Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 10 de octubre de 2024 Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Temas: reparación directa – falla del servicio - omisión administrativa – omisión en el ejercicio de la función administrativa – inspección, vigilancia y control - carga de la prueba - acreditación de daño – acreditación del nexo causal - responsabilidad por omisión administrativa - teoría de la causalidad adecuada - causa eficiente y adecuada del daño – daño a la vida de relación – indemnización de perjuicios Síntesis del caso: El demandante solicita la declaratoria de responsabilidad del Estado y la indemnización de los daños y perjuicios que sufrió por las omisiones de la Superintendencia Nacional de Salud, al no ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre un sorteo de suerte y azar realizado por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, el cual no cumplía con los requisitos normativos correspondientes.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante y una de las demandadas (Superintendencia Nacional de Salud) en contra de la Sentencia de 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recursos de apelación - 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 16 de octubre de 2008, el señor Nelson Lozano Rojas presentó demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación- Ministerio de la Protección Social (en adelante, el Ministerio), la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante, Superintendencia) y la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA, en Liquidación (en 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Folios 1 a 30 del Cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 2 de 20 adelante, la Empresa) con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.

Declárese que LA NACION-MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar), SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA (hoy en liquidación), son solidariamente responsables por la totalidad de daños y perjuicios antijurídicos, causados al señor NELSON LOZANO ROJAS como consecuencia del no pago oportuno del premio que le correspondía recibir como ganador del sorteo 29 de agosto 4 del 2007, de la LOTERIA SORTEO EXTRAORDINARIO DE COLOMBIA, de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA (hoy en liquidación), entidad que, sin recursos, ofreció planes de premios al público previamente autorizados de manera oficial, siendo VIGILADA por los entes públicos demandados, cuyas acciones y omisiones en el ejercicio de sus responsabilidades como autoridades derivadas del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en particular como entes de Control, Vigilancia e Inspección en el monopolio de juegos de azar y loterías, derivaron en la defraudación de la confianza legítima y en el no pago al Señor LOZANO ROJAS como ganador del premio mayor, en su condición de portador de las fracciones 1 y 2 del billete de lotería del sorteo extraordinario Nacional, número 5155, serie 207, sorteo 29 del 4 de agosto del 2007.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACION -MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar), SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA (hoy en liquidación), a pagar solidariamente al Señor NELSON LOZANO ROJAS, los daños y perjuicios MATERIALES E INMATERIALES causados, presentes o futuros, así: A- Daños Morales: Al señor NELSON LOZANO ROJAS ganador del premio mayor en su condición de portador de las fracciones 1 y 2 del billete de lotería del sorteo extraordinario Nacional, número 5155, serie 207, sorteo 29 del 4 de agosto del 2007, en la fecha de la ejecutoria de la Sentencia de, cuanto menos, Doscientos (200) Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de reglas de la equidad, de la ley o la jurisprudencia, para la época de la Sentencia. B- Daños Materiales: B.1 Al señor NELSON LOZANO ROJAS el valor de la frustración material o privación de la totalidad de los ingresos provenientes de haber ganado el premio mayor del sorteo extraordinario de Colombia, de Agosto 4 del 2007, que le correspondían como portador de dos fracciones del billete número 5155, de la serie 207, debidamente acreditado ante las autoridades respectivas y reconocido como tal a través de la comunicación de octubre 3 del 2007 por parte de la firma DATALASER LTDA, consultora de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda, que debieron pagarse dentro de los 30 días siguientes al sorteo.

Este valor no será inferior a los $ 3.466.666.666 que correspondían al ganador del sorteo, para estas dos fracciones. Dentro de los daños y perjuicios materiales se incluirá: B.2 Los intereses moratorios a partir del día 30 luego del sorteo, fecha que máxima que consagra la ley para el pago de los premios. B.3 Los gastos representados en abogados que han sido necesario contratar para el ejercicio de la presente acción indemnizatoria.

C. Daños a la Vida de Relación: Al señor NELSON LOZANO ROJAS, los daños y perjuicios causados a su vida de relación y condiciones materiales de existencia, que se vieron dramáticamente alteradas a partir de la fecha del sorteo, pues teniendo derecho a un patrimonio de considerable magnitud que lo aproximaba a las altas esferas de la sociedad, ha debido vivir de manera vergonzante, sin bienes ni recursos, agobiado por el rechazo y la burla de los demás. En virtud de la injusticia cometida sobre el señor Lozano y de los daños antijurídicos impetrados, la condena se solicita en este aspecto por el equivalente mil (1.000) Salarios Mínimos Legales Vigentes, sin perjuicio de un Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 3 de 20 mayor valor que resulte de la aplicación de reglas de la equidad, de la ley o la jurisprudencia, para la época de la Sentencia.

TERCERO. Que se condene solidariamente a LA NACION-MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar), SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA (hoy en liquidación), a dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO. Condénese solidariamente a LA NACION -MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar), SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA (hoy en liquidación), en costas y al pago de las agencias en derecho, en los términos de la jurisprudencia vigente.

QUINTO. El fallo ordenará que todo pago se impute primeramente al valor de los intereses, de conformidad con el artículo 1653 del C.C.” 2. La parte actora fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) El 4 de agosto de 2007 el demandante resultó ganador del Sorteo Extraordinario Nacional No. 29 realizado por la Empresa, producto de lo cual debía recibir $ 3.466.666.666.

El premio no se pagó porque, según la Superintendencia y la misma Empresa, esta última estaba en situación de iliquidez. 4. 2) Para el sorteo realizado, que estaba autorizado y vigilado por la Superintendencia, se ofreció un plan de premios de $5.200.000.000, dividido en tres fracciones, el cual, igualmente, contaba con aprobación por parte de la Superintendencia, según respuesta No. 401 de 9 de abril de 2008, a la petición de 12 de febrero del mismo año. 5. 3) El 21 de septiembre de 2007, es decir, 45 días después de haber realizado el sorteo, mediante Resolución 1561 la Superintendencia ordenó la liquidación de la Empresa “(…) reconociendo tardíamente que la Empresa no tenía los recursos para garantizar el plan de premios ofrecidos, circunstancia que ponía en riesgo la confianza pública y la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar (…)”. 6. 4) La Superintendencia “(…) conocía de tiempo atrás la situación de marchitamiento comercial, insolvencia, iliquidez e insuficiencia patrimonial (…) advertida por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en el acuerdo 10 de marzo 24 de 2006, e incluso había realizado visita oficial a la Empresa (…) durante los días 26 y 27 de febrero de 2007, esto es, 5 meses antes de realizarse el sorteo (…)”.

Igualmente, la Empresa presentó a la Superintendencia informe de gestión de 2006, en el cual anunció y advirtió de las dificultades patrimoniales, pero, a pesar de ello, permitió la realización de sorteos. 7. 5) La Superintendencia omitió el ejercicio de varias de sus funciones de inspección, vigilancia y control, atribuidas por la Ley 643 de 2001, la Ley 1122 de 2007, la Ley 715 de 2001, el Decreto 1018 de 2007 y el Decreto 1259 de 1994.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 4 de 20 8. 6) Lo anterior era clara evidencia de que la Superintendencia “(…) no ejerció oportunamente sus atribuciones legales para corregir las circunstancias señaladas o evitar que se realizaran sorteos, o tan siquiera llegó a advertir al público sobre la situación financiera de la Empresa, permitiendo así que [el demandante]. incauto comprador de dos fracciones del premio mayor, guardara ingenua confianza respecto de la transparencia del juego, la solvencia de la empresa y la seriedad del sorteo (…)”. 9. 7) Por su parte, el Ministerio, a través del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, no activó oportunamente los controles a los indicadores de gestión para medir la necesidad u oportunidad de intervenir a la Empresa.

En concreto, no emitió el concepto previo para aplicar la presunción del artículo 50 de la Ley 643 de 2001; no sometió, ni concertó con la Empresa un plan de desempeño para recuperar la viabilidad financiera e institucional (arts. 50 a 52, Ley 643 de 2001 y art. 5 Resolución 4738 de 2004); no hizo la recomendación perentoria de liquidación de la Empresa (art. 52 Ley 643 de 2001, art. 6 Resolución 4738 de 2004); no recomendó las medidas correctivas (art. 6 Resolución 4738 de 2004). 10. 8) La liquidación de la Empresa fue adelantada por la Fiduprevisora la cual, en respuesta de 9 de abril de 2008, indicó que (se trascribe) “(…) es imposible establecer una cifra exacta de la disponibilidad de recursos y bienes para el pago de los pasivos conforme a la prelación legal, y menos aún, cuando igual debe tenerse en cuenta el impacto que generan los costos administrativos de la liquidación, es decir, que desde ya se ha anunciado que el interés del grupo de damnificados ha sido burlado plenamente, pues no hay dinero para cubrir el pago de sus créditos, no privilegiados.” Por tanto, los daños y perjuicios sufridos son atribuibles a los incumplimientos y omisiones de las demandas. 1.2.

Posición de la parte demandada 11. El Ministerio contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Indicó que las funciones de inspección, vigilancia y control del sector de juegos de suerte y azar correspondía a la Superintendencia, y no al Ministerio. Por el contrario, las funciones reglamentarias, a su cargo, fueron satisfechas plenamente.

En relación con el incumplimiento del concepto de liquidación forzosa, del artículo 50 de la Ley 643 de 2001, indicó que no estaban dados los presupuestos normativos, dado que los acuerdos que previeron esa obligación eran de 2006 y 2007, sin que hubieran trascurrido 3 años consecutivos de pérdidas en la Empresa. Igualmente, precisó que los planes de desempeño no eran de su competencia, sino, según el artículo 5 de la Resolución 4738 de 2004, de la Superintendencia. Propuso como excepciones la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque carecía de funciones para intervenir en el asunto objeto del proceso. 3 Folios 51 a 56 del Cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 5 de 20 12. La Superintendencia contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones. Alegó que, según los hechos planteados, el daño se derivó de (se trascribe) “(…) el incumplimiento del pago en su totalidad por parte de la Empresa (…) por ello, dicho caso deberá ser ventilado ante la jurisdicción civil ordinaria (…)”.

Además, en estricto sentido, nunca se le negó el pago pues, en virtud del procedimiento de liquidación, se le pagaría teniendo en cuenta el orden de prelación. De este modo, (se trascribe) “(…) el demandante mal consider[ó] que la Superintendencia (…) e[ra] la encargada de velar por el pago efectivo del premio de la lotería, (…) es una atribución que se encuentra fuera de la ley (…)”. 13.

Igualmente, indicó que el demandante desconoció el trámite de (se trascribe) “(…) liquidación, atribuyendo funciones falsas y así mismo omisiones falsas dentro de los deberes legales (…)” de la Superintendencia. Propuso como como excepciones la “inexistencia de la obligación”, porque no tenía funciones de pago de loterías; la “falta de legitimación de la causa por pasiva”, la “inexistencia de una conducta o hecho dañoso de la Superintendencia”; la ausencia de nexo de causalidad; el hecho de un tercero y la “falta de competencia” de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 14.

La Fiduprevisora contestó la demanda5, en calidad de liquidador de la Empresa6, y se opuso a las pretensiones. Indicó que su rol era completamente ajeno al daño alegado en la demanda y, por tanto, que no se podía obviar que (se trascribe) “(…) mediante la Resolución No. 1561 de 21 de septiembre de 2007 la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación forzosa administrativa de la Empresa (…) designando a la Fiduciaria La Previsora S.A. como su agente liquidador. [Y que] mediante acta de Junta de Socios de 29 de agosto de 2008 se aprobó el informe final de cuentas del apoderado general para la liquidación, el cierre de la liquidación y la terminación de la existencia legal de la Empresa (…)”. 15.

En relación con el premio del demandante, precisó que el crédito era (se trascribe) “(…) de naturaleza quirografaria, tal como quedó clasificado (…) su pago deb[ía] realizarse a prorrata sobre el sobrante de la masa liquidable, sin consideración a sus causas, ni de sus fechas, ni de sus pruebas. (…) el liquidador no estaba obligado a cancelar obligaciones distintas a las calificadas y graduadas en la respectiva providencia y, obviamente, hasta donde alcancen pues (…) puede suceder (…) que queden obligaciones insultas (…)”.

Propuso como excepciones la “falta de legitimación por pasiva”; la “inexistencia del demandado”, por la liquidación de la Empresa; la “improcedencia de la acción de reparación directa” y la “inexistencia de la obligación indemnizatoria por falta de nexo causal”. 4 Folios 69 a 91 del Cuaderno 1. 5 Folios 97 a 114 del Cuaderno 1. 6 En el auto admisorio de 19 de diciembre de 2008, se dispuso “3.

Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al representante legal de la Previsora en su calidad de liquidador de la Empresa Nacional Lotería Departamentales LTDA (…)”. Folio 35 del Cuaderno 1. Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 6 de 20 1.3.

Sentencia recurrida 16. El 20 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia de primera instancia7, en la que (se trascribe): “Resuelve:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA MATERIAL, propuesta por la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones ya expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA COMO EXCEPCIONES los argumentos expuestos: Inexistencia de la obligación, inexistencia de una conducta o hecho dañoso de la Superintendencia Nacional de Salud, inexistencia del demandado, improcedencia de la acción de reparación directa, inexistencia de la obligación indemnizatoria por falta de nexo causal, excepción innominada propuestas, por las razones ya expuestas.

TERCERO: DECLARAR A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A NELSON LOZANO ROJAS, con ocasión del incumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que generaron el no pago del premio del Sorteo Extraordinario Nacional de lotería No. 029 del 4 de agosto de 2007, ofrecido por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA. hoy liquidada, de acuerdo al análisis contenido en la presente providencia.

CUARTO: CONDENAR A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a reconocer y pagar a favor de NELSON LOZANO ROJAS por concepto de PERJUICIOS MORALES la suma de OCHENTA (80) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA EJECUTORIA DE LA PRESENTE, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: CONDENAR A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a reconocer y pagar a favor de NELSON LOZANO ROJAS por concepto de PERJUICIOS MATERIALES la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($4.613.859.383,00) conforme lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: Las sumas reconocidas deberán ser canceladas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

OCTAVO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, ARCHIVAR, previas anotaciones secretariales de rigor.” 17. El Tribunal, en el estudio de los presupuestos procesales de procedencia de la acción, concluyó que (se trascribe) “(…) el Ministerio de Salud y Protección Social no se enc[ontraba] legitimado materialmente en el proceso, por cuanto no participó en los hechos (…)”.

Por su parte, en relación con la Superintendencia y la Empresa, a través de la Fiduprevisora, concluyó que (se trascribe) “(…) participaron directamente en los hechos que d[ieron] origen a la demanda, al haber adelantado trámites administrativos de intervención a la Empresa (…)”, por tanto, estaban legitimadas en la causa. 18. Indicó que el problema jurídico era si las demandadas legitimadas eran responsables (se trascribe) “(…) a raíz del no pago que le correspondía recibir 7 Folios 474 a 499 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 7 de 20 como ganador de la Lotería Sorteo Extraordinario Nacional del 29 de agosto de 2007.” Como tesis de solución, indicó que la Superintendencia sí era responsable del daño sufrido por el demandante, porque el no pago del premio era una carga que no debía soportar (se trascribe) “(…) máxime porque la Superintendencia conocía las irregularidades económicas que se presentaban desde el comienzo en la Empresa que ofrecía juegos de suerte y azar, no ejerciendo sus funciones de inspección, vigilancia y control debidamente, adoptando medidas contundentes que evitaran el suceso (…)”. 19.

Consideró, en relación con el daño, que (se trascribe) “(…) se enc[ontraba] suficientemente demostrado y es aceptado por las partes que el señor Nelson Lozano Rojas fue el ganador del premio del sorteo 29 del 4 de agosto de 2007, de la Lotería Sorteo Extraordinario de Colombia de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA (…) Dicho premio no fue cancelado porque la Empresa (…) no contaba con los recursos económicos para resplandor el plan de premios que estaba ofreciendo al público (…)”. 20.

En relación con la falla del servicio, y con base en las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que (se trascribe) “(…) se enc[ontraba] demostrado que la Empresa (…) hoy liquidada, desde su creación presentó falencias presupuestales para llevar a cabo el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar y, desde el año 2004, estaba presentando un déficit y pérdidas, por lo que no contaba con capital que respaldara los sorteos que ofrecía al público y lo que, indudablemente, generó que no cancelara los premios ganados el 4 de agosto de 2007, entre ellos el obtenido por el demandante (…)”. 21.

En relación con la atribución del daño a las demandadas, concluyó que (se trascribe) “(…) no puede predicarse responsabilidad de la Fiduciaria la Previsora S.A. porque simplemente intervino como liquidadora de la Empresa (…)”. Mientras que, en relación con la Superintendencia, concluyó que (se trascribe) “(…) tenía como función inspeccionar, solicitar, requerir y confirmar la situación de la Empresa que ofrecía el sorteo; como función de vigilancia, iniciar las investigaciones administrativas para establecer posibles irregularidades que se presentaban dentro de la misma desde su constitución y, por último, su función de control, ordenando los correctivos a tiempo, necesarios para contrarrestar la situación crítica.” 22.

Concluyó que la falla del servicio era clara porque la Superintendencia (se trascribe) “(…) pretendió corregir las falencias ordenando la liquidación de la Empresa (…) sin embargo, ya se había generado las consecuencias desfavorables para (…) el aquí demandante.” Por tanto, el actor no estaba en la obligación de soportar el no pago del premio porque (se trascribe) “(…) e[ra] claro que la Superintendencia (…) incurrió en tardanza y debilidad para intervenir la empresa que presentaba déficit económico y que seguía ejerciendo la actividad de juegos de surte y azar, las medidas (…) se tornaron Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 8 de 20 ineficaces, posteriores y tardías a la ocurrencia del daño sufrido por el demandante, por irregular actuación de la demandada (…)”. 23.

Según las pruebas obrantes, condenó al pago de los siguientes perjuicios: 1) daño moral, por la suma de 80 salarios mínimos mensuales vigentes; 2) perjuicio material, correspondiente al valor del premio de las dos fracciones indexado, es decir, $4.613.859.383. Negó los perjuicios por daño a la vida en relación porque las pruebas (se trascribe) “(…) no dan cuenta de afectaciones sufridas (…) durante el tiempo que [fue] negado el pago del premio de lotería [distintas] a las reconocidas por concepto de perjuicio moral, pues se limit[ó] a reseñar sufrimientos emocionales (…)”. 1.4.

Recursos de apelación 24. La Superintendencia presentó recurso de apelación8 en el que solicitó la revocatoria de la sentencia, por considerar que (se trascribe) “(…) fue erigida por el fallador de instancia sobre 2 premisas equivocadas, a saber: i) la supuesta existencia de una falla del servicio por el presunto ejercicio retardado e inoportuno de las funciones a cargo de la Superintendencia (…) ii) la presunta existencia de un daño antijuridico sufrido por el demandante.” 25.

Alegó que no había falla del servicio porque (se trascribe) “(…) la competencia de la Superintendencia (…) gravitaba en el marco legal que regulaba el proceso de intervención con fines de administración o de liquidación, estando supeditada a respetar a cabalidad las etapas que dicho proceso exige. (…) el hecho de que se evidenciara por parte de la Superintendencia (…) que una empresa que participe en el mercado de juegos de suerte y azar present[aba] pérdidas, no e[ra] óbice para que dicha presunción impid[iera] el respeto por los trámites legales y procedimentales que conlleva[ba] el proceso de intervención forzosa (…)”. 26.

Indicó que la Superintendencia fue diligente porque desde 2006 requirió a la Empresa para que tomara las medidas correctivas, dado que las pérdidas superaban el 50% del capital social y, desde febrero de 2007, inspeccionó la actividad de la Empresa. Por tanto, su intervención no fue tardía, (se trascribe) “(…) cosa diferente es que, como resultado de su actividad constitucional y legal, la Superintendencia (…) ten[ía] que desplegar una serie de trámites y procesos (…) que garanti[zaran] el debido proceso, el derecho de defensa, la doble instancia (…)”.

Por tanto, en ejercicio de sus funciones, y ante el riesgo que corría la transferencia de recursos para el sector salud, la Superintendencia decidió adelantar la toma de posesión para liquidar la Empresa; sin embargo, mal podría garantizar el pago efectivo a todos los acreedores. 27. Alegó que, en nuestro ordenamiento jurídico, una carga legítima que deben soportar los ciudadanos es que, producto de procesos de intervención 8 Folios 501 a 514 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 9 de 20 para liquidación, el cobro de las acreencias se deba surtir ante el agente liquidador. Por tanto, (se trascribe) “(…) el daño que invocó el demandante no e[ra] antijuridico, pues las mismas disposiciones normativas impo[nían] desigualdad jurídica de los acreedores dentro del proceso de liquidación forzosa.” 28.

El demandante presentó recurso de apelación9, en el que se opuso a la negativa del reconocimiento de los perjuicios de “vida en relación”. Alegó que su vida (se trascribe) “(…) ha sido radicalmente diferente a la que se merecía por suerte del destino, de modo tal que, siendo un hombre rico, ha debido continuar viviendo en la pobreza (…) como se deduce de las declaraciones allegadas (…) la comunidad que lo rodeaba, sus amigos y familiares, las personas con quien negociaba, lo tildaron de tacaño, avaro y miserable (…)”.

Como prueba de ello, relacionó apartados de las declaraciones de los testigos que indicaban las amenazas que recibió, las calificaciones de tacaño y el decaimiento anímico que sufrió. 1.5 Trámite relevante en segunda instancia 29. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino10 y solicitó que se revocara la Sentencia porque la Superintendencia, según el material probatorio, ejerció de forma diligente y oportuna sus funciones de inspección, vigilancia y control, pues agotó las etapas previstas normativamente para la intervención de la Empresa.

En relación con el pago del premio, indicó que no había prueba de que el demandante hubiera presentado para cobro los billetes de lotería, ni que hubiera presentado sus acreencias ante el agente liquidador (Fiduprevisora) para su graduación, conforme a la ley. 30. En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante11 solicitó adicionar la sentencia y reconocer todos los perjuicios pretendidos.

La Superintendencia12 insistió en los argumentos de la apelación y solicitó la revocatoria de la Sentencia. El Ministerio Publico13 solicitó confirmar la Sentencia porque (se transcribe) “(…) se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado en cabeza de la Superintendencia (…)” pues quedó acreditado el daño, la omisión de la Superintendencia por permitir la realización del sorteo, a pesar de que la Empresa no tenía liquidez, y el nexo causal. 9 Folio 519 a 525 del Cuaderno del Consejo de Estado 10 Folios 562 a 568 del Cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 611 a 616 del Cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 618 a 628 del Cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 594 a 610 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 10 de 20 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia - 2.2. El daño - 2.3. Falla del servicio de la Superintendencia – 2.4.

Liquidación de perjuicios - 2.5. Sobre la condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia 31. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda14, porque el daño derivado del no pago del premio al actor es atribuible a la Superintendencia por haber omitido el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control de la Empresa, en relación con el sorteo realizado.

Por tanto, la Superintendencia es responsable de los perjuicios causados y probados. 32. La Sala confirmará las decisiones de no declarar la responsabilidad de la Empresa y de declarar la falta de legitimación en la causa del Ministerio, porque ninguna de ellas fue objeto de apelación por el demandante. 2.2. El daño 33. El daño, consistente en la lesiones patrimoniales y no patrimoniales sufridas por el demandante por el no pago del premio del sorteo 29 de 4 de agosto de 2007, realizado por la Empresa, está demostrado, contrario a lo afirmado por la ANDJE y por la Superintendencia. En el expediente obra: 1) copia auténtica de 2 fracciones de la lotería del Sorteo Extraordinario Nacional 29 de 4 de agosto de 2007, serie 207, numero 515515; 2) Certificado suscrito por el gerente de la Empresa, en el que consta que recibió del demandante, el 10 de agosto de 2007, las fracciones 1 y 2 del billete de lotería ganador serie 297, número 515516; 3) Copia del oficio GE-2006-0468, de 3 de octubre de 2007, mediante la cual DATALASER LTDA, consultora contratada por la Empresa, confirmó la autenticidad de las fracciones de lotería aportadas por el demandante17. 34.

Además, 4) mediante Resolución 3 de 16 de enero de 2008, la acreencia del demandante fue aceptada por monto de $3.466.666.666 y graduada en el quinto orden de prelación – quirografarios18. Sin embargo, 5) en la “Rendición final de cuentas del apoderado general para la liquidación” de la Empresa, de 29 de agosto de 2008, se concluyó que (se trascribe) “[a] 3 de octubre [de 2008], fecha en la que se realizó el cierre contable de la Empresa presentaba en sus Estados Financieros un patrimonio negativo por valor de $ - 3.125.973.070,52, valor que al momento del cierre final de la liquidación de la 14 La demanda, presentada el 16 de octubre de 2008, fue oportuna porque el sorteo se realizó el 4 de agosto de 2007 y, según la normativa aplicable (artículo 7 del Decreto 2975 de 2004), los premios debían pagarse dentro de los 30 días calendario siguientes a la presentación del billete.

El demandante presentó solicitud de pago el 10 de agosto de 2007 (Folio 7 del Cuaderno de pruebas No. 1). Por tanto, tuvo conocimiento de las acciones y omisiones que alegó como fuente del daño el 10 de septiembre de 2007. Así, la demanda se radicó dentro de los 2 años exigidos por el numeral 8 del artículo 136 del CCA. 15 Folios 5 y 6 del Cuaderno de pruebas No. 1. 16 Folio 7 del Cuaderno de pruebas No. 1. 17 Folios 8 y 9 del Cuaderno de pruebas No. 1. 18 Folios 174 y 175 del Cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 11 de 20 Empresa, después de haberse reconocido acreencias y depurado los Estados Financieros arrojó un valor patrimonial negativo por valor de $ - 9.488.125.728,83”19.

Igualmente, 6) el 25 de septiembre de 2008, el mismo agente liquidador informó que no se cancelaron premios a ningún ganador del sorteo del 4 de agosto de 2007, porque el valor de los activos de la Empresa correspondía a $19.641.15020. Las demandadas no se opusieron al contenido de los anteriores documentos, ni solicitaron o aportaron pruebas tendientes a demostrar el pago efectivo del premio al demandante. 2.3.

Falla del servicio de la Superintendencia 35. El demandante identificó la fuente del daño en las omisiones de las demandadas. Entre estas, indicó que la Superintendencia desatendió sus competencias normativas porque autorizó y permitió la realización del sorteo No. 29, de 4 de agosto de 2007, y de su plan de premios, sin tener en cuenta (omisión) el estado de iliquidez de la Empresa, el cual conocía con anterioridad, en virtud de los informes de gestión de 2004 a junio de 2006, que daban cuenta del estado crítico del patrimonio de la Empresa, por sus pérdidas operacionales acumuladas.

En consecuencia, para demostrar la existencia de una falla del servicio por parte de la Superintendencia se debía probar el incumplimiento, parcial o total, de sus obligaciones normativas o contenido obligacional21. 36. El actor alegó que la Superintendencia omitió el ejercicio de sus competencias respecto de la Empresa porque, entre otras funciones, no ejerció o ejerció irregularmente aquellas previstas en: 1) el Decreto 1259 de 1994, vigente para el momento de los hechos, pues no veló porque la Empresa suministrara información necesaria de sus operaciones a los usuarios (artículo 5, numeral 16), ni emitió las órdenes correctivas o de saneamiento para suspender oportunamente el sorteo del 4 de agosto de 2007 (artículo 7, numeral 8); 2) el Decreto 1018 de 2007, vigente para el momento de los hechos, sobre inspección, vigilancia y control del juego de suerte y azar (artículo 6, numeral 16), no realizó visitas a la Empresa para obtener conocimiento integral de su situación administrativa, financiera y operativa (artículo 16, numeral 26), no emitió las órdenes correctivas o de saneamiento para suspender oportunamente el sorteo del 4 de agosto de 2007 (artículo 8, numeral 8); 3) la Ley 643 de 2001, en relación con el mantenimiento del margen de solvencia de las entidades operadoras de los juegos de suerte y azar y con la intervención para evitar defraudación del público (artículo 45, literales a y d, vigente para 19 Página 57 de la Rendición de Cuentas Final del apoderado general para la liquidación de la Empresa.

Folio 199 del Cuaderno 1. 20 Folio 174 del Cuaderno de pruebas No. 2. 21 Sobre el contenido obligacional ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 7 de septiembre de 2023, Exp. 60.460; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 1 de marzo de 2023, Exp. 55.510;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de octubre de 2022, Exp. 55.250; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2021, Exp. 53.977; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 08 de octubre de 2021, Exp. 49.217.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 12 de 20 el momento de los hechos); 4) la Ley 1122 de 2007, por desatender el contenido de la función de control, al no ordenar los correctivos para superar la situación crítica de la Empresa (artículo 35, literal c). 37.

La Superintendencia, en su apelación, alegó que su competencia “(…) gravitaba en el marco legal que regulaba el proceso de intervención con fines de administración o de liquidación, estando supeditada a respetar a cabalidad las etapas que dicho proceso exige (…)”, con base en ello, señaló que no hubo falla del servicio. No obstante, como se ha expuesto, los reproches planteados en la demanda se refirieron a la omisión de comprobar y verificar la configuración de los requisitos normativos para realizar el sorteo del 4 de agosto de 2007, ante el estado de iliquidez de la Empresa, y no a la intervención con fines de liquidación, sobre lo cual versaron los argumentos de la apelación de la Superintendencia. Entonces, al margen de la validez de esa última actuación, lo que en la demanda se alegó fueron las omisiones y acciones que permitieron la realización del juego de suerte y azar, las cuales están demostradas. 38.

En efecto, en el expediente obra prueba de que: 1) la Empresa realizó el Sorteo No. 29, el 4 de agosto de 2007, en el que se vendieron 70.056 billetes, de los cuales 29.694 resultaron ganadores, en montos correspondientes al plan de premios de 200722, del cual el demandante resultó ganador de 2 fracciones; 2) la Empresa y el sorteo en cuestión estaban vigilados por la Superintendencia23; 3) la Empresa obtuvo calificación “insatisfactoria”, en el año 2005, en relación con sus excedentes mínimos de operación y rentabilidad, el margen requerido de solvencia, el margen de solvencia y el patrimonio técnico, según el Acuerdo 11 de 2006 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar24; 4) igual ocurrió en el año 2006, donde obtuvo calificación “insatisfactoria” en los mismos criterios25; 5) el estado crítico fue confirmado por la misma Empresa, a través del “Informe Ejecutivo de Gestión Año 2006”26 y 6) la Superintendencia conocía de esa situación27 y, por tanto, de la iliquidez de la Empresa para responder con sus pasivos y con los premios ofertados, incluido el del demandante. 39.

La Sala encuentra particularmente relevantes las consideraciones y conclusiones contenidas en el citado “Informe Ejecutivo de Gestión”, en el cual la Empresa indicó que, para el 2006, derivado de los ejercicios de los años anteriores (se trascribe): 22 Oficio de la Empresa, de 9 de abril de 2008, al que se adjuntó el plan de premios de 2007.

Folios 64 a 68 del Cuaderno de pruebas No. 1. 23 Reverso de las 2 fracciones adquiridas por el demandante. Folios 5 y 6, reverso, del Cuaderno de pruebas No. 1. 24 Acuerdo 11 de 2006, del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar “Por el cual se realiza la evaluación de los operadores de Lotería Tradicional o Billetes para el periodo comprendido entre 1 de enero al 31 de diciembre de 2005”.

Folios 333 a 343 del Cuaderno 1. 25 Acuerdo 23 de 2007, del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar “Por el cual se realiza la evaluación de los operadores de Lotería Tradicional o Billetes para el periodo comprendido entre 1 de enero al 31 de diciembre de 2006”. Folios 334 a 351 del Cuaderno 1. 26 “Informe Ejecutivo de Gestión Año 2006” de la Empresa.

Folios 17 a 60 del Cuaderno de pruebas No. 2. 27 “Informe de gestión Sorteo Extraordinario Nacional 2004-2006/06/30”, elaborado por la Dirección General para el Control de Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud. Folios 13 a 61 Cuaderno de pruebas No. 1. Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 13 de 20 “(…) no obstante a que las ventas crecieron de manera considerable y significativa no logramos alcanzar el punto de equilibrio entre ingresos y gastos (…) Consecuente con la evaluación de las ventas y los costos y gastos obtenidos al final de la vigencia fiscal, el resultado obtenido fue una pérdida en la actividad económica y social de 479.5 millones.

Situación que genera una preocupación por la sumatoria y la acumulación de pérdidas (…) La situación de resultados del ejercicio se refleja en la gráfica No. 003 que denominamos “Comportamiento de la actividad”, en la cual muestra pérdidas así: 953.9 año 2004, 685.4 año 2005 y 479.5 año 2006. (…) CAPITULO II ESTADO Y FUTURO DE LA EMPRESA (…) la empresa continua en cuidados intensivos (…) La situación que padece la empresa se deriva de muchas causas, pero en especial por los motivos siguientes: • La creación como empresa se hizo sin capital inicial de trabajo y la ejecución de los primeros once sorteos registró cuentas por pagar de más de 3.400 millones de pesos y pérdidas acumuladas a junio 30 de 2005 en cuantía superior a 2.589 millones de pesos. • La empresa inició actividades sin capital de trabajo, pues el aporte a capital fue solo 16 millones.

(…) • Proyección de ingresos y gastos desde el inicio de la creación de la empresa con exagerado optimismo, lo cual conllevó a que se comprometieran gastos que excedieran sobre los ingresos recibidos. (…) • La empresa a la fecha no ha logrado llegar al punto de equilibrio entre sus ventas y gastos indispensables para la operación. (…) • La empresa no posee liquidez para responder por el pasivo existente.

El total del pasivo es de inmediata exigibilidad y los compromisos a corto plazo no pueden ser atendidos con los recursos disponibles. • La empresa no cuenta con respaldo alguno para pagar el premio mayor en caso de quedar en poder del público. • Los indicadores financieros: liquidez, endeudamiento, rentabilidad y apalancamiento se encuentran por debajo de los estándares empresariales.

No hay disposición de margen de solvencia, ni patrimonio técnico. (…) • Durante la presente vigencia fiscal la pérdida del ejercicio fue de 579.5 millones (…) LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD Teniendo en cuenta que la Honorable Junta de Socios puede optar por decidir la exclusión de socios de la sociedad, es necesario que se tenga en cuenta que los datos registrados a diciembre 31 de 2006 [son] de 3.404,5 millones, y si deciden liquidación definitiva, las obligaciones existentes pasarían a registrar una cuantía de 4.001 millones a marzo 12 de 2007, según Cuadro No. 007 (…) REDUCCIÓN PLAN DE PREMIOS Teniendo en cuenta que los premios en poder del público durante la vigencia 2006 creció en 76 por ciento y ante la falta de reserva técnica para el pago del Premio Mayor, se tiene previsto proponer ante la Junta Directiva, previo concepto de la SuperSalud, disminuir de 5.200 a 4.000 millones el Premio Mayor y de manera proporcional el valor actual del plan de premios.

(…)” 40. A pesar de lo anterior, es decir, de que la situación financiera de la Empresa era evidentemente crítica en el año 2006; de la carencia de recursos para pagar el premio mayor del año 2007; de que los indicadores financieros se encontraban “por debajo de los estándares empresariales”; de que la misma Empresa alegaba la inexistencia de “márgenes de solvencia, ni patrimonio técnico”, en suma, de que la Empresa reconoció, en su Informe de Gestión, que estaba “en cuidados intensivos” y explicaba las causas que llevaron a esa Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 14 de 20 situación, la Superintendencia no ejerció adecuadamente sus funciones de inspección, vigilancia y control en relación con el Sorteo Extraordinario Nacional No. 29 de 4 de agosto de 2007, del cual el demandante resultó ganador de 2 fracciones. 41.

Por tanto, la Sala concuerda con el Tribunal en el sentido de que la Superintendencia, en virtud del (se trascribe) “(…) informe de gestión elaborado en el año 2006 era conocedora de la irregularidad que se presentaba en el interior de la empresa y de las pérdidas económicas que poseía, es decir, lo conoció con anterioridad a la materialización del daño y no adoptó las medidas necesarias, efectivas, determinantes y contundentes en ejercicio de su función de control, para evitar que la empresa siguiera ofreciendo los premios y recaudando el dinero (…)”. 42.

Para la Sala, entonces, la falla del servicio está demostrada porque la Superintendencia omitió o ejerció de forma irregular o tardía sus funciones28 de: 1) “vigilar (…) el mantenimiento del margen de solvencia” en los juegos de suerte y azar (literal a, artículo 45 de la Ley 643 de 2001), el cual, era claramente insuficiente para garantizar el derecho de los apostadores29, según el Informe de Gestión citado; 2) “intervenir (…) las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público” (literal d, artículo 45 de la Ley 643 de 2001, vigente para el momento de los hechos), pues no intervino oportunamente, a pesar de que el margen de solvencia de la Empresa era claramente insuficiente, y ello generaba un claro riesgo de defraudación, que finalmente se materializó; 3) “ejercer inspección, vigilancia y control, sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” (artículo 6, numeral 16 del Decreto 1018 de 2007); 4) “emitir órdenes de inmediato cumplimiento necesarias para que suspendan prácticas ilegales o no autorizadas, adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento” (numeral 8, artículo 8 del Decreto 1018 de 2007 y numeral 8, artículo 7 del Decreto 1259 de 1994), porque, a pesar de conocer la crítica situación financiera de la Empresa, que se remontaba a 2004, y de la cual tenía 28 “La falla del servicio se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado o, en términos generales, la violación de la ley.

Bajo este régimen de responsabilidad subjetiva, al demandante le corresponde demostrar (i) un daño, (ii) una conducta activa u omisiva de la Administración y (iii) la relación de causalidad entre esta y aquel. La conducta constitutiva de falla del servicio debe ser tardía, irregular, ineficiente o ausente. Determinar el contenido obligacional a cargo del Estado exige que se identifiquen las leyes o reglamentos que gobiernan la actividad pública que se alega como causa del daño. La falla del servicio surge, entonces, a partir de la comparación entre los deberes del Estado frente a una función determinada –marco normativo– y la conducta –por acción u omisión– asumida en cada evento.

Sin embargo, el Estado no puede considerarse un «asegurador universal» o que de presentarse una omisión se configura la responsabilidad extracontractual de manera automática. El deber de intervención o iniciativa del Estado no es absoluto, pues está condicionado a la disponibilidad de recursos económicos y humanos, a la capacidad institucional y al complejo funcionamiento del aparato estatal.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de mayo de 2024, Exp. 60.160. 29 Normativamente, está “(…) dentro de las funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, la de vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de la empresas administradoras de los juegos de suerte y azar, lo que, según lo expuesto en el acápite anterior, implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para garantizar los derechos de los apostadores, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora de lotería en el tiempo.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 38.815.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 15 de 20 conocimiento, al menos, desde marzo de 200630, que confirmó en octubre de 2006, mediante el “Informe de Gestión de 2006” y que, con ocasión de sus propias actuaciones, desde febrero de 200731, terminó de comprobar, solo hasta el 4 de septiembre de 2007 ordenó la “suspensión de los sorteos autorizados”32 y, solo el 21 de septiembre de 2007 ordenó la “toma de posesión e intervención forzosa con fines de liquidación”33; 5) “velar porque las entidades vigiladas suministren a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” (numeral 16, artículo 5 del Decreto 1259 de 1994 y numeral 10, artículo 6 del Decreto 1018 de 2007), pues no obra prueba en el expediente de que la Superintendencia haya realizado gestiones para garantizar que, en el caso, los usuarios tuvieran información transparente para escoger la mejor opción del mercado; 6) “ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados” (literal c, artículo 35 de la Ley 1122 de 2007), porque, a pesar de conocer que la Empresa estaba en una situación financiera crítica, no ordenó correctivos para evitar la realización del Sorteo en cuestión y solo intervino con fines liquidatarios. 43.

Según el artículo 334 de la Constitución, el Estado colombiano es el director general de la economía y, con base en ese rol, puede intervenir de formas varias y perseguir fines distintos. En el caso del monopolio de los juegos de suerte y azar su decisión fue intervenir de forma más incisiva y fuerte, respecto de otros sectores de la economía o mercados, “con una finalidad de interés público o 30 La Empresa obtuvo calificación “insatisfactoria” en el año 2005, en relación con sus excedentes mínimos de operación y rentabilidad, el margen requerido de solvencia, el margen de solvencia y el patrimonio técnico.

Lo anterior, de conformidad con el Acuerdo 11 de 2006, del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar “Por el cual se realiza la evaluación de los operadores de Lotería Tradicional o Billetes para el periodo comprendido entre 1 de enero al 31 de diciembre de 2005”. Folios 333 a 343 del Cuaderno 1. 31 En la contestación de la demanda, la Superintendencia alegó que “Mediante oficio NURC 1020-2-462 del 28 de Julio de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud, requirió a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LÍDA, para que tomara medidas correctivas dado que las pérdidas superaban el 50% del Capital Social y no había dado cumplimiento con la obligación de transferir los recursos al sector salud.

Con Auto No. 119 de febrero 22 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, ordenó la visita inspectora a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA. Los días 26 y 27 de febrero de 2007, se realizó diligencia de inspección por parte de la Superintendencia a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA. Como resultado de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud, se constató que la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., presentó pérdidas durante (3) años consecutivos, correspondientes a 2004, 2005, 2006.

Aunado a la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar del Ministerio de la Protección Social, mediante Acuerdos 11 y 23 de 2006 y 2007, respectivamente, calificó la gestión, eficiencia y rentabilidad de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., obteniendo en la mayoría de sus ítems una calificación insatisfactoria.

Esta Superintendencia, determinó con los estados financieros que le EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS LTDA. Presentó al 31 de diciembre de 2006 un patrimonio negativo de 2.086,73 millones de pesos. Mediante oficio NURC 4039-1-0339611 DEL 4 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, ordenó la suspensión de los sorteos autorizados a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., como medida preventiva, con el propósito de evitar una defraudación al público.

La EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA., presentó recurso de reposición contra la citada medida preventiva, el cual fue desatado por esta Superintendencia mediante Resolución No. 1290 del 2008, confirmando la suspensión de los sorteos autorizados. La Superintendencia Nacional de Salud, ordenó con Resolución 01561 del día 21 de septiembre de 2007, la toma de posesión e intervención forzosa para liquidar la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA.” 32 Mediante oficio NURC 4039-1-0339611, referido en la contestación de la demanda y en los considerandos de la Resolución 1561 de 21 de septiembre de 2007 Folios 140 a 150 del Cuaderno de pruebas No. 1. 33 Mediante Resolución 1561 de 21 de septiembre de 2007, en la que, textualmente, citan las conclusiones del “Informe Ejecutivo de Gestión Año 2006” que ilustraban con claridad la situación crítica de la Empresa desde 2004.

Folios 140 a 150 del Cuaderno de pruebas No. 1. Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 16 de 20 social (…)”, de conformidad con el artículo 336 constitucional, lo cual explica el tipo de competencias que se atribuye a distintas administraciones públicas, entre ellas a la Superintendencia. 44.

Por tanto, si, en ejercicio de sus competencias, la Superintendencia hubiera intervenido, según sus facultades normativas, para suspender y/o impedir la realización del sorteo que, evidentemente, no cumplía con el margen de solvencia requerido34, el demandante no hubiera adquirido los billetes de un juego de suerte y azar, carente de recursos para pagar los premios, y no hubiera visto defraudada su confianza.

Lo anterior, en todo caso, no significa que en todos los sectores de la economía la solución sea la misma, pues el Estado no es un asegurador universal de las relaciones entre privados. 45. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra demostrado que la fuente eficiente y adecuada35 del daño36 sufrido por el demandante fue la omisión de las competencias atribuidas a la Superintendencia de inspección, vigilancia y control de la Empresa, en su condición de operador de juegos de suerte y azar.

Lo anterior porque existe nexo causal entre el daño probado (no pago del premio) y las omisiones de la Superintendencia (permitir la realización del sorteo, a pesar de la iliquidez de la Empresa por el evidente y probado no mantenimiento de sus márgenes de solvencia). 46. Al respecto, esta Corporación, con base en la teoría de la casualidad adecuada, ha concluido que para que proceda la declaratoria de responsabilidad por omisión administrativa se requiere de dos elementos37, 34 Normativamente, está “(…) dentro de las funciones atribuidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, la de vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de la empresas administradoras de los juegos de suerte y azar, lo que, según lo expuesto en el acápite anterior, implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para garantizar los derechos de los apostadores, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora de lotería en el tiempo.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 38.815. 35 “Debe recordarse que, en materia de lo contencioso administrativo, de una parte, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp.19.417. 36 Las condiciones de existencia del daño son “(…) los elementos necesarios para que el daño exista.

Se menciona entonces que el daño debe ser personal, directo y cierto. El carácter directo del daño se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio: el daño es entendido como la alteración material exterior y el perjuicio como las consecuencias de dicha alteración; el carácter directo es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del daño.” Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004, Exp.

D-4695. 37 “(…) una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido -o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa- al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado -por omisión- del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

(…) son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse -temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 27.434.

Teoría de la casualidad adecuada sistemáticamente reiterada, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 23 de mayo de 2024, Exp. 05001233300020230019601; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 11 de octubre de 2023, Exp. 50.378;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de mayo de 2023, Exp. 51.864; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 31 de marzo de 2023, Exp. 61.616, entre otras. Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 17 de 20 primero, una obligación normativa de la demandada que no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente y, segundo, la virtualidad jurídica de que el eventual cumplimiento habría interrumpido el proceso causal de generación del daño: en el caso, ambos presupuestos se cumplen pues, si de la cadena causal se suprimieran las probadas omisiones en que incurrió la Superintendencia, de sus competencias de inspección, vigilancia y control, el daño no habría ocurrido. 47.

Por tanto, la Sala encuentra que ni el cargo relativo a la inexistencia de la falla del servicio, ni el referido a la inexistencia del daño antijurídico, planteados en la apelación de la Superintendencia, están llamados a prosperar. 48. Así las cosas, la Sala confirmará que la responsabilidad por los daños sufridos por el demandante es imputable a la Superintendencia, la cual deberá reparar los perjuicios que ocasionó. En consecuencia, se pasa a analizar la liquidación y condena por los perjuicios morales y materiales, y la cabida de la condena por “daños a la vida en relación”. 2.4.

Liquidación de perjuicios 49. En su apelación, el demandante solicitó que se modificara la sentencia de primera instancia para que reconociera los perjuicios a la “vida en relación”. De conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Corporación38, el daño a la vida de relación es un perjuicio que se encuentra comprendido en el “daño a la salud o fisiológico”, solo en los casos donde, precisamente, “el daño se origin[ó] en una lesión psíquica o física de la persona”, pero no en otras tipologías de daño, según la misma Sentencia de Unificación39.

En el presente caso, el daño alegado y demostrado no consistió en ese tipo de afección y, por tanto, el daño a la vida de relación se trata de un perjuicio susceptible de pronunciamiento judicial. 50. En la apelación se cuestionó la valoración de los testimonios de Rigoberto Galindo Neuta, Henry Bonilla y Yuber Andrés Cosme Lozano. Sin embargo, la Sala considera que esos testigos relatan, precisamente, tal como lo trascribió el apelante, que el demandante sufrió afecciones emocionales, desasosiego, temor, zozobra porque (se trascribe) “(…) lo que creyó ser una ilusión fue una 38 Las reglas sobre tasación en caso de lesiones permanentes y temporales y las reglas de excepción fueron adoptadas en las Sentencias de 28 de agosto de 2014, expedientes 28832 y 31172.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 28.832 y Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 31.170. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 31.170.

Consideraciones que han sido reiteradas, precisamente, en casos de daños a la salud: “De conformidad con la sentencia de unificación, el perjuicio a la salud se divide en una faceta objetiva -relacionado con la afectación física- y una faceta subjetiva en la que se tiene en cuenta, entre otros factores, “la anormalidad de la estructura o función psicológica”, “la restricción de la capacidad para realizar una actividad rutinaria”, “los factores sociales, culturales u ocupacionales”, la edad, el sexo y aquellos “que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima directa””.

Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de septiembre de 2023, Exp 52.713. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 11 de octubre de 2023, Exp 60.705; Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de septiembre de 2023, Exp 60.705;

Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 4 de septiembre de 2023, Exp 56.977; Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 18 de 20 gran tragedia (…) él estaba muy ilusionado, él me dijo que iba a ayudar amigos de él (…) [el demandante se veía] triste, angustiado, desesperado (…) lo amenazaron de muerte (…) lo tratan de tacaño (…) le decían medio millón (…)”40.

Además, “(…) a cada ratico que sal[ía] le d[ecían] medio millón, tacaño (…) le dicen que ya le pagaron que por qué es tan tacaño que él se va a morir y nada se va a llevar (…) lo he encontrado llorando en un cuarto, él contándome que él no se ganó una lotería, se ganó fue un problema (…)”41. Producto del no pago del premio “(…) le d[ecían] michigato, avaro, todavía se aguanta los insultos de la gente, y ya con esa desilusión que tuvo, sabiendo que no le van a pagar el premio, pues le acarreó muchos problemas en la vida personal (…) se entregó al trago, casi se le acabó el hogar y tuvo depresión, tanto que uno lo encontraba llorando solo (…)”42. 51.

En relación con esos testimonios, la Sala concuerda con el Tribunal en el sentido de que los perjuicios que se alegaron por concepto de daño a la “vida en relación” son los mismos que se alegaron y reconocieron por concepto de daño moral, pues el demandante no probó perjuicios adicionales. Es decir, si bien quedó probada la congoja, el sufrimiento, el malestar y la tristeza alegados por el demandante, producto del trato que recibió de sus amigos y familiares, por no haber recibido el premio o no haberlo compartido con ellos, lo cierto es que esos perjuicios constituyen daño moral43, no daño a la vida de relación. Por tanto, la Sala no accederá a la apelación y confirmará la condena impuesta. 52.

El Tribunal condenó por concepto de daño moral al pago de 80 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia. Al respecto, la Sala revisará la condena impuesta porque la Superintendencia apeló su responsabilidad y, por tanto, también los perjuicios concedidos. 53. El Tribunal condenó por un monto de perjuicios morales igual, y sin justificación alguna, a aquel reconocido en asuntos donde se indemniza el perjuicio moral derivado de afectaciones, objetivamente, más graves que la sufrida por el demandante como, por ejemplo, los casos de lesiones personales o muerte44 y de privación injusta de la libertad45, según los criterios unificados que ha adoptado esta Corporación. 40 Testimonio de Rigoberto Galindo Neuta.

Folio 186 del Cuaderno de pruebas No. 1. 41 Testimonio de Henry Bobadilla, Folios 187 y 188 del Cuaderno de pruebas No. 1. 42 Testimonio de Yuber Andrés Cosme Lozano, Folios 189 y 190 del Cuaderno de pruebas No. 1. 43 “De acuerdo con la jurisprudencia unificada de la Sección, el daño moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.” Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 17 de junio de 2024, Exp. 62.821.

En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de abril de 2024, Exp. 58.152; Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 9 de julio de 2021; entre otras. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 46.681.

Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 19 de 20 54. Dado que el perjuicio moral por afectaciones derivadas del no pago del premio del juego de surte y azar no se presume, su reconocimiento solo puede derivarse de pruebas que demuestren su existencia y magnitud, con base en las pruebas testimoniales que se practicaron, citadas anteriormente, con ocasión del análisis del daño a la vida de relación, la Sala reitera que quedan demostradas la congoja, el malestar y la tristeza del demandante por el daño padecido y, por tanto, se modificará la condena y se reconocerá a su favor una suma equivalente a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (5 SMLMV), para la fecha de ejecutoria de la presente providencia, suma que la Sala considera suficiente, en ejercicio de su arbitrio iuris, para reparar el perjuicio moral derivado del daño que sufrió. 55.

Por concepto de perjuicios materiales, el Tribunal condenó al pago de $4.613.859.383, correspondientes al valor de 2 fracciones del premio mayor, actualizado a la fecha de la sentencia. En relación con ese valor, consideró que sería reconocido en su totalidad, sin descuento alguno (se trascribe) “(…) atendiendo a que la causa de la indemnización (…) obedece a un daño antijurídico causado por el no pago (…)”.

La Sala actualizará la condena (indexación) impuesta, que corresponde al valor de 2 fracciones del premio mayor del sorteo extraordinario de Colombia, de agosto 4 de 2007, del que es acreedor el demandante, como portador de dos fracciones del billete número 5155, de la serie 207. 56. La operación matemática arroja como resultado la suma de $7.746.421.407,5646, la cual será reconocida a favor del demandante, a título de perjuicios materiales (daño emergente) indexados.

La anterior condena, sin perjuicio de las deducciones tributarias y demás gravámenes que deban aplicarse a dicho valor, de conformidad con la normativa aplicable. 2.5. Sobre la condena en costas 57. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

46 Esta suma resulta de aplicar la fórmula establecida para ello por esta Corporación: VA = VH (IPC final/IPC inicial). Donde VA: Valor actualizado de la renta; VH: capital histórico o suma que se actualiza: $4.613.859.383; Índice final certificado por el DANE para septiembre de 2024, última fecha certificada al momento de la decisión: 144,02;

Índice inicial certificado por el DANE para agosto de 2005 -fecha de la sentencia de primera instancia-: 85,78. Radicado: 25000-23-26-000-2008-00459-01(56.069) Demandante: Nelson Lozano Rojas Demandado: Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma la Sentencia y modifica condena 20 de 20 PRIMERO: CONFIRMAR la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Superintendencia Nacional de Salud por el daño y los perjuicios causados al demandante, contenida en la Sentencia de 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, según las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: MODIFICAR la condena por concepto de perjuicios morales, contenida en el numeral cuarto de la Sentencia de primera instancia, la cual corresponde a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (5 SMLMV) para la fecha de ejecutoria de la presente providencia, según las consideraciones expuestas.

TERCERO: ACTUALIZAR, la condena por concepto de perjuicios materiales (daño emergente), contenida en el numeral quinto de la Sentencia de primera instancia, la cual corresponde al valor de $7.746.421.407,56, según las consideraciones expuestas. La anterior condena, sin perjuicio de las deducciones tributarias y demás gravámenes que deban aplicarse a dicho valor, de conformidad con la normativa aplicable.

CUARTO: CONFIRMAR los demás numerales de la parte resolutiva de la Sentencia de primera instancia, según las consideraciones expuestas.

QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

SEXTO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ (aclaración de voto) Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección