Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: BANCO DE COMERCIO EXTERIOR DE COLOMBIA - BANCÓLDEX S.A.S Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defectos sustantivo y violación directa de la Constitución SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra la sentencia de 7 de febrero de 2025, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que resolvió negar las pretensiones de la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 31 de octubre de 2024, la parte actora solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, supuestamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.), acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), igualdad (art. 13 C.P.), seguridad jurídica (Preámbulo y art. 83 C.P.), y el principio de legalidad (art. 6 C.P.), los cuales han sido vulnerados por la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B el 28 de agosto de 2024, dentro del radicado No. 1100133350142020-000422-00, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ANDRÉS ESPINOSA FENWARTH contra COLPENSIONES y BANCÓLDEX S.A. TERCERO.- ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B proferir una nueva sentencia que garantice los derechos Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 fundamentales vulnerados, y en la cual se confirme la sentencia del 18 de julio de 2022 proferida por el JUZGADO 14 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en estricto apego a la Constitución y la ley”. 2.
Hechos La parte demandante mencionó que el 30 de enero de 2018, el señor Andrés Espinosa Fenwarth interpuso demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Banco de Comercio Exterior de Colombia – Bancóldex S.A.S., con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Indicó que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá bajo el radicado n.° 11001-31-05-034-2018-00036-00.
Sin embargo, el 4 de noviembre de 2020 en audiencia inicial se declaró probada la excepción previa de la falta de jurisdicción y competencia, por lo que se procedió con la remisión del asunto con destino a la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo asignado por reparto al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá con radicado n.° 11001- 33-35-014-2020-00422-00.
Relató que el 18 de julio de 2022, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y agregó que contra dicha decisión el señor Espinosa Fenwarth interpuso recurso de apelación. Refirió que el recurso de alzada fue asignado a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante providencia de 28 de agosto de 2024 revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
Aludió que la decisión de segunda instancia otorgó a Colpensiones la facultad de ejercer mecanismos tendientes a la recuperación de los montos adeudados por las irregularidades causadas por Bancóldex, por concluir que era la encargada de emitir los certificados y allegar los aportes pensionales del señor Andrés Espinosa Fenwarth. Precisó que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sustentó su decisión bajo la premisa de que Colpensiones no tuvo en cuenta las doscientas veinte semanas trabajadas por el señor Espinosa en el Ministerio de Relaciones Exteriores como agregado comercial de la Misión Permanente de Colombia ante la ONU en Ginebra por el periodo comprendido entre 1989 a 1993, lo que afectó su historia laboral y, por ende, el derecho a la prestación social. 3.
Fundamentos de la acción Expresó que el asunto goza de relevancia constitucional por cuanto la autoridad judicial incurrió en graves errores que deben ser corregidos mediante la acción de tutela y manifestó que la providencia reprochada incurrió en un defecto sustantivo, al haber interpretado de manera errónea el marco normativo aplicable al caso, así como carece de motivación al concluir sin justificación que debía asumir las obligaciones del Fondo de Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Promoción de Exportaciones - PROEXPO.
Indicó que el error se deriva de la interpretación incorrecta de las siguientes disposiciones: • Decreto Ley 2016 de 1968, que en sus artículos 82, 83 y 84 establecía que los agregados comerciales eran funcionarios especializados adscritos a la misión diplomática que estaban subordinados por los jefes de la respectiva misión. • Decreto 1175 de 1976 que en el parágrafo 1º del artículo 28 señalaba que los agregados comerciales no tenían relación laboral con el Banco de la República ni con PROEXPO. • Ley 41 de 1975 que en su artículo 2º establecía que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarían y pagarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. • Decreto 10 de 1992 que dispuso que los agregados comerciales eran personal que prestaba sus servicios en las misiones en el exterior y el Decreto 274 de 2000, a través del que se estableció que las erogaciones de los agregados estarían a cargo de Fiducoldex.
Al respecto, consideró que la autoridad judicial accionada se apartó del marco normativo aplicable al caso e impuso una responsabilidad sin sustento jurídico, que lesiona el debido proceso y afecta el principio a la seguridad jurídica de Bancóldex. Mencionó que, en caso de lograr admitirse que la sociedad es responsable en el pago de las sumas adeudadas, en virtud de la delimitación realizada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien mediante sentencia SL-437 de 2018, sostuvo que “(…) por virtud del contrato de fiducia celebrado en 1992 entre estas entidades, la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiducoldex S.A., se hizo cargo del nombramiento, contratación y remuneración de los agregados comerciales sólo a partir de su constitución, razón por la cual la Corte ha optado por atribuir la responsabilidad, en el caso de agregados comerciales vinculados antes de esa fecha, en cabeza de Bancoldex (CSJ SL 799-2014, rad. 518115) (…)”, era factible concluir que las obligaciones pensionales causadas con posterioridad al 31 de octubre de 1992 debían ser asumidas por Fiducoldex.
A su vez, refirió que la sentencia objetada incurrió en una violación directa de la Constitución, al establecer una obligación que no corresponde a la Constitución Política y a las leyes vigentes, generando una carga desproporcionada e injustificada que ocasiona incertidumbre respecto de la distribución correcta de responsabilidad entre las entidades involucradas. 4.
Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, no rindió informe al asunto, aun cuando fue debidamente notificado de la admisión de la demanda. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.
Vinculados 5.1. Respuesta del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá El titular a cargo del despacho judicial rindió informe en el que sostuvo que la decisión proferida el 18 de julio de 2022, por la que se negaron las súplicas de la demanda obedeció a que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 el señor Espinosa Fenwarth no reunía los requisitos legales para efectuar el reconocimiento pensional.
Sobre la controversia tendiente a esclarecer quien fue el empleador del demandante, indicó que ello no fue objeto de debate. Respecto a la sentencia objeto de reproche, mencionó que, si bien respeta lo decidido, comparte el argumento planteado por la sociedad accionante relacionado con que se impusieron obligaciones que no fueron planteados en la demanda, debido a que el Tribunal accionado condenó a Bancóldex por los tiempos laborados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, sin dejar claro cuál era el alcance de las obligaciones para cada una de las entidades.
Lo que vulnera el debido proceso por no otorgar la oportunidad a la parte demandada en el proceso ordinario de ejercer su derecho a la defensa sobre los aspectos que se abordaron en la providencia cuestionada. Agregó que, si bien Colpensiones tenía conocimiento de las inconsistencias presentadas en la historia laboral, y pudo adoptar las medidas para trasladarle al nominador las consecuencias desfavorables de su mora, también lo es que la administradora no tiene la facultad para definir la entidad responsable de los aportes y, por tanto, la acción de cobro no resulta suficiente para resolver el caso en cuestión, pues ese aspecto debía ser definido de manera previa.
Resaltó que ese planteamiento no fue propuesto en la demanda, por lo que resultaba imposible acceder a las pretensiones e imponer cargas sobre un debate que no fue propuesto. Expuso que aunque la sentencia impuso la carga a la sociedad demandante de allegar los aportes pensionales del señor Espinosa Fenwarth, se echa de menos en la parte motiva de la providencia, las razones para llegar a esa conclusión y, en ese orden de ideas, el defecto alegado podría configurarse. 5.2.
Respuesta del señor Andrés Espinosa Fenwarth El apoderado judicial del señor Espinosa pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo. Al respecto, sostuvo que la parte motiva de la decisión cuestionada es clara sobre las razones de las condenas proferidas y las obligaciones que le corresponden a cada entidad. Consideró que la demanda no es procedente por cuanto no se cumplen los requisitos establecidos para debatir una providencia judicial, a lo que agregó que, el fin de la misma es que se dicte una nueva decisión con base en los intereses económicos de la sociedad demandante. 5.3.
Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones La directora de Acciones Constitucionales de la entidad se pronunció sobre los hechos que dieron lugar a la acción de tutela y solicitó que se declare improcedente la acción de Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tutela, por considerar que no se materializó ningún defecto o vulneración por parte del Tribunal accionado.
Refirió que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción de los derechos reclamados, teniendo en cuenta que la vía constitucional no se puede constituir en una tercera instancia para analizar el litigio. 5.4. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores El coordinador del grupo interno de trabajo de la oficina asesora jurídica de la entidad se pronunció sobre los hechos de la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela y se proceda con su desvinculación del trámite.
Refirió que la parte accionante no explicó de manera clara la vulneración alegada, en tanto la decisión cuestionada que le resultó desfavorable a la sociedad actora brindó las garantías procesales, sin que se pueda acudir al mecanismo constitucional como una instancia adicional. Agregó que, en armonía con los principios de unidad y seguridad jurídica, no se debe desconocer que en el acta de liquidación y terminación del contrato para la administración del Fondo de Promoción de Exportaciones - PROEXPO, se estableció que la encargada de asumir las obligaciones pensionales de los agregados comerciales era PROEXPO.
Sin embargo, debido a que a partir del 1° de enero de 1992 el Banco de Comercio Exterior asumió todos los derechos y obligaciones, es el responsable de atender el pasivo prestacional. 6. Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado mediante sentencia de 7 de febrero de 2025, decidió negar las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se incurrió en los defectos alegados.
Afirmó que la sentencia cuestionada consideró que el señor Espinosa Fenwarth laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 16 de agosto de 1989 al 15 de diciembre de 1993, periodo que no fue incluido dentro de su historia laboral, por lo que Colpensiones dispuso negar el derecho pensional. Así como que la autoridad judicial accionada afirmó que dicha negativa correspondió a que los documentos requeridos para el reconocimiento de la prestación debían ser entregados por Bancóldex y el Ministerio de Relaciones Exteriores, lo cual no sucedió, aunque se solicitaron en varias ocasiones.
En esa medida, expuso que las conclusiones a las que arribó el Tribunal accionado no obedecen a un capricho o arbitrariedad, sino que se basaron en la normatividad aplicable, sin que se configure una situación en la que se lesionen los derechos alegados. 7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual solicitó que se revoque la decisión y, en consecuencia, se acceda al amparo.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Reiteró que la providencia impugnada no valoró que el Tribunal accionado, sin justificación legal determinó que la sociedad debía asumir automáticamente las obligaciones del Fondo de Promoción de Exportaciones - PROEXPO, lo cual es contradictorio a lo señalado en el Decreto Ley 2016 de 1968 y Ley 41 de 1975, afectando el derecho al debido proceso y el principio a la seguridad jurídica.
Aludió que se viola la Constitución Política al imponer una obligación que no le corresponde a la demandante, creando una carga desproporcionada y ocasionando incertidumbre sobre la distribución de responsabilidades entre las entidades involucradas. Por lo que consideró que es necesario que se verifique la forma correcta y se corrija la decisión judicial reprochada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, acceder a la protección constitucional solicitada porque la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en 1 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico6;
(ii) Defecto procedimental absoluto7; (iii) Defecto fáctico8; (iv) Defecto material o sustantivo9; (v) Error inducido10; (vi) Decisión sin motivación11; (vii) Desconocimiento del precedente12 y (viii) Violación directa de la Constitución13. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 7 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 8 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 9 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 10 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 11 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 12 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 13 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4. Estudio y solución del caso concreto La sociedad Banco de Comercio Exterior de Colombia – Bancóldex S.A.S., presentó acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, con la sentencia de 28 de agosto de 2024, por la cual revocó la de 18 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional, luego de considerar que la autoridad judicial accionada resolvió el asunto bajo la normatividad aplicable, por lo que no encontró demostrados los defectos alegados por la demandante. En el escrito de impugnación, la sociedad actora reiteró los argumentos de la demanda de tutela, en esa medida, sostuvo que la decisión cuestionada incurrió en los defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución al desconocer la normatividad aplicable al caso, e imponerle la obligación de responder por los aportes del señor Espinosa Fernwerth, al concluir que debía hacerse cargo de las obligaciones del Fondo de Promoción de Exportaciones – PROEXPO.
El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.
(ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.
En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.
(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.
(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”16. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene 16 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”17.
En relación con la violación directa de la Constitución se configura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta Política. Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) al resolver el asunto se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;
(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este evento, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas, y cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales 18.
Precisado lo anterior y con el fin de resolver de fondo el asunto, se hará referencia a las principales actuaciones que se surtieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 11001-33-35-014-2020-00422-00. El señor Andrés Espinosa Fenwarth promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones n.° SUB186383 de 2017 y n.° DIR 22957 de 2017, por las que se negó el reconocimiento de la pensión de vejez.
El 18 de julio de 2022, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. En dicha oportunidad, precisó que “pese a que en la relación fáctica de la demanda se consignaron los oficios proferidos por Bancóldex y el Ministerio de Relaciones Exteriores, también lo es, que al revisar lo que se depreca en el presente litigio, no se evidencia que hayan pretensiones encaminadas a las referidas entidades a efectos de restablecer algún derecho a favor del actor tal y como quedó establecido en la audiencia inicial celebrada por este Despacho”.
Lo anterior, luego de sostener que el señor Andrés Espinosa Fenwarth no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que no completó el requisito de las 750 semanas o 15 años de servicio al 25 de julio de 2005. Consideró que, a pesar de que para el 2017 el demandante tenía 62 años, no contaba con el mínimo de semanas cotizadas (1.300), ya que solo había acumulado 1.183, por lo que tampoco era beneficiario del régimen establecido en la Ley 100 de 1993.
Por último, indicó que “si lo que pretende el accionante es que se incluyan semanas de cotización frente a los tiempos de servicios en su historia laboral durante el período en que trabajó como agregado comercial, debe señalar el Despacho que dicho trámite es previo al reconocimiento pensional y constituye una controversia distinta a la que se planteó en el presente litigio”. 17 Ibíd. 18 Sentencia SU-069 de 2018, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Contra la anterior decisión el apoderado judicial del señor Espinosa Fenwarth interpuso recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” mediante sentencia de 28 de agosto de 2024, en la que se resolvió revocar la decisión apelada y, en su lugar, anuló los actos administrativos demandados.
Como restablecimiento del derecho dispuso lo siguiente: “Tercero. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, reconocer y pagar al señor Andrés Espinosa Fenwarth su pensión de vejez incluyendo los tiempos de servicio laborados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el momento en que reunió́ el requisito de las 1300 semanas y los 62 años de edad.
Cuarto. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, expuesta en la parte motiva de esta providencia. Quinto. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, deberá́ dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en los términos establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del CPACA.
Sexto. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se encuentra facultada para ejercer los mecanismos tendientes a la recuperación de los montos adeudados o el restablecimiento de las irregularidades causadas en este caso, por Bancóldex entidad obligada a emitir los certificados y allegar los aportes pensionales del señor Andrés Espinosa Fenwarth, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Para efectos de resolver el recurso de apelación, el Tribunal accionado hizo precisión del marco normativo aplicable al caso y refirió que de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleados de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se encontraban cobijados por el Decreto Ley 2016 de 1968, que en relación con la prestación pensional de los funcionarios de carrera diplomática disponía que su liquidación se efectuaría sobre la base del cargo de mayor categoría desempeñado durante su carrera, por al menos un año. Relató que a través de la Ley 41 de 1975 se estableció que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior debían ser liquidadas y pagadas teniendo en consideración las asignaciones al cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con el artículo 12 del Decreto Ley 2016 de 1968 y, que con posterioridad el Decreto 10 de 1992 aun cuando derogó las anteriores disposiciones, mantuvo la regla de liquidación de las prestaciones.
Sin embargo, aludió que, el Decreto 10 de 1992 fue derogado por el Decreto Ley 1181 de 1999 que determinaba que cuando el funcionario se encontraba en el exterior, el ingreso base de cotización sería la asignación básica mensual y, que dicho decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-920 de 1999.
Por lo que, se expidió el Decreto 274 de 2000 que reguló el servicio exterior y la carrera Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 diplomática, y en su artículo 66 especificó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular debían liquidarse y pagarse conforme la asignación básica mensual y los factores de salario.
Norma que también fue declarada inexequible mediante sentencia C-291 de 2001. Por último, trajo a consideración los requisitos previstos para obtener la pensión de vejez señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. A partir de los hechos probados en el proceso, indicó que lo perseguido por el señor Espinosa Fenwarth no tiene que ver con si es o no beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto considera que tiene más de las 1.300 semanas que exige la norma para el reconocimiento pensional, que fue negado por la administradora de pensiones, ya que consideró que no cumplía con dichos requisitos, debido a que contaba solo con 1.171 semanas.
Expresó que aun cuando en la parte motiva de los actos demandados no se incluyeron los tiempos laborados en el Ministerio de Relaciones Exteriores, la cartera ministerial certificó que en el archivo de la Dirección Administrativa Financiera obran los Decretos 1833 de 16 de agosto de 1989 y 2474 de 10 de diciembre de 1993, en los que consta que fue nombrado como consejero comercial de la Misión Permanente de Colombia ante la Oficina Europea de la ONU, cargo al que le fue aceptada la renuncia a partir del 15 de diciembre de 1993.
Así las cosas, hizo las siguientes precisiones: “(…) el demandante prestó sus servicios como agregado comercial, misión Permanente de Colombia ante la ONU en Ginebra - Suiza, desde el 16 de agosto de 1989 y hasta el 15 de diciembre de 1993 conforme los decretos de nombramiento y renuncia expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores en desarrollo del Decreto 1216 de 1968 y el Decreto Reglamentario 2505 de 1991.
Ahora, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 7ª, en el Decreto 2505 de 1991 y en el acta de liquidación y terminación del contrato para la organización y administración de PROEXPO, suscrita el 28 de septiembre de 1992 por el Gobierno Nacional, el Banco de la República y el Banco de Comercio Exterior, la entidad encargada de asumir las obligaciones pensionales de los agregados comerciales es PROEXPO, y que a partir del 1° de enero de 1992, BANCOLDEX asumió todos los derechos y obligaciones de PROEXPO y, por tanto, es el encargado de atender el pago del pasivo prestacional que, eventualmente, pudiera estar a cargo de PROEXPO.
En virtud de lo anterior y acogiendo lo dispuesto por esta Sala de Decisión en otras providencias se tiene que la relación laboral de los agregados comerciales se origina exclusivamente con el Fondo de Promoción de Exportaciones “Proexpo”, al fijar, por mandato legal, las erogaciones con cargo a los recursos del Fideicomiso de Promoción de Exportaciones “Proexport Colombia”, pese a que el nombramiento se disponga por decreto de la cartera ministerial.
En ese orden, se sintetizan las siguientes consideraciones: i) la inconformidad de la recurrente radica en el hecho de que no se le hubiera tenido en cuenta para el estudio de su reconocimiento pensional todos sus tiempos de servicios, específicamente el laborado en el Ministerio de Relaciones Exteriores; ii) dentro del plenario quedó demostrado que el señor Andrés Espinosa Fenwarth laboró para el Ministerio de Relaciones exteriores entre el 16 de agosto de 1989 al 15 de diciembre de 1993, es decir, un total de 220 semanas aproximadamente en el cargo de agregado comercial de la Misión Permanente de Colombia ante la ONU en Ginebra Suiza; iii) el actor puso en conocimiento de Colpensiones lo relacionado con los tiempos de servicios Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 prestados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y que no le fueron reportados, igualmente solicitó ante dicho ministerio los certificados laborales y los pagos de los aportes por dichos periodos; iv) El Ministerio de Relaciones Exteriores reconoció el vínculo laboral del actor con esa cartera, pero explicó que las erogaciones ocasionadas en cumplimiento del decreto que lo nombró en el cargo de agregado comercial de la Misión Permanente de Colombia ante la ONU, se pagarían con cargo al presupuesto del Fondo de Promoción de Exportaciones “PROEXPO” el cual a partir del año 1992 paso hacer asumido por Bancóldex; v) por su parte Bancóldex ante el requerimiento que le fue trasladado en virtud del derecho de petición radicado por el actor informó que esos pagos debía realizarlos el Ministerio de Relaciones Exteriores; vi) por su parte Colpensiones enterado de esa situación emitió el auto de pruebas No. 2017_10066336 en el que requirió al señor Espinosa Fenwarth Andrés y al Ministerio de Relaciones Exteriores para que allegaran el certificado de información laboral, certificación de salario base y certificación de salarios mes a mes con factores salariales, sin embargo, frente a la falta de respuesta emitió los actos negando el reconocimiento pensional” (Negrita fuera del texto).
De la anterior decisión se concluye que, el Tribunal accionado evidenció que el señor Espinosa Fenwarth acreditó haber laborado para el Ministerio de Relaciones Exteriores en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1989 al 15 de diciembre de 1993, el cual no había sido incluido en la historia laboral, pese a que contaba con las certificaciones expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Así las cosas, la autoridad judicial consideró que el tiempo que no había sido reconocido impactaba en el reconocimiento pensional, luego que aun cuando se presentaron requerimientos, la administradora de pensiones no efectuó las acciones necesarias para recuperar los valores adeudados, sin que la carga entre el empleador y el fondo de pensiones le pueda ser atribuida al señor Espinosa Fenwarth.
En relación con la obligación impuesta a Bancóldex, de la cual se predica la vulneración alegada, la Sala advierte que la misma fue incorporada en la parte considerativa de la decisión, en el sentido de precisar que, de conformidad con lo establecido en la Ley 7ª de 1991 y el Decreto 2505 de 1991, en el que se transformó el Fondo de Promoción de Exportaciones en el Banco de Comercio Exterior, le correspondía asumir los derechos y obligaciones de Proexpo.
Por tanto, en la parte resolutiva de la decisión reprochada facultó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones para que ejerciera los mecanismos tendientes a la recuperación de los montos adeudados derivados de los aportes a pensión dejados de cancelar. Según se logró extraer de la demanda de tutela, la parte actora expuso que la decisión reprochada no hizo una valoración normativa sobre aquellas que le resultan aplicables al caso en concreto.
Sin embargo, la Sala observa que las disposiciones señaladas en el escrito de tutela, entre otras, Decreto Ley 2016 de 1968, Ley 41 de 1975, Decreto 10 de 1992, Decreto 274 de 2000, así como el acta de liquidación y terminación del contrato para la organización y administración de PROEXPO de 28 de septiembre de 1992, en el que se dijo que “BANCOLDEX atenderá el pago de las obligaciones a cargo de PROEXPO que se establezcan judicialmente y de aquellas en las que estaría llamado a responder PROEXPO”, fueron tenidas en consideración para resolver que los aportes a pensión del señor Espinosa Fenwarth para el periodo en que fungió como agregado comercial resultaban procedentes y debían ser reconocidos por ahora la demandante, teniendo en consideración la sucesión de obligaciones por parte de Proexpo.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por lo anterior, para la Sala es claro que la decisión reprochada realizó una valoración adecuada de los decretos que enlistó en la demanda de tutela, de los cuales como se dijo, estableció que los aportes a pensión del señor Espinosa Fenwarth para el tiempo en que laboró como agregado comercial no se habían efectuado y los mismos debían ser reconocidos.
Esto teniendo en consideración que los mismos estaban a cargo de Proexpo y que a partir del 1º de enero de 1992 la demandante asumió la totalidad de obligaciones de dicha entidad. Por lo tanto, no hubo una interpretación incorrecta de la normatividad aplicable al caso. Según se dijo en líneas anteriores, la autoridad judicial accionada facultó a la Administradora Colombiana de Pensiones para que ejerciera los mecanismos tendientes a la recuperación de los montos adeudados contra la demandante, por considerar que la misma debía responder por los aportes dejados de cancelar.
Decisión que conforme se logró extraer de la parte considerativa de la sentencia objetada tiene asidero legal y se encuentra soportada en el Decreto Ley 2016 de 1968, la Ley 41 de 1975, el Decreto 10 de 1992, el Decreto 274 de 2000, así como el acta de liquidación y terminación del contrato para la organización y administración de PROEXPO de 28 de septiembre de 1992, lo que conduce a establecer que el Tribunal accionado tampoco incurrió en violación directa de la Constitución, en los términos indicados por la sociedad demandante.
Ahora bien, en el escrito de tutela la parte actora adujo que de admitirse que la sociedad es responsable en el pago de las sumas adeudadas, en virtud de la delimitación realizada en sentencia SL-437 de 2028 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo procedente era que se concluyera que no debía asumir los aportes causados con posterioridad al 31 de octubre de 1992, precedente judicial que no resulta vinculante para la jurisdicción contencioso-administrativa.
Conforme con lo anterior, la Sala coincide con el a quo al señalar que el Tribunal accionado no incurrió en los defectos alegados, pues se observa que la autoridad judicial accionada resolvió la litis conforme a las pruebas aportadas y la normatividad aplicable al caso, sin que el análisis se denote arbitrario o caprichoso. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- Confirmar la sentencia de 7 de febrero de 2025, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.
Segundo.- Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05916-01 Demandante: Bancóldex S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tercero.- Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado.
Cuarto.- Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Este documento fue firmado electrónicamente.
Su validez e integridad puede comprobarse a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx