CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. SANITAS S.A.S. Demandada: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -ADRES- Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 25 de enero de 2024, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, cuyas pretensiones2 son las siguientes: “[…] PRETENSIONES PRINCIPALES […] PRIMERA: Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales la parte demandada ratificó de manera injustificada las glosas impuestas a la solicitud de autorización y cobertura de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO (485) recobros, cuyo costo asciende a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($535.333.550), los cuales corresponden a medicamentos, insumos y servicios que no se encontraban incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS- (hoy Plan de Beneficios) y que fueron cubiertos por EPS SANITAS, en cumplimiento de órdenes judiciales adoptadas en el trámite de una acción de tutela y de autorizaciones dadas por el Comité Técnico Científico-CTC: 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Cfr. Índice 2 del expediente digital, documento “012_RECIBEMEMORIALES_RESPUESTADTEAREQUE”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. SEGUNDA: Como consecuencia de las declaratorias de nulidad precedentes, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada a reintegrar los gastos en que incurrió mi representada en razón de la cobertura efectiva de tecnologías no incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud - POS - (hoy Plan de Beneficios), y en consecuencia, no financiadas en las unidades de pago por capitación, UPC; que fueron requeridas por algunos usuarios, cuyo valor fue asumido integralmente con recursos propios de ésta, y los cuales corresponden a los recobros que a continuación se describen y cuyo monto asciende a la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO (485) recobros, cuyo costo asciende a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($535.333.550).

TERCERA: Como consecuencia de las declaratorias de nulidad precedentes, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada pagar a EPS SANITAS la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($43.533.355), por concepto de los gastos administrativos inherentes a la gestión y al manejo de las tecnologías no incluidas en el POS objeto de la presente demanda, monto que equivale al diez por ciento (10%) del valor de cada recobro objeto de demanda.

CUARTA: Como consecuencia de las declaratorias de nulidad precedentes, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada a pagar a EPS SANITAS los intereses moratorios causados sobre el monto de que tratan las pretensiones SEGUNDA y TERCERA, liquidados entre la fecha 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. de exigibilidad del respectivo concepto de recobro y la de pago efectivo de su importe, a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 o, en su defecto, se reconozca el capital debidamente actualizado de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor.

QUINTA. Declarada la nulidad de los actos administrativos y una vez restablecido el derecho a favor de EPS SANITAS, solicito se condene a la ADRES en costas y al pago de agencias en derecho que se ocasionaren con ocasión a la demanda que se pretende interponer. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. En el evento que no se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios reclamados sobre las sumas reconocidas, se conceda la actualización conforme a la variación del índice de precios al consumidor (IPC), desde la fecha en que se venció el plazo para efectuar su pago hasta el día en que efectivamente éstas sean recibidas por la accionante. […]” (subrayado y negrilla del texto). 2.

La demanda fue presentada inicialmente ante la jurisdicción ordinaria laboral, y mediante providencia de 1.º de junio de 2023, el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, y ordenó la remisión del proceso a los jueces administrativos del circuito de Bogotá. 3. Efectuado el respectivo reparto, la demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que, mediante providencia de 5 de octubre de 2023, declaró su falta de competencia, en razón de la cuantía, para conocer del asunto, y ordenó remitir el expediente a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.

Mediante auto de 30 de octubre de 2023, y previo al estudio de admisibilidad de la demanda, el magistrado conductor del proceso en primera instancia ordenó a la demandante que adecuara la demanda a alguno de los medios de control establecidos en la Ley 1437. 5. Adecuada la respectiva demanda, mediante auto de 21 de noviembre de 2023 se inadmitió, para que la demandante (i) precisara los actos administrativos demandados y el restablecimiento que generaría su nulidad, (ii) allegara las constancias de notificación, publicación y/o ejecutoria de los actos acusados, (iii) indicara el concepto de violación y (iv) allegara el poder conforme a lo establecido en los artículos 160 de la Ley 1437 y 74 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20123.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA 6. El tribunal de primera instancia, mediante auto de 25 de enero de 20244, resolvió: “[…]

PRIMERO. – RECHAZAR, por no haber sido subsanada en debida forma, la demanda presentada por la sociedad SANITAS EPS S.A.S.

SEGUNDO. – Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose. […]”. 3 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 4 Cfr. Índice 17 del expediente digital de primera instancia. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. 7.

Como sustento de la decisión, señaló que se configuraba el supuesto de que trata el numeral 2. del artículo 169 de la Ley 1437 para rechazar la demanda, esto es, por no haberse corregido dentro de la oportunidad legalmente establecida. 8. Manifestó que la demandante cumplió con las exigencias advertidas en el auto inadmisorio de la demanda consistente en señalar las normas violadas y el concepto de violación y aportó el poder debidamente conferido.

No obstante, no individualizó en debida forma los actos demandados, ni allegó las constancias de su notificación, publicación o ejecutoria. 9. Adujo que la Resolución núm. 5395 de 24 de diciembre de 2013, estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA hoy ADRES, para el pago de las reclamaciones presentadas por concepto de prestación del servicio de salud prestadas a los afiliados del sistema y que no se encuentran incorporadas en el plan básico en salud -PBS-, y, por lo tanto, no financiadas por la unidad de pago por capitación -UPC-. 10.

Agregó que dicho procedimiento cuenta con una etapa de auditoría integral que concluye con una comunicación por parte del Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, y la entidad recobrante puede objetar el resultado de la auditoría integral dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación, precisando las razones de su objeción. 11.

Consideró que la respuesta a la objeción presentada por la entidad recobrante es el acto administrativo definitivo y por lo tanto susceptible de control judicial, y no las comunicaciones del resultado de la auditoría integral que fueron demandadas por la sociedad demandante. III. RECURSOS 12. El apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación5, contra el auto de 25 de enero de 2024, al estimar que de conformidad con el auto núm. 389 de 2021 de la Corte Constitucional y la sentencia de 20 de abril de 2023 del Consejo de Estado, las comunicaciones proferidas por la ADRES son actos administrativos susceptibles de control judicial, pues a través de las mismas se informa a las EPS su negativa de reconocer y pagar los recobros solicitados. 13.

Sostuvo que las comunicaciones demandadas señalan que “[…] el resultado informado en la presente comunicación se considera definitivo […]”, por lo que se deben considerar como actos administrativos definitivos, tal como lo establece el artículo 32 de la Resolución 5395. 14. Frente a las constancias de notificación de los actos acusados, señaló que “[…] no se analizó por el Despacho el pronunciamiento que frente a ello realizó EPS Sanitas en el escrito de subsanación, escrito en el cual se anticipó, previendo esta situación que en cada uno de los actos administrativos que son objeto de 5 Cfr. Índices 21 y 22 del expediente digital de primera instancia. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. demanda se registra la fecha de recibido, la cual se entiende y se acepta para EPS Sanitas como fecha de recepción […]” (negrilla del texto). 15.

Transcribió el auto núm. 1942 de 23 de agosto de 2023 de la Corte Constitucional, y solicitó que se tuviera en cuenta a efectos de estudiar la caducidad del medio de control ejercido, así como los requisitos de procedibilidad de la demanda. IV. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 16. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 26 de febrero de 20246, rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto y concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 17. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g) 7 del numeral 2. del artículo 1258 de la Ley 1437 y en el numeral 1.9 del artículo 24310 ibidem, es competente para resolver el recurso de apelación incoado por la demandante contra la providencia de 25 de enero de 2024. 18.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte en el índice 20 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado de 2 de febrero de 2024, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 711 del mismo mes y año, fue presentado oportunamente12. V.2. Caso concreto 19. Corresponde determinar si se configuró o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 2. del artículo 169 de la Ley 1437, esto es, no haberse subsanado dentro de la oportunidad legalmente establecida. 20.

Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 25 de enero de 2024. 6 Cfr. Índice 24 del expediente digital de primera instancia. 7 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. […]”. 8 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 9 “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]”. 10 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 11 Cfr. Índice 21 del expediente digital de primera instancia. 12 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. 21.

En la providencia recurrida se rechazó la demanda, porque, a juicio del tribunal de primera instancia, la sociedad demandante (i) no precisó los actos susceptibles de control judicial y (ii) no allegó las constancias de notificación, comunicación y/o ejecutoria de los actos demandados. 22. Para efectos de resolver, la Sala procederá a determinar (i) si las comunicaciones demandadas son susceptibles de control judicial, y (ii) si se allegaron las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso.

Sobre los actos demandados 23. La Sala destaca que, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 1437, son actos definitivos y, por ende, susceptibles de control judicial, los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación. 24. Conforme a lo dispuesto en el hecho séptimo de la demanda, la sociedad demandante presentó las solicitudes de recobro objeto de la presente demanda entre los años 2013 a 2017, y por ello le resulta aplicable lo dispuesto en la Resolución núm. 5395 de 24 de diciembre de 201313. 25.

La resolución descrita tiene como objeto unificar el procedimiento de recobros ante el FOSYGA hoy ADRES, que deben seguir las entidades recobrantes para presentar las respectivas reclamaciones por concepto de servicio de salud, así como el procedimiento que debe seguir la administración para la verificación de las mismas y el plazo para cancelarlas. 26.

De conformidad con el artículo tercero de la citada resolución, se entiende por recobro, la solicitud presentada por una entidad recobrante ante el Ministerio de Salud y Protección Social o ante la entidad que se defina para tal efecto, a fin de obtener el pago de cuentas por concepto de tecnologías en salud no incluidas en el plan obligatorio de Salud – POS- hoy -PBS-, cuyo suministro fue garantizado a sus afiliados y autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados por fallos de tutelas. 27.

Dicha resolución estableció el proceso de verificación y control para el pago de las solicitudes de recobro. En efecto, se establecieron las siguientes etapas: pre- radicación (artículos 18 a 22); radicación (artículos 23 a 24); pre-auditoría (artículos 25 a 26); auditoría integral (artículos 27 a 32) y pago de las solicitudes de recobro (artículos 37 a 43). 28.

Los artículos 28 a 32 ibidem establecieron el proceso de verificación del cumplimiento de los requisitos para el pago de las solicitudes de recobro presentadas las entidades recobrantes, así: “[…] Artículo 28. Resultado del proceso de auditoría integral. El resultado de la auditoría integral de las solicitudes de recobro será: 1.

Aprobado: El resultado de auditoría aprobado tiene las siguientes variables: 13 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA y se dictan otras disposiciones […]”. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. 1.1. Aprobado total: Cuando todos los ítems del recobro cumplen con los requisitos señalados en la presente resolución y en el manual de auditoría que se adopte para el efecto. 1.2.

Aprobado con reliquidación: Cuando habiendo aprobado todos los ítems del recobro, el valor a pagar es menor al valor recobrado, debido a que existieron errores en los cálculos del valor presentado por la entidad recobrante. 1.3. Aprobado parcial: Cuando se aprobaron para pago parte de los ítems del recobro. 2. No aprobado: Cuando todos los ítems del recobro no cumplen con los requisitos señalados en la presente resolución y en el manual de auditoría que se adopte para el efecto.

Artículo 29. Comunicación de los resultados de auditoría a las entidades recobrantes. El resultado de la auditoría integral efectuada a las solicitudes de recobro se comunicará por el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que se defina para el efecto, al representante legal de la entidad recobrante, a la dirección electrónica registrada por la entidad recobrante y al domicilio informado por la misma, dentro de los tres (3) días calendario siguientes al cierre efectivo del proceso de verificación. Se conservará copia de la constancia de envío. Parágrafo.

A la comunicación impresa se anexará medio magnético bajo la misma estructura presentada para la radicación, que contendrá en detalle el estado de cada solicitud de recobro y las causales de glosa si hubo lugar a ello, conforme al manual de auditoría. Artículo 30. Contenido de la comunicación. La comunicación deberá contener la siguiente información: 1.

Fecha de expedición de la comunicación. 2. Número de radicación de cada recobro. 3. Resultado de la auditoría integral por recobro: aprobado total, aprobado con reliquidación, aprobado parcial o no aprobado. 4. Causales de aprobación con reliquidación, en forma individual por cada ítem del recobro presentado, conforme al manual de auditoría. 5.

La relación de los ítems que no fueron aprobados para pago cuando existe aprobación parcial. 6. Causales de no aprobación, cuando fuere el caso, en forma individual por cada ítem del recobro presentado, conforme al manual de auditoría. Artículo 31. Objeción a los resultados de auditoría. La entidad recobrante podrá objetar el resultado de la auditoría integral realizada a los recobros, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado, precisando las razones de la objeción por cada uno de los ítems de cada uno de los recobros.

En caso de que se presenten varias glosas a un mismo recobro se deberán radicar y sustentar por una única vez la totalidad de las objeciones. La objeción no puede versar sobre nuevos hechos ni debatir asuntos diferentes a los contenidos en la comunicación enviada. Las glosas no objetadas se entenderán aceptadas. Si la entidad recobrante considera que alguna(s) glosa(s) aplicada(s) se pueden desvirtuar con la información contenida en los soportes del recobro, deberá 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. indicar el folio en el cual se encuentra el documento o la información; si, por el contrario, los documentos que subsanan las glosas no están dentro de los soportes del recobro, la entidad podrá anexar soportes adicionales a fin de subsanar dichas glosas.

Las objeciones incluirán el número de identificación de la solicitud de recobro asignado inicialmente. Artículo 32. Respuesta a la objeción presentada por la entidad recobrante. El Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que se autorice para tal efecto, dentro del mes siguiente a la radicación de la objeción dará respuesta a esta, así como a la información adicional presentada para subsanar otras glosas.

El pronunciamiento que allí se efectúe se considerará definitivo […]” (subrayado fuera del texto). 29. De conformidad con la norma transcrita, se concluye que el proceso de auditoría sobre las solicitudes de recobro de que trata la Resolución núm. 5395 de 2013, concluye con la decisión de aprobarlas, aprobarlas parcialmente, aprobarlas con reliquidación o no aprobarlas, y dicha decisión es puesta en conocimiento de los recobrantes a través de una comunicación, en la cual se describen los ítems que fueron aprobados o no y sus fundamentos.

Esa comunicación, a juicio de la Sala, constituye una decisión de la administración que produce efectos jurídicos en la medida en que define la situación jurídica de las solicitudes de recobro de los solicitantes. 30. Aunque los artículos 31 y 32 de la Resolución núm. 5395 de 2013, establecieron la posibilidad del recobrante de presentar objeciones al resultado de la auditoría, ello no imposibilita al reclamante de enjuiciar la legalidad de dicho resultado, pues las objeciones no es un mecanismo obligatorio que debe agotar el reclamante para dar por concluida la actuación administrativa.

En efecto, el artículo 31 ibidem, establece que “[…] La entidad recobrante podrá objetar el resultado de la auditoría integral realizada a los recobros, […]” (negrilla fuera del texto). La expresión resaltada descarta la obligatoriedad del agotamiento de las objeciones por parte de los recobrantes. 31. La Corte Constitucional, en auto 389 de 22 de julio de 2021, señaló que las comunicaciones de los resultados de auditoría expedidos en el procedimiento de recobro corresponden a verdaderos actos administrativos definitivos por las siguientes razones: “[…] 36.

La normativa descrita permite concluir que el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad. […] Siendo el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, al proferir la comunicación referida (supra 36), la entidad crea una situación jurídica concreta para la EPS, en el sentido de aceptar o rechazar el pago de los servicios y tecnologías en salud que dispensó y que no hacían parte del PBS.

Dicha declaración de voluntad de la ADRES, pese a que no tiene la denominación formal de resolución o decreto, materialmente presenta las características de un acto administrativo, pues produce efectos jurídicos, en la medida en que: (i) es expedida por la autoridad competente; (ii) cuenta con una motivación respecto a la 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. información de cantidad y valor de los recobros, las causales de la glosa, el resultado de la auditoría integral, la relación de los ítems aprobados parcialmente y las causales de no aprobación;

(iii) respeta el principio de publicidad pues debe ser puesto en conocimiento de la EPS autorizada, a través de una notificación, y (iv) puede ser impugnada a través del trámite de objeción. Aunque la objeción tiene un término especial para su presentación (dos meses), ello no excluye necesariamente la posibilidad de entender la comunicación como un acto administrativo […]”14 (negrilla fuera del texto). 32.

La misma Corporación, en Auto núm. 1942 de 23 de agosto de 2023, reiteró que la comunicación del proceso de auditoría es el acto administrativo susceptible de control judicial, y puntualizó que la objeción a la aplicación de glosas como resultado de la auditoría es potestativa y no obligatoria para las EPS, así: “[…] 81. En el caso de las reclamaciones de recobros ante la ADRES (antiguo Fosyga), es posible determinar que el acto administrativo corresponde a la comunicación emitida por dicha entidad en virtud del artículo 53 de la Resolución 1885 de 2018 (…), la cual puede contener una decisión de: (i) aprobación total de los ítems del recobro, (ii) aprobación con reliquidación;

(iii) aprobación parcial o (iv) no aprobación. En efecto en el Auto 389 de 2021, la Corte destacó que: (…) 82. Aunado a ello, como se indicó en el aparte citado del Auto 389 de 2021, el procedimiento especial (…) que se sigue ante la ADRES se encuentra en la Resolución 1885 de 2018 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Este instrumento únicamente consagra un mecanismo de réplica frente a la decisión sobre el recobro, el cual debe ser resuelto por la misma ADRES. En efecto, el artículo 56 de la resolución determina que en el procedimiento administrativo de pago de recobros es posible ejercer un trámite de objeción frente a la comunicación inicial de la ADRES, así: “la entidad recobrante podrá objetar el resultado de la auditoría integral realizada a los recobros/cobros, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de dicha auditoría, precisando las razones de la objeción por cada uno de los ítems de cada uno de los recobros/cobros” (…).

El artículo 59 del referido acto administrativo indica que la entidad dará respuesta frente a las objeciones dentro de los dos meses siguientes a la radicación del documento y el pronunciamiento que efectúe será definitivo (…). 83. De lo expuesto, se observa con claridad que el señalado trámite de objeción: (i) tiene una naturaleza potestativa y no obligatoria para las EPS y (ii) es resuelto por la misma autoridad administrativa.

Adicionalmente, la Sala observa que, de acuerdo con la resolución, en el trámite de recobros no se establecen otro tipo de recursos o mecanismos de impugnación de la decisión (…). 84. Ciertamente, en el procedimiento descrito ante la ADRES, se puede observar que no se contempla la posibilidad de interponer un recurso de apelación. Esto se debe a la naturaleza especial de la ADRES, entidad creada mediante el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, la cual es equiparada a una empresa industrial y comercial del Estado y forma parte del sector descentralizado del orden nacional.

(…) 86. Así las cosas, habida cuenta que en el procedimiento descrito ante la ADRES no tiene cabida el recurso de apelación -único obligatorio-, la Sala Plena determina que, siguiendo el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, el requisito de agotar previamente los recursos obligatorios no aplica frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas contra la ADRES con la finalidad de obtener el recobro judicial por prestaciones de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud.

En otras palabras, el trámite administrativo de recobros descrito no contempla la posibilidad de presentar recursos frente a las determinaciones de la ADRES, sino que únicamente regula un mecanismo de objeción de la decisión que, además, es potestativo para la entidad (…). De ahí que 14 Corte Constitucional. Auto 389 de 22 de julio de 2021.

Expediente CJU-072. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. resulte evidente que en el marco de ese procedimiento administrativo especial no existen mecanismos obligatorios. Asimismo, que las autoridades judiciales no deben exigir que se adelante el trámite de objeción ante la ADRES (ni ningún otro recurso adicional) para que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sea admitido. […]”15 (subrayado fuera del texto). 33.

Por su parte, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 20 de abril de 2023, unificó su jurisprudencia sobre el medio de control procedente para controvertir los actos expedidos en el trámite de recobros de servicios de salud no incluidos en el P.O.S. hoy P.B.S., así: “[…] Unificación de jurisprudencia sobre la acción procedente para solicitar el recobro de servicios de salud no incluidos en el POS (…) 10.

La primera parte del CCA (hoy CPACA) y algunas disposiciones especiales regulan el procedimiento administrativo, es decir, aquellas reglas que deben cumplir las autoridades o las entidades privadas al ejercer función administrativa y producir sus decisiones (art. 1 CCA, hoy art. 2 CPACA). Por regla general, el procedimiento puede entenderse en tres fases: el inicio de la actuación, el trámite propiamente dicho y la adopción de la decisión –expedición del acto administrativo–.

El acto administrativo es una declaración unilateral16 que se expide en ejercicio de una función administrativa17 y que produce efectos jurídicos sobre un asunto y, por lo mismo, es vinculante18. El administrador del Fosyga, en ejercicio de función administrativa, decide definitivamente sobre el reconocimiento de los recobros presentados por las EPS por los servicios no cubiertos en el POS, con fundamento en una función administrativa prevista por la ley, cuya constitucionalidad fue ratificada por la Corte Constitucional.

La comunicación en la que el administrador del Fosyga daba respuesta a la objeción que presenta la EPS y que terminaba el procedimiento constituye sin duda un acto administrativo19. 11. Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.

En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite20, ni restar –por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas.

Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue 15 Corte Constitucional.

Auto 1942 de 23 de agosto de 2023. Expediente CJU-1741. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 16 Como la participación ciudadana en el proceso de formación del acto administrativo no obliga a la Administración al momento de su adopción, esta sigue siendo una decisión unilateral. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 31223 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 26 de enero de 2011, Rad. 17479 [fundamento jurídico 5]. 17 Desde la reforma constitucional de 1945 el reparto del poder, en el constitucionalismo colombiano, obedece a un criterio funcional o material y no a uno orgánico.

Así lo establecen el artículo 113 CN y el art. 1 CCA (hoy 2 CPACA). 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Rad. 21051 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 748, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 2 de diciembre de 2021, Rad. 25000-23-24-000-00225-01 [fundamento jurídico 109 a 126]. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 27.422 [fundamento jurídico 2] y sentencia del 13 de mayo de 2009, Rad. 15.652 [fundamento jurídico II], con salvamento de voto.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2021, Rad. 55608 [fundamento jurídico 5], con votos particulares. 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. estudiado en el fallo. […]”21 (subrayado fuera del texto). 34. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que las comunicaciones demandadas son susceptibles de control judicial, razón por la que se debe tener por subsanada la demanda, en cuanto al requisito consistente en precisar los actos demandados.

Sobre las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso de los actos acusados 35. Revisado el expediente, la Sala observa que las comunicaciones UTF2014-OPE- 34601, UTF2014-OPE-12554, UTF2014-OPE-24069, UTF2014-OPE-12673, UTF2014-OPE-24699, UTF2014-OPE-13001, UTF2014-OPE-24690, UTF2014- OPE-14537, UTF2014-OPE-16563 (sic), UTF2014-OPE-16780, UTF2014-OPE- 10652, UTF2014-OPE-19900, UTF2014-OPE-10704, y UTF2014-OPE-22041, contienen la constancia de recibido por parte de la central de correspondencia de la sociedad demandante, así como la guía de envío de la empresa de servicios de mensajería. 36.

Por su parte, las comunicaciones UTF2014-OPE-14090, UTF2014-OPE-14102, UTNF-OPE-3446 y UTNF-OPE-3470 contienen las guías de envío de la empresa de servicios de mensajería, y las comunicaciones UTF2014-OPE-11703, UTF2014- OPE-23564 y UTNF-DO-2730, fueron notificadas a la demandante a través de correo electrónico, por lo que se tiene por cumplido el requisito consistente en aportar las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos acusados descritos anteriormente. 37.

Por último, la comunicación UTF2014-OPE-16351, no contiene las constancias indicadas en las formas antes descritas, por lo que se tiene por incumplida la exigencia del tribunal de primera instancia, razón por la cual hay lugar al rechazo parcial de las pretensiones de la demanda. 38. En consecuencia, se revocará parcialmente el auto de 25 de enero de 2024, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, se ordenará que se provea nuevamente sobre la admisibilidad de la demanda, previa verificación de los requisitos de ley, respecto de las comunicaciones UTF2014-OPE-34601, UTF2014-OPE-12554, UTF2014- OPE-24069, UTF2014-OPE-12673, UTF2014-OPE-24699, UTF2014-OPE-13001, UTF2014-OPE-24690, UTF2014-OPE-14537, UTF2014-OPE-16563 (sic), UTF2014-OPE-16780, UTF2014-OPE-10652, UTF2014-OPE-19900, UTF2014- OPE-10704, UTF2014-OPE-22041, UTF2014-OPE-14090, UTNF-OPE-3446, UTNF-OPE-3470, UTF2014-OPE-11703, UTF2014-OPE-23564, UTNF-DO-2730 y UTF2014-OPE-14102. 39.

En lo demás, se confirmará el auto impugnado. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de abril de 2023. Radicación núm. 25000-23-26-000-2012-00291-01(55085). C.P. Guillermo Sánchez Luque. 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-01382-01 Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto de 25 de enero de 2024, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ORDENAR que se provea nuevamente sobre la admisibilidad de la demanda, previa verificación de los requisitos de ley, respecto de las comunicaciones UTF2014-OPE-34601, UTF2014-OPE-12554, UTF2014- OPE-24069, UTF2014-OPE-12673, UTF2014-OPE-24699, UTF2014-OPE-13001, UTF2014-OPE-24690, UTF2014-OPE-14537, UTF2014-OPE-16563 (sic), UTF2014-OPE-16780, UTF2014-OPE-10652, UTF2014-OPE-19900, UTF2014- OPE-10704, UTF2014-OPE-22041, UTF2014-OPE-14090, UTNF-OPE-3446, UTNF-OPE-3470, UTF2014-OPE-11703, UTF2014-OPE-23564, UTNF-DO-2730 y UTF2014-OPE-14102.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada, esto es, en cuanto al rechazo de la demanda respecto de la comunicación UTF2014-OPE- 16351.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.