Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado número: Demandantes: Demandados: Referencia: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados Ltda. Instituto Colombiano de Energía Eléctrica;
Electrificadora del Huila S.A.; y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. Acción de controversia contractuales Tema: Responsabilidad precontractual. Subtema 1: Incumplimiento de a obligación de suscribir un contrato. Subtema 2: Concurso privado oe méritos regido por el Decreto 222 de 1983. Subtema 3: Reiteración jurisprudencial del valor probatorio de las copias simples.
Subtema 4: Caducidad de la acción de reparación directa. Subtema 5. El daño resarcible o indemnizable en la responsabilidad precontractual. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por E I Tribunal Administrativo del Huila, el 10 de noviembre de 2009, en la que declaró probada la caducidad de la acción de reparación directa y, subsecuentemente, se inhibió para resolver el fondo del asunto.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 22 de junio de 1984, el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica (ICEL) abrió un concurso privado de méritos —en vigencia del Decreto 222 de 1983— para contratar los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo. En desarrollo del concurso, se presentaron cuatro propuestas, ubicándose la del consorcio integrado por las sociedades accionentes en el primer orden de elegibilidad, lo que les otorgó derecho a negociar la oferta económica.
No obstante, el ICEL aplazó la negociación, debido a que el sector eléctrico del país estaba atravesando una crisis financiera, por lo que solo fue hasta el 26 de agosto de 1988 que la reanudó, citando al interesado a diversas reuniones. El 27 de junio de 1989, luego de que las partes llegaran a un acuerdo sobre el precio del contrato en ciernes, la junta directiva del ICEL autorizó al director para suscribirlo, pero condicionó dicho actuar a la consecución de las apropiaciones necesarias para su financiamiento.
Sin embargo, durante el trámite de las gestiones de financiación, el ICEL entró en proceso de restructuración, viéndose obligado a transferir, mediante el convenio administrativo 181 de 1992, el proyecto y los aportes correspondientes a la Electrificadora del Huila S.A., para que continuara con su ejecución, estipulándose en el convenio que se respetaría el orden de elegibilidad aprobado años atrás. El 8 de marzo de 1993, los interesados en la ejecución de los estudios mencionados celebraron una reunión, en la que decidieron: (i) que el entonces ministro de Minas y Energía consultara a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la Republica "si se encuentra vigente la selección de la firma declarada elegible por el ICEL en 1985 conforme las normal de contratación y si, entonces, se le debe adjudicar los estudios de factibilidad"; y (ii) que el proceso de selección lo adelantaría la Central Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro Hidroeléctrica de Betania S.A. (CHB), "siempre y cuando el convenio firmado con ICEL para la administración de los recursos de la Nación lo permita".
El 5 de mayo de 1995, el gerente de la CHB, apoyándose en el concepto rendido por el secretario jurídico de la Presidencia, decidió no continuar con el proceso de selección previamente adelantado por el ICEL y abrir un nuevo concurso de méritos —esta vez público y regido por la Ley 80 de 1993— para contratar los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo.
Este huevo proceso culminó con la adjudicación del contrato a un consorcio diferente al conformado por los actores. II.
ANTECEDENTES 2.1. El veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)1, Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados Ltda. presentaron demanda en ejercicio de la acción de controversias Contractuales, en contra del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica (en adelante', "ICEL''), la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. (en lo sucesivo, "Electrohuila") y la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. (en adelante, "CHB"), con las pretensiones que, por lo relevantes para un análisis posterior, se pasan a transcribir: «PRIMERA.- Se declare que [las entidades demandadas] incumplieron la obligación de celebrar con [los accionantes] el qontrato para la realización de los estudios de factibilidad técnica del proyectó "El Quimbo".
SEGUNDA.- Que, como consecuencia de lo anterior, [las entidades demandadas] son solidariamente responsables de indemnizar a [los accionantes] los perjuicios de toda naturaleza que, con dicho incumplimiento, les han causado, y que se les condene al pago correspondiente, incluyendo el daño emergente y los intereses moratorios a la tasa más alta legamente permitida [ ].
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PETICIÓN SEGUNDA.- Que se condene a las demandadas al pago de la indemnización correspondiente por concepto del daño emergente junto con la corrección rmonetaria y el costo de oportunidad desde cuando se causó el perjuicio hasta la fecha de la indemnización efectiva. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PETICIÓN SEGUNDA.- Que se condene a las demandadas al pago de la indemnización correspondiente por concepto del daño emergente junto con la corrección monetaria e intereses bancarios corrientes [.
TERCERA.- Que se actualice el valor del daño emergente, determinado de acuerdo con la pretensión anterior, teniendo en cuenta la variación del IPC o al por mayor. CUARTA.- Que para efectos de la condena solicitada en la petición segunda, el daño emergente se valore por las sumas que las demandantes hubieran recibido como rendimientos normales derivados de la ejecución de los estudios de factibilidad técnica del proyecto "Él Quimbo", conforme a los términos de referencia del concurso de méritos DECP-002-084 abierto por ICEL y a las propuestas técnicas y económicas presentadas por las sociedades demandantes dentro de dicho concurso, incluyendo las sumas 1 Folios 4 a 105 del cuaderno 1. 2 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro por concepto de utilidades u honorarios y aquellos otros ingresos que conforme a su propuesta habrían destinado dichas empresas a la amortización de costos fijos.
QUINTA.- Que para los efectos de la condena solicitada en la petición segunda, el lucro cesante se valore por el costo financiero o costo de oportunidad derivado del daño emergente durante el periodo comprendido entre la época de causación del daño emergente y la fecha de su indemnización efectiva, para lo cual, a falta de mejor prueba específica, se deberá aplicar la tasa del interés bancario corriente.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PETICIÓN QUINTA.- Que para los efectos de la condena solicitada en la petición segunda, el lucro cesante se valore mediante la aplicación, sobre el valor del daño emergente actualizado y para el periodo comprendido entre la época de su causación y la fecha de su pago efectivo, de la tasa de interés que el Tribunal determine como aquella que compensa plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido en la oportunidad prevista los ingresos provenientes de la ejecución del contrato y, consecuentemente, en no haberle podido dar a ese dinero una destinación productiva.
SEXTA.- Que se condene a las entidades demandadas al pago de las cifras que se decreten [ ) por concepto de costas judiciales». 2.2. El 29 de febrero de 19962, el Tribunal admitió la demanda y, luego, notificó el auto admisorio en debida forma3. 2.3. Dentro del término de fijación en lista, la CHB4, Electrohuila5 y el ICEL6 contestaron la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ella formuladas.
Como argumentos defensivos, adujeron, grosso modo, que el proceso de selección adelantado por el ICEL bajo la modalidad de concurso privado de méritos (regulado por los Decretos 222 y 1522 de 1983) no culminó con la adjudicación material del contrato, pues en este solo se adoptó un orden de elegibilidad sin que se acordaran las condiciones económicas, por lo que la entidad que terminó dirigiendo el proceso contractual, CHB, no estaba obligada a respetar el orden de elegibilidad mencionado y mucho menos a suscribir con los accionantes el negocio proyectado.
Además, las últimas dos codemandadas propusieron como excepciones previas: (i) la caducidad de la acción, (ii) la indebida escogencia de la acción o la improcedencia de la acción incoada; y (iii) la falta de legitimación en la causa por activa. 2.4. El 19 de marzo de 19997, la autoridad judicial de primera instancia abrió a pruebas el proceso, y una vez concluida la etapa probatoria, que se prorrogó por aproximadamente nueve años, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo8. 2.5.
Dentro del término de traslado, Electrohuila5 y la parte actora" alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en oportunidades anteriores. Los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio. 2 Folio 257 del cuaderno 1. 3 Folios 300 y 389 del cuaderno 1. 4 Folios 390 a 408 del cuaderno 1. 5 Folios 1 a 166 del cuaderno 2.
Folios 217 a 224 del cuaderno 2. Folios 420 a 421 y 438 a 440 del cuaderno 1. Folio 325 del cuaderno 3. 9 Folios 326 a 333 del cuaderno 3. Radicado: 41001‘23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro 2.6. El 10 de noviembre de 200911, el Tribunal dictó fallo de primera instancia en el que resolvió: (i) declarar no probada la excepción de "indebida escogencia de la acción o improcedencia de la acción incoada";
(ii) declarar probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa y, en consecuencia, inhibirse para fallar de mérito las pretensiones formuladas. Como fundamento de sus decisiones juzgó: 2.6.1. En primer lugar, que el concurso privado de méritos adelantado por el ICEL y regido por los Decreto 222 y 1522 de 1983 "no concluyó pues faltó su adjudicación al proponente que ocupo el primer lugar, aun cuando se hubiese autorizado su contratación, la cual se supeditó a la consecución de recursos para el financiamiento de los estudios de factibilidad para el proyecto del Quimbo".
En tales condiciones, estimó que la responsabilidad que los actores le pretenden imputar a los entes demandados no es de naturaleza contractual sino extracontractual, toda vez que esta se origina en "el incumplimiento de la obligación de celebrar el contrato proyectada sin que exista un acto administrativo cuya validez se pueda atacar".
Por:tanto, la acción procedente es la de reparación directa, y como el petitum incluido en el libelo introductorio va encaminado a reclamar perjuicios bajo esa égida, la excepción formulada por indebida escogencia de la acción no está llamada a prosperar, aun cuando se hubiera invocado la de controversias contractuales. 2.6.2. En segundo lugar, que "el hecho del cual se deriva la responsabilidad es la omisión por parte de la entidad convocará, del concurso privado de adjudicarlo al oferente que ocupó el primer lugar [ ], de acuerdo al orden de elegibilidad señalado en la Resolución 1244 del 6 de septiembre de 1984"; omisión que —afirmó— se produjo el 30 de noviembre de 1988, fecha en la que se remitió al gerente del ICEL los acuerdos económicos logrados con el consorcio elegido técnicamente para su aprobación, sin que este hubiere tomado la decisión de adjudicar el contrato.
Así las cosas, concluyó que "es a partir de dicha fecha que se contabiliza el término de caducidad de dos años para instaurar la acción de reparación directa [ ], siendo ello así, al haberse interpuesto la acción de reparación directa solo hasta el 26 de octubre de 1995 [ ], la caducidad operó en el asunto que se examina". 2.7. El 24 de noviembre de 200912, la parte actora recurrió la sentencia precitada, con el propósito de que fuera revocada y, en su lugar, se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda.
Como argumentos de aliada expuso: 2.7.1. En primer término, que el a quo erró en la 'aplicación y cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa, pues existieron actuaciones posteriores a la remisión de los acuerdos económicos al gerente del ICEL que tenían la virtualidad de mantener en el consorcio la convicción de que el negocio jurídico proyectado se celebraría; convicción que fue destruida el 18 de noviembre de 1994, cuando se abrió un nuevo' proceso de selección para adjudicar el mismo contrato, siendo el día siguiente el momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad. 2.7.2.
En segundo término, que el Tribunal incurrió en indebida apreciación probatoria, al no valorar todos los medios de convicción obrantes en el expediente, excusado en que la mayoría de estos fueron allegados en copia simple, proceder que —a su juicio— contraría lo decidido por el mismo 1° Folios 334 a 382 del cuaderno 3. 11 Folios 872 a 908 del cuaderno principal. 12 Folios 421 y 432 a 445 del cuaderno principal. 4 Radicado: 41001-23-31-0004995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia SA. y otro juzgador en el auto de pruebas del 19 de marzo de 1999, en el que se dispuso 'tener como pruebas los documentos acompáñalos a la demanda y al escrito de contestación, así como las incorporadas en el curso del proceso".
En tales condiciones, aseveró que una apreciación conjunta y armónica de todo el materia probatorio permite tener por demostrado que "durante doce años la parte demandada alimentó las expectativas del consorcio [conformado por los actores] de celebrar el contrato que legítimamente tenía derecho a suscribir y ejecutar, por haber sido calificado en el primer lugar del orden de elegibilidad dentro del concurso privado de méritos adelantado por la administración y haber convenido con el ICEL el precio total y definitivo del contrato.
No obstante, el 9 de septiembre de 1994 la CHB optó por abrir un nuevo proceso de selección para adjudicar el mismo contrato para el que ya se había escogido como contratista al consorcio mencionado [ ". Este proceder—afirma— no solo fue arbitrario e ilegal, sino que compromete la responsabilidad de las demandadas, dando paso a la obligación de reparar integralmente a las sociedades actoras. 2.8.
El 23 de abril de 201013, esta Corporación admitió el recurso formulado y luego, el 11 de abril de 201614, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia. 2.9. Dentro del término de traslado, el ICEL (ahora, "IPSE")15, la CHB (ahora, "Emgesa S.A. E.S.P.")16, y la parte accionantel7 presentaron alegatos finales.
Los dos primeros con solicitud de confirmación del fallo recurrido, al estar conformes con los argumentos allí expuestos. El ultimo, con petición de revocatoria, al reiterar y complementar los argumentos expuestos en alzada. El Ministerio público guardó silencio. III. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL PROCESO DE SELECCIÓN BAJO ANÁLISIS Y PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER 3.1.
Sea lo primero precisar que el concurso privado de méritos para contratar los estudios de factibilidad y aprovechamiento de la hidroeléctrica del Quimbo (contrato de consultoría) fue iniciado y adelantado por el ICEL, organismo que, para la época de los hechos, se constituía como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Obras Públicas".
Así pues, atendiendo a la naturaleza jurídica del convocante, el régimen normativo aplicable al concurso referido era el contenido en el Decreto 222 de 1983, que en su artículo 1° establecía que los contratos que celebre o pretendan celebrar los Establecimientos Públicos se someterían a las reglas contenidas en ese estatuto contractual. 3.1.1.
En tales condiciones, se observa que el artículo 39 del Decreto 222 de 1983 disponía que los contratos de consultoría de cuantía igual o superior a $5.000.000 debían adjudicarse mediante concurso de méritos. Esta modalidad de contratación consistía en "la invitación pública o privada, según lo determine el reglamento, para 13 Folio 447 del cuaderno principal. 14 Folio 616 del cuaderno principal. 15 Folios 619 a 622 del cuaderno principal. 16 Folios 623 a 624 del cuaderno principal. 17 Folios 625 a 642 del cuaderno principal. 18 DECRETO 3175 de 1968. 'Artículo 1°.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico, creado por la Ley 80 de 1946, se denominará Instituto Colombiano de Energía Eléctrica Continuaré funcionando como establecimiento público, esto es, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y adscrito al Ministerio de Obras Públicas [ ]".
"Artículo 2. El Instituto, como organismo rector de la actividad en el sector de energía eléctrica, tendrá por objeto procurar la satisfa ación de las necesidades de este servicio en el país [ ". 5 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro formular propuestas y deberá ser adjudicado al proponente inscrito que demuestre estar mejor calificado, ponderando además su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se tráte y teniendo en cuenta la equitativa distribución de los negocios".
Aparte, el artículo 40 ejusdem establecía que los concursos públicos o privados de méritos se podían declarar desiertos en los mismos casos previstos por la ley para declarar desiertas las licitaciones19; evento en el cual podía adjudicarse directamente el respectivo contrato, siempre y cuando ya hubiera sido declarado desierto por dos veces consecutivas, por razones ajenas a la entidad proMotora o contratante.
Por lo tanto, se concluía que "las normas sobre licitación serán aplicables a los concursos, en cuanto no pugnen con lo dispuesto en este artículo". 3.1.2. En consonancia con lo anterior, el Decreto reglarpentario 1522 de 1983 fijó, entre otros aspectos, las bases y el procedimiento para adelantar y participar en los concursos de méritos.
Así, su artículo 26 definía el concurso privado de méritos como "una convocatoria privada, dirigida a proponentes iúscritos, clasificados en una o varias especialidades, para formular propuestas relativas a la ejecución de un contrato de consultoría, o de obras por administración delegada o reembolso de gastos [ ]". Por su parte, el artículo 27 disponía que los proponente invitados a la convocatoria privada podían presentarse "en forma individual o en consorcio formado por dos o más proponentes [ F. En cuanto a las bases del concurso, el artículo 28 del mencionado Decreto 1522 de 1983 precisaba que estas debían contener: (i) los términos de referencia en los que se defina el objeto y alcance de cada uno de los aspectos que deben cubrir el estudio o las obras;
(ii) la información que debe presentarse en las propuestas técnica y económicas; (iii) el número mínimo de propuestas que se requerirán para no declarar desierto el concurso; y (1v) las bases de metodología de calificación de las propuestas técnicas, indicando el puntaje de calificación que se distribuirá. Bajo estas previsiones, el artículo 29 del Decreto 1522 de 1983 determinaba que todos los oferentes debían presentar en sobres separados tanto la propuesta técnica como la económica.
Lo anterior, según los artículos 30 y 31, con el propósito de que: (1) un comité técnico evaluara todas las propuestas técnicas y estableciera un orden de elegibilidad, que debía ser aprobado por el jefe de la entidad convocante, mediante resolución motivada; y (ii) después de la aprobación del orden de elegibilidad, el jefe de la entidad convocante y el oferente seleccionado iniciarían la respectiva negociación económica, de acuerdo con los términos consignados en la oferta económica, por lo que "en caso de no llegarse a un acuerdo, se continúe la negociación siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso".
Además, el artículo 32 establecía la posibilidad de que la administración declarara desierto el concurso privado de méritos, cuando "no fuere posible el acuerdo económico con alguno de los proponentes" o "se encontrara que en la tramitación del mismo se cometieron irregularidades". En contraste, el artículo 36 y 37 del Decreto 1522 de 1983 prescribía que, una vez logrado el acuerdo económico, se adjudicaría el contrato de consultoría o de obras 19 DECRETO 222 de 1983.
"Articulo 42. El jefe del organismo respectivd declarará desierta la licitación o el concurso de méritos: II 1. Cuando no se presente el número minimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación. II 2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias.
II 3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o a la invitación. II 4. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación o concurso. II 5 Cuando, a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante. II En los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este articulo, la declaratoria deberá hacerse mediante resolución motivada".
Radicado: 41001-2341-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro mediante providencia motivada del jefe de la entidad convocante y se devolverían los sobres de las propuestas económicas, debidamente selladas, a los proponentes no seleccionados. 3.2. Esclarecido lo anterior y de conformidad con los fundamentos de la sentencia de primer grado y los cargos del recurso de apelación, la Sala se plantea los siguientes interrogantes: 3.2.1.
¿La caducidad de la acción de reparación directa, por pretensiones de responsabilidad precontractual derivadas de una eventual omisión de suscribir un contrato de consultoría cuyo proceso de selección se adelantó bajo un concurso privado de méritos regido por los Decretos 222 y 1522 de 1983, debe contarse a partir del momento en que se abrió una nueva licitación pública con objeto análogo porque anteriormente subsistía la expectativa de contratar? Si la respuesta a este cuestionamiento se revelare afirmativa, será necesario abordar el estudio del siguiente problema: 3.2.2.
¿Se ocasionó a las sociedades accionantes, cuya propuesta técnica fue seleccionada en el primer orden de elegibilidad dentro de un concurso privado de méritos regido por los Decretos 222 y 1522 de 1983, un daño resarcible por la no suscripción del contrato objeto del concurso? IV.
HECHOS PROBADOS 41. Los documentos allegados al expediente en copia simple y que, como lo resaltó el recurrente2°, no fueron tenido en cuenta por el Tribunal a quo, serán valorados en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, toda vez que estas obraron a lo largo del proceso, sin que fueran tachadas de falsas, ni su validez fuera controvertida21. 4.2.
Bajo tales previsiones, se procederá a revelar los hechos que se consideran relevantes para dar respuesta a los interrogantes formulados en el acápite anterior y que se encuentran plenamente demostrados: 22 Apartado 2.4.2. 21 "En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.
II Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. II El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.
II En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).
II Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutica de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad'.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022. 7 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38208) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro 4.2.1. El 12 de noviembre de 198222, el ICEL, Electrohuila y el departamento del Huila, suscribieron un convenio, con el objeto de "establecer las bases conforme a la cuales se adelantarán los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo".
En el convenio estipularon las siguientes cláusulas relevantes: (i) que el proyecto sería financiado por ICEL en un 30%, Electrohuila en un 30%, y el ente territorial en un 40%; (ii) que una vez obtenidos los aportes mencionados, el ICEL sería el encargado de contratar la realización de tales estudios, para lo cual elaboraría los términos de referencia y convocaría a un concurso privado de méritos; y (iii) que los aportes del ICEL y Electrohuila quedaban condicionados a la consecución de préstamos ante el FONADE, mientras los aportes del departamento del Huila serían tomados del presupuesto departamental. 4.2.2.
El 22 de junio de 198423, el director del ICEL expidió la Resolución 0918, por medio de la que, previa autorización de la junta dírectiva24 y asegurados los recursos consagrados en el convenio26, ordenó "abrir a partir del 27 de junio de 1984 el concurso privado de méritos DECP-002-94 para la ejecución a nivel de factibilidad del aprovechamiento hidroeléctrico del Quimbo".
En el mismo acto, se anunciaron las seis (6) empresas que podían participar y se indicó que, entre ellos, procedía la formación de consorcios para la presentación conjunta de propuestas. 4.2.3. El 27 de julio de 198426, el comité de licitaciones del ICEL cerró el concurso privado de méritos DECP-002-84 y constató que cuatro proponentes presentaron ofertas técnicas y económicas, entre los que se destaca, el consorcio integrado por Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados Ltda27. 4.2.4.
El 1° de noviembre de 198428, el comité evaluadór del ICEL28, con base en el contenido de los términos de referencias°, calificó las propuestas técnicas allegadas por los participantes del concurso de nnéritoá DECP-002-84, quedando en el primer orden de elegibilidad el consorcio Consyltoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados Ltda. 4.2.5.
El 18 de abril de 198531, el director del ICEL expidió la Resolución 0441, por medio del que resolvió, previa autorización de la junta directiva32: (i) aprobar el orden de elegibilidad definido por el comité técnico dentro del concurso de méritos DECP-002-94, en el que se determinó que la oferta presentada por el consorcio Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados Ltda. ocupó el primer lugar;
(ii) así como proceder a la apertura dé la propuesta económica presentada por el consorcio referido e iniciar la negociación correspondiente. 22 Folios 116 a 118 del cuaderno 1. 23 Folios 136 a 137 del cuaderno 1. 24 Folios 134 a 135 del cuaderno 1 (acta 894 del 12 de junio de 1984, en la que consta que la junta directiva del ICEL autorizó la apertura del concurso privados de méritos). 25 Folios 114 a 115 y 123 a 133 del cuaderno 1. 26 Folio 142 del cuaderno 1. 27 Carpetas 2, 3 y 4 (propuesta técnica y económica presentada por el consorcio Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados dentro del concurso DECP-002-84). 26 Carpeta 5 (calificación técnica de las ofertas presentadas dentro del concurso DECP-002-84). 29 Folios 152 a 153 del cuaderno 3.
(Resolución 1244 de 1984 expedida por el gerente del ICEL, por medio de la cual creó el comité evaluador para calificar los aspectos técnicos de las propuestas presentadas dentro del concurso DECP-002-84 y establecer un orden de elegibilidad). 3° Carpeta 1 (términos de referencia del concurso privado de méritos para contratar los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo). 31 Folios 142 a 144 del cuaderno 1. 32 Folios 185 a 186 del cuaderno 3 (Acta 912A del 13 de diciembre de 1984, en la que consta que la junta directiva del ICEL aprobó el orden de elegibilidad emitido por el comité evaluador).
Folio 143 (acta 917 del 8 de febrero de 1985, en la que consta que la junta directiva del ICEL aprobó el acta 912 adicional y, en consecuencia, autorizó al director aprobar allí consignado). 8 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia SA. y otro 4.2.6. El 30 de abril de 1985,3 el secretario general del ICEL comunicó al representante del consorcio favorecido técnicamente lo decidido en la Resolución 0441 y, en consecuencia, lo invitó a participar en la apertura de la propuesta económica, que se llevaría a cabo el 3 de mayo de la misma anualidad —reunión que nunca pudo celebrarse—. 4.2.7.
El 25 de julio de 1986, 34 el Ministro de Hacienda y Crédito Público profirió la Resolución 236, por la cual autorizó el endeudamiento del ICEL con FONADE por $43.500.000, más el equivalente en pesos colombianos de US$150.000. Recursos que —advirtió— debían ser destinados en su totalidad a financiar parcialmente los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo. 4.2.8.
El 30 de julio de 1986, 38 el gerente de Electrohuila, luego de tener conocimiento de la autorización referida en el numeral anterior, le reiteró al director del ICEL "el compromiso de participación del Departamento del Huila y de la electrificadora en los porcentajes del 40% y 30% definidos en el convenio firmado entre las partes". Como sustento de lo afirmado, aseveró que los recursos que se comprometió a aportar la electrificadora serían apropiados del presupuesto para la vigencia del año 1987.
Por otra parte, los recursos que se obligó a aportar la entidad territorial ya tenían reserva presupuestal, como se manifestaba en una carta que anexó, suscrita por el gobernador38. 4.2.9. El 20 de noviembre de 1986, 37 el gerente de Electrohuila informó al director del ICEL que los nuevos costos estimados por dicho instituto para adelantar el estudio de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo (calculado en $300.000.000, de los cuales le correspondería aportar $120.000.000 al departamento y $90.000.000 a la electrificadora) superaban las asignaciones presupuestales de ambas entidades.
Por consiguiente, solicitó "la posibilidad que el ICEL trámite ante el FONADE la ampliación del crédito inicialmente otorgado [ ], operación que podría efectuarse en conjunto [ ] para cubrir el 90% del costo actual de los estudios". 4.2.10. El 10 de junio de 198838, el director del ICEL solicitó al director de FONADE la ampliación del préstamo autorizado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la Resolución 236 de 1986, con el propósito de cubrir la totalidad de los costos del estudio de factibilidad del proyecto del Quimbo.
Lo anterior dado que "/a oferta económica discutida entre el ICEL y el consultor fue a precios de 1984 y una vez actualizado el costo de los estudios a precios de 1988 arroja un valor de USD $176.400, más COP $545.625.555; cuyo monto en pesos colombianos incluye un 10% adicional para asumir mayores costos". Petición reiterada el 28 de junio de 1988, 38 con discriminación de cada uno de los costos actualizados. 4.2.11.
El 26 de agosto de 19884°, el subdirector técnico del ICEL invitó al representante legal del consorcio conformado por las sociedades Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados Ltda. "a una sede de reuniones a partir del 5 de septiembre del año en curso, para discutir su propuesta económica para el estudio de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo". 33 Folio 145 del cuaderno 1. 34 Folios 146 a 149 del cuaderno 1. 35 Folio 150 del cuaderno 1. 38 Folio 151 del cuaderno 1 37 Folios 152 a 153 del cuaderno 1. 38 Folios 154 a 156 del cuaderno 1. 39 Folios 200 a 201 del cuaderno 3. 40 Folio 157 y 178 del cuaderno 1. 9 Radicado: 4100143-31-0004995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro 4.2.12.
El 20 de octubre de 199841, luego de realizar varias reuniones entre los meses de septiembre y octubre, los representantes del consorcio integrado por Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales y Asociados Ltda. y el comité de licitaciones del ICEL lograron un acuerdo económico para la realización de los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, por la suma de $402.893.742, más US$176.400, a precios constantes. 4.2.13.
El 23 de noviembre de 198842, la Asamblea Departamental del Huila profirió la ordenanza 016, por medio de la que autorizó al departamento "para negociar un empréstito, hasta por la suma de $240.000.000, con destino a financiar el estudio de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo". 4.2.14. El 30 de noviembre de 1988, 43 la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL pusieron a consideración del director del instituto los acuerdos económicos logrados con el consorcio elegido técnicamente dentro del concurso privado de méritos DECP-002-84, con el propósito de que "confirmara su conformidad con los términos acordados [ ] y se procédiera a la firma del acta de acuerdo; dado que por lo prolongado que ha sido el proceso de negociación, el no dejar constancia del acuerdo puede llevar a confusiones en el futuro como pudo haber ocurrido con las múltiples reuniones sostenidas el año pasado". 4.2.15.
El 30 de marzo de 1989, 44 el director del ICEL informó al gobernador del Huila que el estudio de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo podía iniciarse en enero de 1990. Sin embargo, advirtió que la propuesta económica acordada con el consultor fue evaluada a precios de 1988, por lo que se hizo necesario calcular los escalamientos correspondientes a los años de 1989 y 1990, para conocer el costo de ejecución actualizado, teniendo como resultado: $698.600.000, más US$176.400, lo que equivalía a $777.000.000.
Entonces, la participación de la administración departamental, derivada del 30%, ascendía a $233.100.000. 4.2.16. El 20 de abril de 1989, 46 el director del ICEL solicitó, nuevamente, al director de FONADE la ampliación del préstamo autimizado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público mediante la Resolución 236 de 1986, con el propósito de cubrir la totalidad de los costos del estudio de factibilidad del proyecto del Quimbo.
Lo anterior dado que la oferta económica presentada por el consultor fue a precios de 1984 y una vez actualizado el costo de los estudios a precios de 1990, fecha en la que —se asumía— podía iniciarse el estudio, arroja un valor de $698.600.000, más US$176.400, lo que equivalía a $777.000.000. Esta petición fue reiterada el 1° de julio de 198946, con discriminación de cada uno de los costos actualizados. 4.2.17.
El 27 de junio de 1989, 47 la junta directiva de ICEL adelantó una reunión (acta 990) en la que se informó sobre las actividades realizadas para la adjudicación del contrato de los estudios de factibilidad, del proyecto hidroeléctrico El Quimbo y, en consecuencia, se autorizó al director del instituto para: (i) "contratar, una vez exista la correspondiente partida presupuestal, con el consorcio Consultoría Colombiana y Consultores Regionales Asociados el estudio 41 Folios 162 a 177 del cuaderno 1. 42 Folios 158 a 159 del cuaderno 1. 43 Folios 160 del cuaderno 1.
" Folios 180 a 181 del cuaderno 1. 45 Folios 203 a 205 del cuaderno 3. 46 Folios 209 a 213 del cuaderno 3. 42 Folios 185 a 186 del cuaderno 1. 10 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro de factibilidad de El Quimbo, por un valor de $698.6 millones, más USO $176.400, equivalentes a un total de $777 millones, de acuerdo con la propuesta acordada entre la división de Centrales y el Consorcio la cual fue remitida al 10EL con cada del 30 de noviembre de 1998 y teniendo en cuenta los imprevistos y escalamientos calculados por la división de centrales";
(ii) gestionar, suscribir, contratar y garantizar un empréstito ante el FONADE hasta por $698.600.000, más US$176.400 para la ejecución de los estudios de factibilidad del Quimbo; (iii) gestionar y adelantar cualquier convenio que sea necesario ante Electrohuila y/o la Gobernación del Huila, relacionado con la ejecución de los estudios de factibilidad del Quimbo. 4.2.18.
El 23 de julio de 1989, 49 la secretaria general de FONADE informó al director de ICEL que la junta directiva del Fondo consideró prudente aplazar la aprobación del crédito solicitada, debido a la difícil situación financiera que atravesaba el sector eléctrico. Sin embargo, manifestó que "la junta recomendó que el ICEL estudie conjuntamente con la gobernación del Huila y la Electrificadora del Huila, la posibilidad de que estas dos entidades aumenten su participación en el porcentaje de financiación, de tal manera que el ICEL aporte únicamente los recursos que le fueron asignados por FONADE (COP $43.500.000 + USO $150.000)". 4.2.19.
El 24 de abril de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 700, por medio del cual adoptó, entre otros aspectos, medidas de restructuración de las entidades del sector eléctrico para conjurar la situación de crisis que se venía presentando en la prestación de dicho servicio público. El artículo 13 del decreto estableció que: "El Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, tendrá por objeto procurar la satisfacción de las necesidades de energía eléctrica en las zonas no interconectadas, ubicadas fuera del área de cubrimiento de las entidades electrificadoras.
Se elimina la intermediación comercial que eierce el instituto a partir del 1° de mayo de 1992. Con base en lo anterior, el Gobierno Nacional adoptará las reformas estatutarias a que haya lugar. El Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, entregará a la Nación activos de su propiedad a satisfacción de la Nación, como pago de las sumas que le adeuda y como contraprestación por las obligaciones a cargo de aquel que esta última asuma" (subrayado añadido). 4.2.20.
El 10 de julio de 1992, 49 el director del Departamento Nacional de Planeación (DNP) informó al gobernador del Huila que, luego de sostener varias reuniones, se ratifica el apoyo del Gobierno Nacional, entre otros, en el siguiente proyecto: (I) los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, con un costo total estimado de $1.200.000.000, que se financiaría de la siguientes manera: Aportes Año 1992 Año 1993 Año 1994 Nación $200.000.000 $200.000.000 $200.000.000 Departamento $240.000.000 -- -- CHB -- $360.000.000 -- Total individual $440.000.000 $560.000.000 $200.000.000 48 Folio 240 del cuaderno 3. 48 Folios 187 a 188 del cuaderno 1. 11 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro Total proyecto $1.200.000.000 4.2.21.
El 14 de septiembre de 1992, el Gobierno Nacional profirió el Decreto reglamentario 1516, en el cual dispuso la reestructuración del ICEL. Así, en el artículo 1° se ratificó el nuevo objeto del Instituto referido en la norma precitada; mientras en el artículo 6° se estableció que: "Dentro del mes siguiente a la entrada en vigor del presente Decreto, el ICEL presentará para aprobación por parte del Ministro de Minas y Energía, un programa de desmonte de las operaciones que en desarrollo de su anterior objeto hubiere iniciado, antes de la entrada en vigor del Decreto 700 de 1992 [ ]".
(Subrayado propio). 4.2.22. El 8 de octubre de 1992, el Congreso de la Républica expidió la Ley 17, por la cual modificó el decreto-ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de esa anualidad y, entre otras acciones, adicionó el presupuesto general de la Nación en la suma de $200.000.000, para el financiamiento de los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico El Quimba Al día siguiente, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1646, por medio del que liquidó el presupuésto general de la Nación, adicionado mediante la ley precitada, y precisó en su artículo 2°, sección 2102, que para la financiación de los estudios de factibilidad de la hidroeléctrica El Quimbo se destinarían, a través de Electrohuila, $200.0,00.000. 4.2.23.
El 9 de octubre de 19925°, el director del ICEL remitió al Ministro de Minas y Energía el "plan de acción y desmonte" del instituto, de conformidad con lo ordenado por el Decreto 1516, en el que incluyó la transferencia del proyecto central hidroeléctrica del Quimbo a Electrohuila, a partir del 31 de enero de 1993. 4.2.24. El 21 de diciembre de 199251, el ICEL y ElectrOhuila suscribieron, previa autorización de las respectivas juntas directivas52, el convenio 181, cuyo objeto era "transferir los aportes del ICEL a la Electrificadorá, destinados a realizar los estudios de factibilidad técnica del proyecto hidroeléctribo del Quimbo".
En dicho convenio se estipularon las siguientes cláusulas relevantes: 'SEGUNDA - APORTES: El ICEL, con partidas provenientes del Presupuesto General de la Nación, aportará un'total de $600 millones con el siguiente desglose: $200 millones para 1992, los cuales fueron adicionados por la Ley 17 del 8 de octubre de 1992 y $200 millones para cada uno de los años 1993 y 1994.
A los recursos anteriores se agregarán los aportes propios y los que la electrificadora concertará con la gobernación del Huila y la CHB S.A. destinados, a cubrir el monto total del contrato de consultoría y cualquier otro valor ádicional a que haya lugar para pagar la diferencia entre el valor final del Contrato de consultoría y el valor fijado en la cláusula tercera 'Valor' del presente convenio.
La electrificadora procederá a contratar la ejecución de la factibilidad técnica del Quimbo, sujetándose a lo estipulado en la cláusula octava del presente, previos los trámites legales que sean del caso [. 5° Folio 206 del cuaderno 1. 51 Folios 192 a 198 del cuaderno 1. 52 Folios 189 a 191 del cuaderno 1 (Acta 1039 del 11 de noviembre de 1992, en la que consta que la junta directiva del ICEL autorizó a su director para "suscribir el convenio con Electrohuila, para financiar los estudios de factibilidad del Quimbo, el cual debe contener la obligación de la electrificadora de respetar la actuación relacionada con la contratación del proyecto, cumplida hasta la fecha por el ICEL').
Folios 321 a 327 del cuaderno 1 (Acta 732 del 10 de diciembre de 1992. En la que consta que la junta directiva de Electrohuila autorizó a su gerente para firmar el convenio 181 con ICEL). 53 Subrayado añadido. 12 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia LA. y otro TERCERA — VALOR: Para efectos fiscales el valor del presente convenio se estima en la suma de $600.000.000. [ ] OCTAVA — CONTRATACIÓN DE ESTUDIOS: para contratar con celeridad los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo, la electrificadora deberá utilizar los tramites adelantados por el ICEL con dicho fin, es decir, mantendrá el orden de elegibilidad técnica de las firmas, estipulado en la resolución 0441 del 18 de abril de 1985, expedida por el ICEL [ ].
NOVENA — NEGOCIACIÓN ECONÓMICA: el valor definitivo del contrato de consultoría se determinará por la electrificadora, actualizando las tarifas de los servicios y con base en las utilizaciones de personal y las cantidades de costos directos consignados en el acuerdo económico establecido en noviembre de 1988 entre el 10EL y el consorcio en primer lugar elegido". 4.2.25.
El 7 de enero de 1993, 54 el director del !GEL solicitó al Ministro de Minas y Energía que garantizara' que Electrohuila "continúe los tramites que venía adelantando el ICEL en procura de consolidar la contratación de los estudios de factibilidad de aprovechamiento hidroeléctrico del Quimbo, teniendo en cuenta que el Instituto carece de competencia para proseguir la actuación a partir de la entrada en vigencia del Decreto 700 de 1992"; petición que fundamentó en lo conceptuado por un asesor externo55. 4.2.26.
El 8 de marzo de 199356, el gobernador del Huila, funcionarios del Ministerio de Minas y Energía, el gerente de Electrohuila, el gerente de la CHB, el director del ICEL y funcionarios del DNP adelantaron una reunión con "el ánimo de iniciar a la mayor brevedad posible la ejecución de los estudios de factibilidad del proyecto del Quimbo, para lo cual se discutieron los mecanismos para su ejecución y la situación contractual de los estudios que deben realizarse".
En desarrollo de dicha reunión, se acordó: (i) que el ministro del ramo referido elevaría una consulta ante la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República sobre "si se encuentra vigente la selección de la firma declarada elegible por el ICEL en 1985 conforme a las normas de contratación y si en consecuencia se le deben adjudicar los estudios de factibilidad";
(ii) crear la Unidad Administrativa del proyecto El Quimbo, conformada por representantes de las instituciones que ' aportan financieramente el proyecto, para propugnar por su correcta y oportuna ejecución; y (ii) que la ejecución del proyecto sería adelantada por la CHB, "siempre y cuando el convenio firmado con ICEL para la administración de los recursos de la Nación lo permita". 4.2.27.
El 4 de agosto de 1993, 57 el secretario jurídico de la Presidencia de la República emitió el concepto requerido por el ministro de Minas y Energía, en el siguiente sentido: 1 j En el procedimiento del concurso de méritos regulado por el Decreto 222 de 1983 y el Decreto 1522 de 1983, la resolución de elegibilidad confiere el derecho al proponente de negociar su propuesta económica y de 54 Folios 204 a 207 del cuaderno 1. 55 Folios 199 a 203 del cuaderno 1 (concepto 0001 emitido por Carlos A. Limarla V. el 5 de enero de 1993). 56 Folios 139 a 144 del cuaderno 4. 57 Folios 220 a 222 del cuaderno 1. 13 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro obtener la adjudicación del contratos en caso de llegar a un acuerdo en dicha negociación. La entidad por su parte, tiene un límite temporal para concluir el trámite del concurso, bien sea adjudicando o declarándolo desierto.
Lo anterior teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 222 de 1983, a los concursos privados de méritos le son aplicables las normas sobre licitación. Para el efecto, el numeral 8° del artículo 30 dispone que la adjudicación debe producirse dentro del plazo señalado para el efecto o dentro de su prorroga, y que dentro del mismo término puede declararse desierta.
Por tanto, vencido el plazo para adjudicar, la entidad pierde la oportunidad para hacerlo. A lo anterior se debe adicionar que desde el punto de vista presupuestal, los recursos disponibles durante una vigencia para respaldar la adjudicación dejan de existir presupuestalmente hablando, cuando no son utilizados para respaldar la adjudicación dentro de los plazos previstos para tal efecto". 4.2.28.
El 19 de agosto de 199358, el Ministro de Minas y Energía informó al director del ICEL, atendiendo lo conceptuado por el secretario jurídico de la Presidencia de la República, que "el plazo para adjudicar el concurso de méritos para El Quimbo venció y se perdió la oportunidad para ello, del mismo modo que perdió toda vigencia el orden de elegibilidad.
En consecuencia, la entidad que vaya a contratar la ejecución de los estudios de factibilidad del citado proyecto hidroeléctrico deberá efectuar el correspondiente concurso de méritos". 4.2.29. El 1° de octubre de 1993, 58 los gerentes de lab firmas que integraron el consorcio clasificado en el primer orden de elegibilidad dentro del concurso privado de méritos DECP-002-94 comunicaron al gerente de Electrohuila que, por información de prensa, tuvieron conocimiento de que "fue entregada a la electtificadora parte de los aportes que la Nación, ppr conducto del ICEL, ha hecho para llevar a cabo el proyecto sobre estudios de factibilidad para el aprovechamiento hidroeléctrico del Quimbo".
En tales condiciones, solicitaron la suscripción del contrato respectivo, al afirmar que eran los adjudicatarios de dicho contrato. De igual manera, adujeron que "las mismas informaciones periodísticas dan cuenta de que otra entidad podría estar pensando en la posibilidad de abrir un nuevo concurso de méritos para la misma finalidad [ ], por lo que hemos procedido a consultar la opinión de destacados abogados especialistas", los cuales consideraban que la administración debía respetar plenamente el orden de elegibilidad aprobado por el ICEL en 1985 y, en consecuencia, suscribir el contrato proyectadow. 4.2.30.
El 10 de noviembre de 199381, el gobernador del Huila, el gerente de Electrohulla y el gerente de la CHB celebraron una reunión, en la que se reiteraron que la CHB sería la ejecutora y encargada de continuar con el proceso 58 Folio 225 del cuaderno 1. 59 Folio 176 a 177 del cuaderno 4. 6° Folios 154 a 175 del cuaderno 4 (concepto emitido por Susana Montes Echeverri y Eduardo Fonseca Prada el 17 de septiembre de 1993). 61 Folio 186 del cuaderno 2. 14 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro de selección para contratar los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo.
Este proceder fue posteriormente aceptado por el director del ICEL62. 4.2.31. El 4 de mayo de 199463, funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Ministerio de Minas y Energía, de la CHB, de ICEL, y del departamento del Huila adelantaron una reunión en la que, atendiendo lo recomendado mediante un concepto jurídico elaborado por un asesor externo", acordaron "no retomar el orden de elegibilidad establecido por el ICEL [ ] en 1985, en desarrollo del concurso de méritos privado, que para efectos de la realización de los estudios de factibilidad del proyecto del Quimbo se había iniciado, y en cambio, [.1 realizar un nuevo concurso de méritos, bajo la normatividad de la Ley 80 de 1993".
Para llevar a cabo el objetivo propuesto en el menor tiempo posible, se acordó realizar las siguientes acciones: (i) que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitaría al ICEL y a Electrohuila devolver los recursos girados para el proyecto hidroeléctrico del Quimbo y, por sustracción de materia, se dejaría sin validez el convenio 181 de 1992 suscrito entre las mismas partes;
(II) que ICEL transferiría a la CHB los estudios de prefactibilidad del proyecto del Quimbo; (iii) que el Ministerio de Minas y Energía solicitaría al DNP un concepto para comprometer vigencias futuras y transferirlas a la CHB; (iv) que la CHB celebraría con el Ministerio de Ministerio de Minas y Energía un convenio que permitiría el traslado de las apropiaciones de la Nación en el presupuesto de 1994, con destino al pago de los referidos estudios; * (y) que la CHB solicitaría concepto al DNP, para que el departamento del Huila aportara los recursos que había comprometido previamente para la realización de los estudios referidos. 4.2.32.
El 18 de noviembre de 199465, el gerente de la CHB profirió la Resolución 0245, por medio de la cual, previa autorización de la junta directiva66, ordenó "abrir a partir del 12 de diciembre de 1994 el concurso público CHB-006-94 para la contratación de los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo". 4.2.33. El 2 de diciembre de 199467, el gerente de la CHB profirió la Resolución 0267, por la cual aplazó la apertura del concurso público CHB-006-94 y, en consecuencia, suspendió los efectos de la Resolución 0245 de 1994, hasta tanto no se dispusiera lo contrario. 4.2.34.
El 17 de febrero de 199568, los gerentes de las firmas que integraron el consorcio elegido en el primer orden de elegibilidad dentro del concurso privado de méritos DECP-002-94 informaron al Ministro de Minas y Energía que, por información de prensa, se habían enterado de la intención de ordenar la apertura de un nuevo concurso de méritos, para adelantar los estudios de factibilidad de la central hidroeléctrica del Quimbo; proceder que consideraron arbitrario y transgresor de los intereses del Estado.
En consecuencia, solicitaron nuevamente respetar el orden de elegibilidad del concurso privado primigenio y, en el evento de 62 Folio 182 del cuaderno 2. 63 Folios 241 a 244 del cuaderno 1. 64 Folios 230 a 240 del cuaderno 1 (concepto emitido por Jorge Eduardo 1994). 65 Folios 315 a 317 del cuaderno 1. 66 Folios 246 a 247 del cuaderno 1 (Acta 155 del 9 de septiembre de 1 directiva de la CHB autorizó la apertura de la licitación pública). 67 Folios 313 a 314 del cuaderno 1. 68 Folios 248 a 258 del cuaderno 1.
Chernas Jaramillo el 2 de mayo de 994, en la que consta que la junta 15 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro que ya se hubiera conseguido las disponibilidades presupuestales requeridas, se procediera a suscribir el respectivo contrato. 4.2.35. El 21 de febrero de 1995, 69 la junta directiva de la CHD autorizó al gerente para que corriera con la totalidad de los costos del estudio de factibilidad del proyecto hidroeléctrico de El Quimbo.
Lo anterior debido a la solicitud presentada por el Gobernador del Huila para qu'e el ente territorial que representaba fuera exonerado de la cofinanciación en el aludido proyecto79. 4.2.36. El 30 de marzo de 199571, el Ministro de Minas y Energía contestó el oficio entregado por las firmas que integraron el consorcio elegido en el primer orden de elegibilidad dentro del concurso privado de méritos DECP-002-94, en el siguiente sentido: el concurso de méritos adelantado y no adjudicado en el años 1985 por el ICEL respecto de cuya vigencia ustedes formulan extensos planteamientos, no tiene la virtud de obligar a la CHB, entidad que contratará la ejecución del estudio de factibilidad del mencionado proyecto.
Las eventuales inquietudes jurídicas que pudieron existir en relación con el proceso de contratación se encuentran resuelt4s y por ello la CHB, con sujeción a las normas legales vigentes, a raíz de las inquietudes jurídicas expuestas en su oportunidad en relación con el proceso de contratación encomendé a un grupo de abogados el estudio del tema y, con fundamento en las conclusiones expresadas, mi opinión fue la de que la CHB debía continuar con el proceso de selección del contratista". 4.2.37.
El 5 de mayo 199572, el gerente de la CHB profirió la Resolución 0120, por medio de la cual, una vez recibido un nuevo concepto jurídico que lo avalaba" y previa autorización de la junta directiva74, ordenó "abrir a partir del 16 de mayo de 1995 el concurso público CHB-001-95 para la contratación de los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo". 4.2.38.
El 17 de noviembre de 1995, 75 el gerente de la CHB profirió la Resolución 0312, por la cual adjudicó "el concurso publico CHB-001-95 para la contratación de los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo al consorcio lngetec SA, Cimelec Ingenieros Ltda. Sinco Ltda., por valor de $2.283.572.720 y plazo de 450 días calendario".
V. CONSIDERACIONES 5.1. Conforme al artículo 129 del Código Contenciosod Administrativo (CCA)76, la Sala es competente para conocer y resolver el presente asunto, por tratarse de 65 Folios 259 a 260 del cuaderno 1 (Acta 157 del 21 de febrero de 1995). 7° Folio 288 del cuaderno 4. 71 Folios 261 a 262 del cuaderno 1. 72 Folios 310 a 312 del cuaderno I. 73 Folios 263 a 265 del cuaderno 1 (Acta 158 del 31 de marzo de 1995, en la que consta que la junta directiva de la CHB decidió pedir nuevo concepto jurídico respecto si era procedente iniciar un nuevo proceso de selección).
Folios 266 a 293 del cuaderno 1 (segundo concepto emitido por Jorge Eduardo Chernas Jaramillo el 24 de abril de 1995). 74 Folios 294 a 295 del cuaderno 1 (Acta 159 del 3 de mayo de 1995, en la que consta que la junta directiva de la CHB autorizó reiniciar el concurso público) 75 Folios 303 a 305 del cuaderno 1. 76 Artículo 129 del CCA.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia: "El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos ( )". 16 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro algunas inconformidades planteadas en un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, en un proceso con vocación de doble instancia. 5.2.
Ahora bien, el Tribunal a quo estimó que la acción procedente para reclamar perjuicios por pretensiones de responsabilidad precontractual derivadas de la presunta omisión de suscribir un contrato es la de reparación directa77. Afirmación que la Sala comparte plenamente, pues tanto la jurisprudencia de antaño que analizó lo concerniente a la etapa de formación del contrato en vigencia del Decreto 222 de 199378 como la jurisprudencia unificada actual79 así lo determina. 5.3.
Esclarecido lo anterior y con el propósito de dar respuesta al primer problema jurídico planteadow, se recuerda que el artículo 136.8 del CCA disponía que el plazo para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años, "contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa [ ]"• 5.3.1.
En el sub examine los accionantes solicitan la indemnización de perjuicios por la omisión en que habría incurrido la Administración al no suscribir un contrato de consultoría para realizar los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, que —aseguran— les fue adjudicado, toda vez la propuesta por ellos presentada había sido clasificada en el primer orden de elegibilidad dentro del concurso privado de méritos DECP-002-9481.
No obstante, como consecuencia de las dificultades surgidas para la obtención de los recursos necesarios para acometer el proyecto82 y los efectos generados por la restructuración de la que fue objeto ICEL", el proceso precontractual se dilató por aproximadamente once (11) años, cuando, pese a los trámites adelantados con anterioridad, se abrió un nuevo concurso con objeto análogo", pero esta vez se trató de un concurso público regido por la Ley 80 de 1993, que culminó con la selección de un proponente distinto al consorcio conformado los ahora accionantes88. 5.3.2.
Así las cosas, contrario a lo considerado por el a quo86 y a lo aducido por los recurrentes", las sociedades que conformaron el consorcio elegido técnicamente 77 Apartado 2.3.1. 78 'A grandes rasgos puede afirmarse que existen contratos administrativos que se adjudican o bien mediante un proceso licitatorio o bien por un concurso de méritos; forma esta última asignada a los contratos de consultoría de cuantía igual o superior a cinco millones de pesos (arts. 39 y 116 del Decreto 222 de 1983).
II En ambos casos el proceso de selección culmina o con un acto de adjudicación a la mejor propuesta, la más favorable y ajustada, al pliego de condiciones en los casos de licitación; o al mejor calificado por su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se trata en los eventos del concurso de méritos; o con una declaratoria de deserción, si se dan los supuestos enunciados en el artículo 42 ibidem.II Culmina así el proceso administrativo con una decisión, la que, si fuere afirmativa, tendrá sólo el control jurisdiccional por parte de los licitantes vencidos o proponentes, ya que el acto de adjudicación no Será susceptible de recursos gubernativos; y negativa, los controles administrativo y jurisdiccional subsiguientes en cabeza de los que estimaren que existía mérito suficiente para la adjudicación. II Pero, qué sucede cuando la administración luego de cumplido el trámite licitatorio o de concurso quarda silencio o no hace la adiudicación. II Estima la Sala que la toma de la decisión final no es discrecional; y que la abstención, sin motivos valederos, puede comprometer la responsabilidad de la entidad licitante.
Si bien es cierto los particulares o concursantes sólo tienen una expectativa de adiudicación, si tienen derecho a que el proceso se defina. II El silencio de la administración constituye así una omisión que, como tal, puede lesionar los derechos de los interesados y dar pie para una acción de reparación directa" (subrayado propio del texto transcrito).
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 1985, exp. 2748. 79 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 1 de agosto de 2019, exp. 62009. 8° Apartado 3.2.1. 81 Apartados 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 y 4.2.5. 82 Apartados 4.2.7, 4.2.8, 4.2.9, 4.2.10, 4.2.13, 4.2.15, 4.2.16, 4.2.17, 4.2.18, 4.2.20, 4.2.24, 4.3.35. 83 Apartados 4.2.19, 4.2.22, 4.2.23, 4.2.25, 4.2.26, 4.2.27, 4.2.28, 4.2.30, 4.2.31. 84 Apartados 4.2.32, 4.2.33, 4.2.37. 85 Apartado 4.2.38. 88 Apartado 2.3.2. 87 Apartado 2.4.1. 17 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro en primer lugar, en el concurso privado de méritos DECP-002-94, no pudieron tener certeza de que el ICEL se abstendría de suscribir,el contrato de consultoría proyectado ni desde el 30 de noviembre de 1988, fecha en la que la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL pusieron a cónsideración del director los acuerdos económicos logrados con el consorcio selecdonadom; ni desde el 16 de mayo de 1995, momento en la que la CHB abrió definitiyamente el nuevo concurso público69.
Lo anterior, por las siguientes razones: 5.3.2.1. En primer lugar, por cuanto se probó que, luego del envió del oficio que contenía el acuerdo económico, la Administración —ya fuera en cabeza de ICEL o del ente que tuviera a cargo el concurso aludido— realizó acciones que le permitieron a los integrantes del consorcio mantener la expectativa de contratar, una vez se obtuvieran los recursos requeridos.
Tales acciones fueron: (i) la reunión celebrada por la junta directiva del ICEL el 27 de junio dé 1989, en la que se autorizó al director del instituto para contratar los estudios de fadibilidad de la hidroeléctrica El Quimbo con el consorcio seleccionado previamenten y (ii) el ICEL y Electrohuila celebraron el convenio 181 del 21 de diciembre de 1992, mediante la cual se transfirieron los aportes destinados a realizar los estudios del proyecto El Quimbo y se pactó que en la contratación de dicho estudio se debía mantener el orden de elegibilidad de la firmas definido por ICEL en 198491. 5.3.2.2.
En segundo lugar, porque antes de que la CHB abriera un nuevo concurso público, el representante del consorcio conformado por los ahora demandantes se mostró dubitativo sobre el acatamiento del orden de elegibilidad aprobado en 1984 por parte de la Administración y la consecuente contratación de los estudios de factibilidad de la hidroeléctrica El Quimbo; incertidumbre que exteriorizó en una comunicación enviada a Electrohuila el 1° de octubre de 199392, de la que no recibió respuesta, y que fue reiterada en el oficio enviado al Ministerio de Minas y Energía el 17 de febrero de 1995, 93 órgano que finalmente le manifestó, mediante oficio del 30 de marzo de 1995, 94 que no se iba a respetar el orden de elegibilidad previamente fijado y, consecuencialmente, se abriría un nuevo concurso. 5.3.3.
En este orden de ideas, el plazo bienal de caducidad de la acción de reparación directa corrió desde el treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), día siguiente a la fecha en la que los accionantes tuvieron certeza de que el concurso en el que habían sido seleccionados no iba a continuar, hasta el treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).
Por consiguiente, con la presentación de la demanda el veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), la acción de reparación directa fue incoada oportunamente; conclusión esta que permanecería inalterada incluso si este plazo fuera contado a partir de los veinte (20) días anteriores al dieciséis (16) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), cuando fue abierta definitivamente la licitación pública por el mismo objeto del concurso privado con el que el consorcio actor resultó beneficiado96, al ser aquel el momento en el que —según el artículo 30.3 del Decreto 222 de 198396— debía publicarse el primer aviso de la apertura de la licitación en periódicos de amplia circulación nacional. 68 Apartado 4.2.14. 89 Apartado 4.2.32. 9° Apartado 4.2.17. 91 Apartado 4.2.24. 92 Apartado 4.2.29. 93 Apartado 4.2.34.
" ibídem 95 Apartado 4.2.37. 96 DECRETO 222 DE 1983. "Artículo 30. La licitación pública se efectuará conforme a las siguientes reglas: [ ] 3. Dentro de los veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación se publicarán por lo menos dos avisos, con un intervalo no inferior a cinco (5) días calendario, en uno o más periódicos de amplia 18 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro 5.4.
Finalmente, se constata que los demandantes, Consultoría Colombiana S.A. y Consultores Regionales Asociados Ltda., se encuentra legitimado en la causa por activa97, toda vez que integraron el consorcio que resultó seleccionado en el primer orden de elegibilidad en el concurso de méritos objeto de controversia98. De igual forma, se comprueba que tanto el ICEL como Electrohuila y la CHB están legitimados por pasiva, pues fueron los que, en algún momento, dirigieron o tuvieron injerencia directa en el concurso de méritos mencionado99.
El daño alegado en la demanda y su resarcimiento 5.5. El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Es así como, el primer elemento que debe quedar demostrado en los procesos de responsabilidad extracontractual Estatal es el daño, que para los fines que interesan al Derecho se "debe entender como la aminoración o alteración negativa de un interés objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificialm. 5.6.
Al interpretar de manera armónica las pretensiones de la demanda, se observa que los accionantes definen el daño cuya reparación demanda como una afectación a su patrimonio, pues indican que, como consecuencia de la omisión de la administración en suscribir un contrato de consultoría para realizar los estudios de factibilidad del proyecto la hidroeléctrico del Quimbo, del que —afirman— debían ser adjudicatarios, se vieron privados del derecho a obtener la utilidad esperada. 5.6.1.
En tales términos, se entiende que las súplicas indemnizatorias de la demanda fueron edificadas sobre la hipótesis de que las sociedades accionantes, quienes integraron el consorcio que participó en el concurso privado de méritos DECP-002- 84, en efecto tenían el derecho a la suscripción del contrato de consultoría, con la consecuente obligación legal en cabeza del ICEL de celebrar tal negocio jurídico.
No obstante, para la Sala esta afirmación no es válida, por las razones que se pasan a exponer: circulación nacional. II Cuando la licitación fuere internacional o su cuantía excediere de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000.00), dentro de los treinta (30) días calendario anteriores a su apertura, deberán publicarse cuando menos, cuatro( 4) avisos con el mismo intervalo el último aviso deberá ser publicado con antelación no inferior a cinco (5) días calendario a la apertura de la licitación. II Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación". 97 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933.
En esta providencia la Sala Plena unificó su jurisprudencia, en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos —en condición de partes, terceros interesados o litisconsodes— en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales. 98 Apartados 4.2.1, 4.2.2, 4.2.24, 4.2.26, 4.2.30, 4.2.32, 4.2.33, 4.2.37 y 4.2.38. 99 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933.
En esta providencia la Sala Plena unificó su jurisprudencia, en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos —en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes— en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales. 199 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de julio de 2019, exp. 48643; sentencia del 19 de noviembre de 2021, exp. 51917. 19 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38208) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro 5.6.1.1.
El concurso privado de méritos DECP-002-84 se adelantó bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 que —como se explicó en líneas anteriores1°1— tenía un procedimiento particular y debidamente reglamentado por el Decreto 1522 de 1983, el cual estableció, entre otros aspectos, que una vez aprobado por el convocante el orden de elegibilidad previamente elaborado por el comité técnico, el participante seleccionado en el primer lugar tenía el derecho preferencial a negociar su propuesta económica.
Sin embargo, si las partes no llegaban a un acuerdo, la entidad tenía la posibilidad de negociar con el elegido en el segundo lugar y así sucesivamente. Así que, contrario a lo argumentado por los actores, la clasificación de la propuesta técnica en el primer orden de elegibilidad no genera automáticamente el derecho a la suscripción del contrato proyectado, pues esta condición queda supeditada a que la proponente y el jefe de la entidad convocante alcancen un acuerdo económico, para lo cual no había un plazo perentorio legalmente establecido.
Así las cosas, en el sub life se encuentra demostrado que, en efecto, la propuesta presentada por las sociedades actoras fue seleccionada técnicamente en el primer orden de elegibilidadl°2, otorgándoseles solo el derecho preferencial a negociar con el ICEL la propuesta económica, sin que esto supusiera, en modo alguno, que aquellos obtuvieran, desde ese preciso momento, la calidad de adjudicatarios o que la entidad convocante tuviera la obligación de suscribir el negocio jurídico objeto del concurso privado. 5.6.1.2.
Ahora bien, los actores afirman, además, que aun si se comprendiera que ser seleccionado técnicamente en el primer orden de elegibilidad dentro de un concurso privado de méritos no generaba el derecho a, ser adjudicatario, lo cierto sería que, al llegar a un acuerdo económico sobre el negocio ofertado, se generaba el derecho a la suscripción del contrato.
Bajo este entendimiento, aseveran que entre ellos y el ICEL si se produjo un acuerdo total sobre el precio del contrato proyectado; afirmación que pretendió demostrar con: (i) la invitación a participar en una serie de reuniones para discutir la propuesta económical°3; (II) el documento contentivo de unos acuerdos económicos alcanzados entre los representantes del consorcio y el comité de licitaciones del ICEL, para la realización de los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, por la suma de $402.893.742 más US$176.400, a precios constantes1";
(iii) el oficio suscrito por la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL, en el que pusieron a consideración del director del ICEL los acuerdos económicos precitados y le solicitaron que procediera a la firma del acta de acuerdol°8; y (iv) el oficio por medio del cual el director del ICEL informó a una de las entidades cofinanciadoras del proyecto el costo del mismol°8.
Así pues, aun cuando es cierto que el comité de licitaciones del ICEL y los accionante llegaron a un acuerdo económico, no obra en el plenario el acta de la negociación de la propuesta económica debidamente firmada por el jefe de la entidad convocante ni prueba alguna de aprobación de dicha negociación, siendo este el funcionario competente para conducir el proceso negocial y, después que se alcanzara un acuerdo económico, adjudicar el contrato, conforme al artículo 38 del Decreto 222 de 19831°7, y los artículos 31 y 36 del Decreto 1522 de 19831°8, por lo 101 Apartados 3.1.1 y 3.1.2. 102 Apartados 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 y 4.2.5. 1°3 Apartado 4.2.11 1°4 Apartado 4.2.12. 1°5 Apartado 4.2.14. 106 Apartado 4.2.15. 107 "Artículo 38.
Los jefes de los organismos a que hace referencia este estatuto podrán delegar en los funcionarios de la entidad radicados en los departamentos, intendencias y comisarías, la realización de todo el 20 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro que la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL le solicitó la confirmación de los términos acordados, para proceder a suscribir el acta correspondientel°9.
Así, ante la falta de aprobación del acuerdo económico por el jefe de la entidad, la etapa de negociación del concurso de méritos no culminó en debida forma y, consecuencialmente, nunca existió para la entidad convocante la obligación de suscribir el contrato de consultoría tantas veces mencionado con el consorcio elegido técnicamente en primer orden.
No pasa por alto la Sala, por demás, que —como lo acordó la junta directiva del ICEL en una reunión sostenida en el 1989, es decir, aproximadamente cinco (5) años después a la apertura del concurso privado de méritos— la suscripción del contrato estaba supeditada a la consecución de las partidas presupuestales correspondientes11°, lo que permite inferir que el ICEL, para ese momento, no tenía la facultad de cerrar un acuerdo económico sobre la propuesta presentada, pues no tenía los recursos necesarios para acometer dicho proyecto. 5.6.2.
De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que, los actores nunca tuvieron el derecho cierto a la suscripción del contrato de consultoría en ciernes como adjudicatarios del concurso privado de méritos DECP-002-94. Las sociedades demandantes únicamente tenían, pues, una expectativa sobre la suscripción del negocio jurídico proyectado.
Así pues, al no existir un negocio jurídico ni el derecho cierto a su suscripción — como el que se desprende del acto de adjudicación111— para la Sala el caso puesto a consideración se debería resolver desde la perspectiva de la responsabilidad precontractual, cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 863 del Código de Comercio (CCo).
Ahora, como lo ha precisado la Sala112, la responsabilidad por el rompimiento intempestivo de la fase precontractual, que de manera culpable violente el principio de buena fe, puede desencadenar la responsabilidad in contrahendo; cuando esta especie de responsabilidad se configura, los únicos perjuicios indemnizables corresponden al interés negativo o de confianza, en contraste con el interés positivo, cuya indemnización tiene lugar en eventos de responsabilidad contractua 1113.
En línea con esta precisión, en los eventos en los que se pretenda la indemnización de los perjuicios por un rompimiento culpable de las tratativas, que vulnere la buena fe, el perjuicio resarcible consiste en: (i) el daño emergente, que lo constituyen los gastos efectivamente ocasionados con motivo de las negociaciones frustradas; (ii) el lucro cesante, que como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, es aquel "originado en los beneficios o ganancias que no se trámite de una licitación de carácter regional, con excepción de la adjudicación y de la firma del contrato, si se tratare de la nación. II El funciona:10 delegado será responsable del cumplimiento de los requisitos previstos en este estatuto y sus normas reglamentaria?. 108 "Artículo 31.
Para la determinación del valor del contrato, el jefe de la entidad procederá a abrir, en presencia del proponente, la propuesta económica correspondiente a la propuesta técnica seleccionada e iniciará la negociación económica. [ ] Artículo 36. La adjudicación del contrato de consultoría o de obras se hará mediante providencia motivarla del jefe de la entidad contratante.
De la adjudicación se dará noticia al Fonade, cuando se trate de la primera". 103 Apartado 4.2.15. 112 Apartados
4.2.17. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1990, exp. 5556. 112 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2020, exp 31628. 113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. SC10103-2014 21 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro han obtenido por haberse desechado opciones ciertas de ingresos para procurar, en su lugar, la celebración del contrato que finalmente resultó frustrado"114.
Además, para condenar por este último concepto, el interesado deberá acreditar que paralelamente a las negociaciones controvertidas se estaba concertando otro negocio jurídico con un tercero, que no se concretó por enfocar esfuerzos en la culminación las negociaciones que a la postre se vieron, frustradas. Sólo para mejor comprensión del asunto, encuentra la Sala conveniente señalar que, la facultad de exigir los perjuicios constitutivos del interés positivo es procedente cuando exista el derecho cierto a la suscripción del negocio jurídico.
El acto de adjudicación genera el derecho subjetivo del proponente seleccionado de contratar con el Estado, así como el correlativo deber del ente administrativo de celebrar tal negocio jurídico115. Por ello, cuando uno de los proponentes, en vía contencioso-administrativa, demuestra que el acto de 'adjudicación es inválido y que él era el mejor oferente, tiene el derecho de reclamar las ventajas que hubiera obtenido si se hubiera celebrado el contratol16. 'Pero, como se expuso anteriormente, en este asunto no se produjo un acto de adjudicación. 5.6.3.
Esclarecido lo anterior, se reitera que las pretensiones formuladas por las sociedades accionantes van encaminadas únicamente a reclamar los perjuicios que se habrían derivado del incumplimiento de la relación negocial proyectada117, sin que en el petitum se pueda observar que estas además hubieran solicitado el reembolso de los gastos realizados con vistas a la celebración del contrato frustrado (daño emergente) o las pérdidas de otras oportunidades de contratar con terceros (lucro cesante).
En tales condiciones, forzoso resulta concluir que el daño alegado en la demanda, es decir, la afectación al patrimonio derivado de la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la presunta ornilión de la administración en suscribir un contrato de consultoría, no encuadra con las indemnizaciones procedentes en el estadio de la responsabilidad precontractual y, por consiguiente, no resulta resarcible.
Por ende, como las demandantes no pretendieron la condena al pago del perjuicio resarcible en eventos de rompimiento antijurídico de las negociaciones precontractuales, que atribuyen a la demandada como fundamento de su petitum, ni enfocaron su esfuerzo probatorio en la demostración de tal daño resarcible, es claro que la responsabilidad in contrahendo no se configura en este asunto. 5.7.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de analizar, por improcedente, si en efecto la administración, en cabeza de las demandadas, omitió cumplir dentro del concurso privado de méritos DECP-002-84 con los deberes genéricos que se derivan de la buena fe en la fase preliminar de la formación del contrato, conforme a los artículos 90 de la Constitución Política y 863 del Código de Comercio.
En cambio, revocará la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. VI. CONDENA EN COSTAS 114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de julio de 2011, exp. SC10103- 2014 115 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1990, exp. 5556. 115 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 1976, rad núm. 581—CE— SCA-1976-09-20. 117 Apartados 5.6. 22 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Demandante: Consultoría Colombia S.A. y otro No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el presente asunto no se evidenció actuación temerarialle de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, para proceder de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 10 de noviembre de 2009 y, en su lugar:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas, TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase N(COLÁSVEPbThO Presidente de la L JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHS.LUQUE Magistrado M 118 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp 10775. 23