociedad.

La parte actora indicó que Interbolsa realizó veinticuatro operaciones no autorizadas con sus recursos tales como: i) Operaciones Repo sobre acciones de Interbolsa S.A.; ii) Operaciones Repo sobre acciones de Fabricato S.A.; iii) Operaciones simultáneas sobre títulos de participación en el Fondo de Capital Privado Interbolsa Inversiones de Capital; vi) Operaciones de Compra de títulos de participación de Cartera Credit; vii) Operaciones sobre títulos de participación en la cartera colectiva escalonada Interbolsa Factoring; y viii) Operaciones sobre títulos de participación en el fondo capital privado Inmobiliario Grupo Interbolsa. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.

Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 13 Ahora bien, el tribunal a quo consideró acreditado el daño alegado a través de la Resolución No. 0035 del 7 de marzo de 2013, mediante la cual el liquidador de la sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A. reconoció los valores ciertos de los bienes excluidos de la masa de liquidación, por lo que, en sus palabras “tiene como una acreencia por fuera de la masa de liquidación (…) en consecuencia, se tiene que de los $15.345.930.510,84 le fueron reconocidas el valor de $4.963’345.864, que le han sido pagadas $3.959’776.347,32 por lo que la suma pendiente de reconocer es de $11.368’154.163”.

Contrario a lo allí concluido por el tribunal, al estudiar el expediente, no obra prueba del daño, tal y como se procederá a explicar. Referentes al tema, al proceso se aportaron los siguientes medios probatorios: - La parte actora aportó con la demanda25 el oficio mediante el cual radicó reclamación de crédito ante la sociedad Interbolsa S.A. S.C.B en la que le requirió: Pretensión primera principal: Que de conformidad con lo establecido en los literales a y b del numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del artículo 9.1.3.2.4. del Decreto 255 de 2010, mediante resolución debidamente motivada el señor liquidador de INTERBOLSA excluya de la masa de la liquidación la suma de dieciséis mil seiscientos noventa y dos millones cuarenta y seis mil cuatrocientos quince pesos con ochenta centavos ($16.692’046.415,80) por concepto del equivalente en dinero a los valores que INTERBOLSA adquirió por cuenta de mi representado y del dinero que GEHATOVIAL remitió a INTERBOLSA en calidad de mandante de los contratos de comisión de valores celebrados entre este consorcio y la primera.

Pretensión Consecuencial de la Pretensión Primera Principal: Como consecuencia de lo anterior, en los términos del numeral 6 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, INTERBOLSA restituya a GEHATOVIAL la suma de dieciséis mil seiscientos noventa y dos millones cuarenta y seis mil cuatrocientos quince pesos con ochenta centavos ($16.692’046.415,80), junto con los intereses moratorios.

Pretensión subsidiaria de la Primera Principal: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1.3.2.4 del Decreto 255 de 2010, mediante resolución debidamente motivada el señor liquidador de Interbolsa determine como un crédito a cargo de la masa de la liquidación de INTERBOLSA a favor de GEHATOVIAL la suma de dieciséis mil seiscientos noventa y dos millones cuarenta y seis mil cuatrocientos quince pesos con ochenta centavos ($16.692’046.415,80), junto con los intereses moratorios. - Resolución No. 0019 del 12 de agosto de 201326 mediante la cual el agente liquidador de Interbolsa S.A. S.C.B, resolvió el recurso de reposición que los integrantes del Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gehatovial presentaron contra 25 Fl 251 – 255 c no 2 Pruebas. 26 Fl 268 c no 2 Pruebas CD.

Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 14 la Resolución No. 003 del 5 de marzo de 2013. En la decisión se indicó que si bien previamente se había rechazado su reclamación –R0047273-, con el recurso se aportaron los soportes documentales mediante los cuales se evidenció su legitimación para reclamar la acreencia en el proceso de liquidación de la entidad. - Resolución No. 0035 del 7 de marzo de 201427 por medio de la cual se determinaron los valores de las acreencias reconocidas por el agente liquidador al Consorcio Grupo Hatovial de la no masa y en la que se determinó a favor de éste el valor de $4.963’345.864. - Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PARAP INTERBOLSA, certificó inicialmente en el proceso, lo siguiente28: 1.

Las reclamaciones de los créditos presentados por el Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gehatovial (sic), en la Resolución 003 del 05 de marzo de 2013, no fue acreditada de acuerdo con lo registrado en el anexo No.2, legitimación por activa. De acuerdo con lo anterior, el grupo Hatovial (sic) presenta recurso de reposición y mediante Resolución 019 del 12 de agosto de 2013 (página 81) se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la resolución 003 del 05/03/2013.

En lo concerniente a los bienes excluidos de la masa de la liquidación, se informa que, según las evidencias documentales, la reclamación presentada por el demandante fue acreditada. A la fecha se ha efectuado un primer pago, el cual se tramitó el día 24 de octubre del 2016 (…) 2. En el siguiente cuadro se muestran los montos que fueron reconocidos y a la fecha han sido pagados: Fecha Resolución Valor Acreditado Valor Primer Pago 12/08/2013 019 $4.963’345.864,07 24/10/2016 $1.808.374.543,71 - Global Securities S.A. Comisionista de Bolsa, actuando como administrador del Fondo de Capital Privado EOLO en Liquidación, certificó que la demandante tenía a corte del 30 de noviembre de 2016, 3.541.48 unidades de participación, las cuales estaban valoradas en ochenta y cinco millones cuarenta y nueve mil quinientos ochenta y tres pesos con cuarenta y nueve centavos ($85’049.583,49) y que el día 11 de noviembre de dicha anualidad, se realizó una redención extraordinaria del total de los recursos de los encargos de la siguiente manera: Encargo Fecha Constitución Valor Redención Cantidad Valor Encargo 27 Fl. 268 c no 2 Pruebas CD. 28 Fls. 1355 cd -1356 del cuaderno principal No. 4.

Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 15 2426 15/12/2011 $742,112,114.68 1,115.42 $26,787,217.71 2429 15/12/2011 $371,056,057.34 557.71 $13,393,608.83 2548 15/12/2011 $371,056,057.34 557.71 $13,393,608.83 2670 15/12/2011 $500,930,313.29 752.92 $18,081,539.29 2710 15/12/2011 $371’056,057.34 57.71 $13,393,608.83 Ahora bien, como consecuencia de un requerimiento que realizó la Sala para aclarar lo concerniente al daño29, la entidad FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PARAP INTERBOLSA aportó oficio el día 5 de febrero de 2024 en el cual manifestó lo siguiente ante los interrogantes que se le plantearon: a) Si existe acta final de cuentas o documento equivalente, del proceso de liquidación de Interbolsa S.A. –aprobada e inscrita en el certificado de existencia y representación legal de la liquidada-, y si de acuerdo con dicho documento aún quedan activos para el pago de las acreencias.

Respuesta: Mediante Resolución 060 del 22 de marzo de 2016 proferida por la sociedad Negret Abogados y Consultores SAS en su calidad de Liquidador de Interbolsa, ordena declarar terminada la existencia y representación legal de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa y su matrícula mercantil es cancelada el 12 de abril de 2016, tal como obra en el Anexo 1 y 2 de esta comunicación. De otra parte, en la referida Resolución el Liquidador de la extinta Interbolsa informa de la constitución del Patrimonio Autónomo PARAP Interbolsa, el cual tiene por objeto el pago de los acreedores de la NO MASA con los activos que fueron transferidos al cierre del proceso liquidatario y cualquier otro derecho, activo o recurso que llegare a recuperarse en vigencia de este, así como algunas actividades remanentes que se encuentra delimitadas en el referido contrato fiduciario.

Se adjunta el referido contrato como anexo 3. b) Si ya se pagó la totalidad o se encuentra en proceso de pago la cuenta por cobrar correspondiente al Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gheatovial. c) Si se han realizado pagos parciales de dicha acreencia, ¿qué sumas se han pagado y con qué medio se hicieron esos pagos? 29 Debido a que estos eran los únicos medios probatorios que hacían referencia al tema de la certeza del daño, la Sala consideró que existían sendas dudas en relación con ello, pues, al parecer, las acreencias a favor de la accionante se encuentran en proceso de pago y la demanda se presentó mientras se surte dicho trámite.

Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, se decretó como prueba de oficio lo siguiente: - Oficiar a la Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PARAP INTERBOLSA - o quien haga sus veces- para que certificara sobre lo siguiente: a) Si existe acta final de cuentas o documento equivalente, del proceso de liquidación de Interbolsa S.A. –aprobada e inscrita en el certificado de existencia y representación legal de la liquidada-, y si de acuerdo con dicho documento aún quedan activos para el pago de las acreencias. b) Si ya se pagó la totalidad o se encuentra en proceso de pago la cuenta por cobrar correspondiente al Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gheatovial c) Si se han realizado pagos parciales de dicha acreencia, ¿qué sumas se han pagado y con qué medio se hicieron esos pagos? d) Si se ha hecho un pago parcial, ¿el pago del saldo restante se encuentra programado o está sujeto a alguna condición o existe alguna garantía que respalde el pago de la acreencia antes mencionada? 2.

Oficiar a las administradoras de las Cartera Credit en Liquidación, Cartera Factoring en Liquidación y al Fondo de Capital Privado Interbolsa Inversiones de Capital para que certificaran lo siguiente: e) Si existe acta final de cuentas o documento equivalente, del proceso de liquidación y si de acuerdo con dicho documento aún quedan activos para el pago de las acreencias. f) Si ya se pagó la totalidad o se encuentra en proceso de pago la cuenta por cobrar correspondiente al Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gheatovial.

G) Si se han realizado pagos parciales de dicha acreencia, ¿qué sumas se han pagado y con qué medio se hicieron esos pagos? h) Si se ha hecho un pago parcial, ¿el pago del saldo restante se encuentra programado o está sujeto a alguna condición o existe alguna garantía que respalde el pago de la acreencia antes mencionada? Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 16 Respuesta a los puntos b y c: A la fecha, la referida acreencia se encuentra en proceso de pago; a través del Patrimonio Autónomo PARAP INTERBOLSA administrado por Fiduagraria se han realizado al tercero Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gheatovial los pagos que se relacionan a continuación: (Anexo 4.

Op de Pago). Se han efectuados los siguientes pagos al referido tercero: CONSORCIO GRUPO EJECUTOR HATOVIAL 900143972 – VALOR RECONOCIDO POR EL AGENTE LIQUIDADOR SEGÚN RESOLUCIÓN 0035 Y 0036 DE MARZO DEL 2014. $ 5.102.694.922,6 (…) TOTAL PAGADO CONSORCIO GRUPO EJECUTOR HATOVIAL NIT 900143972 $2.566.740.455,65 SALDO POR PAGAR $2.535.954.466,99 Se indica que los pagos a los acreedores están supeditado a la liquidez del fideicomiso en la medida que se logren materializar ventas de los activos o se perciban ingresos por las utilidades o rendimientos de las inversiones. d) Si se ha hecho un pago parcial, ¿el pago del saldo restante se encuentra programado o está sujeto a alguna condición o existe alguna garantía que respalde el pago de la acreencia antes mencionada? Respuesta: Tal como se indicó en el punto anterior, los pagos que se han realizado por la acreencia reconocida al tercero Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial – Gheatovial han sido parciales, en la medida que se cuenta con recursos líquidos en el fideicomiso se han realizado los pagos que son autorizados por el Comité Fiduciario.

No existe garantía que los pagos parciales de la acreencia reconocida al mencionado tercero lleguen al 100% del valor reconocido por el Liquidador, toda vez que no existe certeza del ingreso de más activos para el pago de acreencias, y lo registrado a la fecha no permitirá llegar a ese porcentaje de pago. Así mismo se aclara que no existe un cronograma para efectuar los pagos de acreencias, los pagos se encuentran supeditados a la suficiencia de recursos en el fideicomiso.

Analizado el referido material probatorio, para esta Sala resulta evidente que, el referido daño no se encuentra probado. Ciertamente, se acreditó que la parte demandante fue reconocida como acreedora en el proceso de liquidación judicial de Interbolsa S.A. S.C.B mediante la Resolución No. 0035 del 7 de marzo de 2014. En efecto, en el proceso de liquidación de Interbolsa S.A. S.C.B. indicó que la cuantificación de las acreencias correspondientes a la no masa de liquidación, tuvo como fuente de información las liquidaciones de las operaciones realizadas por la Bolsa de Valores de Colombia, descontando el valor de los intereses y abonando como pago parcial los títulos y garantías trasladadas a la parte cumplida al momento de la liquidación. El valor por el que fueron liquidados dichos títulos se entregó como pago parcial, para el caso de la demandante, a través de Fiduagraria S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PARAP INTERBOLSA como parte de las acreencias de la “no masa”.

Así se evidenció en la Resolución No. 0035 del 7 de marzo de 2014 emitida por el liquidador de Interbolsa S.A. S.C.B., en la cual se Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 17 señalaron las operaciones repo reconocidas y el valor liquidado a favor del Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial - Gehatovial, de la siguiente forma: INTERBOLSA SA COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA ANEXO RESOLUCIÓN ACREENCIAS No. 035 DE (MES DIA) DE 2014 VALORACIÓN ACREENCIAS NO MASA LIQUIDACIÓN AL 03 DE MARZO CON CORTE A ENERO 31 DE 2014 Nombre del reclamante Valor reconocido y aceptado Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 45.300.002,03 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 1.365.982.511,43 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 1.365.202.305,89 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 25.635.024,37 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 200.661.040,25 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 277.002.533,44 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 369.536.185,66 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 1.279.961.925,00 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 7.496.818,00 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 10.357.533,00 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 4.169.521,00 Consorcio Grupo Ejecutor Hatovial 12.050.444 Al respecto se observa que la acreencia a favor de la demandante por concepto de su inversión se encuentra en proceso de pago; de hecho, tal y como lo certificó FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PARAP INTERBOLSA el Grupo Ejecutor Gehatovial – Hatovial ya había recibido un pago parcial de $2.566.740.455,65, quedando pendiente el pago de $2.535.954.466,99 Respecto de este saldo, se observa que, si bien no existe una garantía de su cumplimiento total, hasta el momento se han hecho todos los pagos aprobados por el comité de seguimiento a lo largo del desarrollo del Fideicomiso a cargo de la Fiduagraria S.A. -vocera del Patrimonio Autónomo Interbolsa “PARAP INTERBOLSA”, en la medida en que se han realizado los activos del fideicomiso y se ha contado con la liquidez para hacer los referidos desembolsos.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.1.3.5.3 y 9.1.3.5.5 del Decreto 2555 de 201030, según los cuales el pago de los dineros excluidos de la masa se efectúa 30 “Artículo 9.1.3.5.3. Condiciones para la realización de los pagos. Las restituciones de sumas excluidas de la masa de la liquidación, los pagos a cargo de la masa de la liquidación y del pasivo cierto no reclamado y el pago de la compensación por la pérdida de poder adquisitivo, se efectuarán en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan y siguiendo estrictamente el orden que se señala en los siguientes artículos del presente” (negrillas de la Sala).

“Artículo 9.1.3.5.5. Restitución de sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación. En la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan y cuantas veces sea necesario, el liquidador señalará períodos para adelantar total o parcialmente la restitución de las sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación. “(…).

“En caso de que, con el último pago ordenado, la entidad no alcance a cancelar la totalidad de los créditos excluidos de la masa de la liquidación en razón al agotamiento de sus activos, vencido el plazo de la provisión de que trata el primer inciso de este artículo, los dineros no cobrados se distribuirán a prorrata entre los acreedores que hubiesen cobrado Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 18 en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan y el liquidador puede señalar períodos para adelantar total o parcialmente la restitución de las sumas, como ocurre actualmente con la acreencia de la demandante.

De ahí que la demandante se anticipó a que no le iban a pagar, sin que existiera certeza de tal circunstancia, dado que, la Fiduagraria S.A., administradora de los activos de la liquidación de Interbolsa S.A. S.C.B., confirmó que la acreencia se está pagando y hasta este momento procesal no existe evidencia cierta de que no ocurrirá lo mismo con el saldo pendiente.

Además, en los documentos allegados por la Fiduagraria S.A., no se precisó un plazo para el pago del saldo pendiente, toda vez que los pagos se están realizando en la medida en que se venden los activos de la liquidada Interbolsa S.A. S.C.B., de modo que todavía es prematuro saber si la demandante recuperará el total de la acreencia reconocida o no. Tampoco puede afirmarse, como lo hizo el a quo, que el daño se encuentra acreditado con el dinero que la parte actora invirtió en Interbolsa S.A. S.C.B. y que, si bien le fue reconocido un valor, existía un saldo pendiente, pues según se ha expuesto a lo largo del proceso está acreditado que el proceso de liquidación no había concluido para cuando se presentó la demanda – 22 de agosto de 201431, ni tampoco se probó el daño con la expedición de la Resolución No. 0035 del 7 de marzo de 2014, proferida por el liquidador de la extinta comisionista, en la cual se reconoció la acreencia de la demandante.

No es de recibo lo señalado por el Tribunal a quo, toda vez que la demandante no probó que sufrió un detrimento patrimonial correspondiente al dinero invertido en las operaciones repo, porque según se probó, se encuentra recibiendo los pagos de su acreencia y la vocera del Patrimonio Autónomo Interbolsa “PARAP INTERBOLSA” hasta ahora ha contado con liquidez para realizar los referidos pagos.

El daño no es futuro, pues no se probó que la demandante se encuentre ante una amenaza cierta, inminente, irreversible e irremediable de que no recibirá el pago de su acreencia, y no existe prueba -proveniente de la vocera del Patrimonio Autónomo Interbolsa “PARAP INTERBOLSA”- que permita afirmar la producción de un daño cierto que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en su patrimonio, o que oportunamente su acreencia debidamente reconocida, siempre y cuando el valor cancelado no exceda el total de la acreencia” (negrillas de la Sala). 31 Para el 22 de agosto de 2014 cuando se presentó la demanda, Interbolsa S.A. S.C.B. aún se encontraba en proceso de liquidación judicial, pues fue mediante la Resolución 060 del 22 de marzo de 2016 proferida por la sociedad Negret Abogados y Consultores SAS en su calidad de Liquidador de Interbolsa, que se ordenó declarar terminada la existencia y representación legal de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa y su matrícula mercantil es cancelada el 12 de abril de 2016 tal y como lo certificó la entidad Fiduagraria S.A. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 19 indique que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la demandante32.

Por su parte, en cuanto a los títulos de participación en el Fondo de Capital Privado Interbolsa Inversiones de Capital, se observa que la firma Global Securities, en su calidad de administrador del fondo en liquidación, suministró una información bastante ambigua respecto a varios puntos: al proceso de liquidación del fondo – puesto que no hay certeza alguna de si este ya finalizó-, a los dineros reconocidos a la parte actora en el mismo y el monto efectivamente desembolsado.

Ciertamente, tal oficio no genera claridad para la Sala sobre estos aspectos, más aún cuando en la demanda se enfatizó que en dicho fondo se invirtió un valor de $6.349’869.612, monto que ahora se requiere y el cual, a su consideración corresponde al daño causado. Sin embargo, con el oficio que se presentó al proceso, lo único que se observa es que hay una acreencia a su favor que se está pagando, pero no se sabe si hay o no un saldo pendiente y si este fondo ya fue o no liquidado.

En cuanto a las inversiones que se realizaron en la Cartera Colectiva Escalonada Credit, y la Cartera Colectiva Interbolsa Factoring y su recuperación, se observa que no se aportó ningún medio probatorio que diera cuenta ni de sus procesos de liquidación, ni si se les reconoció a los demandantes en los mismos como inversionistas, ni tampoco si se les ha devuelto sumas de dinero durante el transcurso de estos supuestos procesos de liquidación, por lo que no hay información alguna que permita establecer si efectivamente se configuró o no un daño ni mucho menos si cuentan con la posibilidad de recuperar el dinero que aparentemente se invirtió en dichos productos en los trámites liquidatarios33.

Finalmente, la parte actora destacó que también se adquirieron participaciones en el Fondo del Capital Privado Inmobiliario, el cual a la fecha de presentación de la demanda no estaba en proceso de liquidación. Por lo que “en razón a esto, mediante esta operación no se le causó un perjuicio a mi representado (…) sin embargo es evidente que el consorcio Gehatovial aún no ha recuperado la liquidez que tenía en el momento que se realizó esta operación simultánea no autorizada”.

Para la Sala 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 33 Según el informe secretarial se observa que el 30 de enero de 2024 se ofició a Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PARAP INTERBOLSA – y a las administradoras de las Cartera Credit en Liquidación, Cartera Factoring en Liquidación y al Fondo de Capital Privado Interbolsa Inversiones de Capital (índices 20 y 21 de SAMAI).

El 6 de febrero de 2024, el representante legal de Fiduagraria S.A., allegó respuesta al requerimiento (índice 23 de SAMAI). El 15 de febrero del año en curso, ante el silencio de las administradoras de las Cartera Credit en Liquidación, Cartera Factoring en Liquidación y al Fondo de Capital Privado Interbolsa Inversiones de Capital, se les reiteró el requerimiento, sin que se acredite a la fecha manifestación al respecto.

Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 20 es claro que, desde la presentación de la demanda, la parte actora fue consciente que por dicha operación NO se le generó un daño, motivo más que suficiente para que no sea objeto de estudio este aspecto, del cual, ni la misma demandante tiene claridad.

Así las cosas, frente al daño que supuestamente se le causó y por el cual la parte actora acudió a esta jurisdicción para su reclamación, resulta determinante que la misma demandante desconoce sobre su certeza. El apoderado en el transcurso del proceso fue enfático en que se le causó un perjuicio de $11.386’154.163 “suma que deberá ser liquidada de nuevo al momento de la condena descontando lo que a esa fecha haya sido cancelado al Consorcio Gehatovial, si fuere el caso” y que efectivamente, por ejemplo, respecto de la liquidación de la Cartera Credit en Liquidación “tan solo le han sido devueltos (…) $232.454.498”.

Igualmente, destacó que ante las participaciones de la Cartera Factoring en Liquidación “a la fecha, tan solo le han sido devueltos (…) $133.497.491”. De manera que la parte actora presentó su demanda teniendo pleno conocimiento de que Sí se podía recuperar la inversión, todo lo cual difiere diametralmente con la necesidad de tener por cierto el daño que se reclamó. En un caso semejante, esta Subsección se pronunció en la providencia del 4 de febrero de 2022, mediante la cual se denegaron las pretensiones al establecerse que el daño alegado era inexistente34.

En la decisión se indicó que la causa petendi estaba dirigida a obtener la recuperación de los dineros que la demandante supuestamente perdió al haber depositado en la sociedad Interbolsa S.A. S.C.B. la que, a su parecer, no fue correctamente vigilada por la Superintendencia Financiera ni la Superintendencia de Sociedades. La Sala estableció que, según el material probatorio, se acreditó que la demandante había presentado la demanda cuando el proceso de la liquidación judicial de la entidad Interbolsa S.A. S.C.B. no había culminado, en sus términos, tal y como acá se acreditó, “se ejerció de manera anticipada”, por lo que no había certeza de que incluso, terminado el proceso de liquidación, la demandante no recuperaría el dinero invertido en dicha sociedad.

Bajo ese contexto y en línea con el antecedente jurisprudencial previamente señalado, huelga decir que el daño solo es indemnizable cuando reúne las condiciones de ser personal, directo y cierto, pero, en el presente caso, la Sala advierte que el daño alegado en la demanda no cumple con la característica de ser cierto y ante la falta de certeza de la ocurrencia del daño, no es posible estudiar si 34 Consejo de Estado.

Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Expediente No, 62244. M.P. Martha Nubia Velásquez. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 21 este es atribuible a una supuesta omisión en las funciones de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

Resulta plenamente relevante lo manifestado por esta Subsección recientemente en una providencia en la que se estudió un caso similar y en la que se enfatizó que para que resulte procedente el análisis del juicio de responsabilidad es fundamental previamente tener conocimiento del proceso de liquidación, porque es desde ese punto que surge la certeza del daño. A manera de ejemplo indicó que se pueden identificar varios escenarios, tales como: “(i) que la liquidación no ha terminado y no se tiene certeza sobre la suficiencia del patrimonio para pagar el pasivo interno, caso en el cual jurídicamente el daño es hipotético;

(ii) que la liquidación terminó y la acreencia de la demandante como pasivo interno se pagó parcialmente, lo que implica que habría certeza del daño frente al saldo no pagado -lo que no implica su automática imputación en un juicio de responsabilidad-; y, (iii) que la liquidación terminó y la acreencia de la demandante como pasivo interno se pagó en su totalidad, lo que comporta la ausencia de daño.”35 De manera que, para el presente asunto, estamos frente a la primera de las hipótesis, según la cual, el daño resulta hipotético y dudoso porque si bien ya se concluyó el proceso de liquidación, según se acreditó se constituyó un PAR con el fin de atender los créditos no satisfechos con lo que se recupere.

De cara a los otros productos tampoco existe seguridad de la suerte de sus reclamaciones hasta la fecha de hoy. Como consecuencia, para la Sala no se encuentra demostrado el daño, de acuerdo con las características señaladas por la jurisprudencia de esta Sección, en cuanto a que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable36, anormal37 y que se trate de una situación jurídicamente protegida38.

Todo lo anterior significa que la parte actora desatendió lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas 35 Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 1° de marzo de 2024 Expediente No 62.365.

M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Original de la cita: Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG”. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

“Original de la cita: Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 25000233600020150040502 (59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

“Original de la cita: Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG”. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 22 persiguen”. En otras palabras, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le imponía la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó al proceso oportunamente la prueba idónea y eficaz que diera cuenta del daño alegado.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, por los motivos expuestos en esta providencia. Procedencia de la condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP39, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, pues su recurso se resolvió de manera desfavorable. Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200340, en esta instancia, se fijan las agencias en once millones trescientos ochenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro pesos con dieciséis centavos -$11’386.154,16- y a favor de la demandada, que corresponden al 0.1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia. Se recalca que el monto será dividido por partes iguales entre las sociedades que conforman la parte actora, de manera que a cada una le corresponde sufragar por ese concepto, el monto de $1’897.692,36.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por el 39 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. 40 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Radicado: 250002336000201400123 02 (62412) Actor: CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 23 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B por las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: Se CONDENA en costas a la parte actora en esta instancia, conforme a lo manifestado en esta providencia. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

TERCERO: Se fija por agencias en derecho a favor de la entidad demandada causadas en esta instancia, la suma de once millones trescientos ochenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro pesos con dieciséis centavos -$11’386.154,16. Ese monto será dividido por partes iguales entre las sociedades que conforman la parte actora, de manera que a cada una le corresponde sufragar por ese concepto $1’897.692,36.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF