68001233300020240054401 — Consejo de Estado

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Tema: Revoca la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción; en su lugar, se niega la pretensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 20 de septiembre de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Elkin Guillermo Forero Rosado demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil –en adelante CNSC– y al departamento de Santander, por el presunto incumplimiento de la circular externa 0011 de 2021 de la CNSC. En el escrito, se formularon las siguientes pretensiones: Declarar que la GOBERNACIÒN DE SANTANDER y la CNSC han incumplido, la siguiente norma:

PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1. En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Y se reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, todas las vacantes no ofertadas en el tiempo estipulado (dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad) con la denominación PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 1 y se informe según lo convenido a los elegibles.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 […] [1] 2. Hechos 2.1. La CNSC expidió el Acuerdo 413 de 2022. Dicho acto administrativo llamó al concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en la Gobernación de Santander. 1 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción de la accionante.

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 2.2. El demandante se inscribió en el empleo con código «OPEC 186856»; quedó clasificado en la posición «9» de la lista de elegibles, para el cargo de profesional universitario, código 219, grado 1.

Según indicó, de lo anterior, da cuenta la Resolución 1480 del 22 de enero de 2024. 2.3. La CNSC emitió el «CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», en donde informó sobre la obligatoriedad de usar la lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la citada norma. 2.4.

Mencionó que el 24 de noviembre de 2021, la CNSC profirió la circular externa 0011 con el asunto «Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)», en la que señaló que las entidades que se encuentren en una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deben realizar el reporte en el sistema –SIMO– dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad; así mismo, dejó sin efectos las circulares externas 001, 0006, 0012 y 0019 de 2020.

Sostuvo que ninguna de las entidades ha cumplido con lo establecido en la circular 0011 de 2021, lo que pone en riesgo el sistema de mérito en el empleo público. 3. Admisión de la demanda En auto de 5 de septiembre de 20242, la ponente del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, tuvo como pruebas los documentos aportados y solicitados por la demandante, y ordenó la notificación de lo decidido a la actora, a la CNSC, al departamento de Santander y al Ministerio Público. 4.

Informes 4.1. El departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la acción, alegó que la circular acusada como incumplida no tiene la capacidad de obligar ni el carácter de norma con fuerza de ley o acto administrativo, y sostuvo que al actor se le explicó que sí se realizó el reporte de las vacantes en el SIMO. 4.2. La CNSC se opuso a la prosperidad de la demanda.

Sostuvo que no se acreditó que se agotó la constitución en renuencia. Informó que la Gobernación de Santander no adicionó a través del sistema SIMO más vacantes definitivas que pudieran ser provistas con la lista de elegibles conformada para la OPEC 186856 2 Previo auto de inadmisión del 29 de agosto de 2024 en el cual se requirió al actor que aportara el escrito con el cual constituyó en renuencia a la CNSC.

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co y recordó que el deber reclamado corresponde exclusivamente al resorte de la entidad nominadora, toda vez que es aquella quien administra y conoce su planta de personal. 5.

Sentencia de primera instancia En fallo de 20 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento. Lo anterior, al concluir que la circular invocada por el demandante no es un acto administrativo pasible de ser demandado a través de esta acción constitucional. 6. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia3, señaló que la circular 0011 de 2021 sí ha tenido efectos jurídicos por tanto es un acto administrativo pasible de ser exigido por esta vía judicial, máxime que contiene una orden imperativa y exigible, como la que pretende.

A su vez, puso de presente que en sentencia del 13 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, declaró que las entidades accionadas incumplieron el mandato previsto en la circular externa 0011 de 2021, por lo que les ordenó que reportaran y permitieran visualizar en el SIMO las vacantes definitivas y negó la pretensión de proveer todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria 436 de 20174.

Por tanto, solicitó que se tuviera en cuenta dicha postura. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 20 de septiembre de 2024 del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 3 Si bien en el acápite de peticiones del escrito indicó que se declare la nulidad, del contexto del escrito se entiende que lo que se promovió fue la impugnación contra la sentencia de primera instancia. 4 Radicado 25000-23-41-000-2024-00059-00.

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 2. Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 20 de septiembre de 2024.

Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a las accionadas, respecto del cumplimiento de la circular externa 0011 de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? ¿De superar lo anterior, la disposición invocada contiene un mandato imperativo, expreso e inobjetable que deba cumplir la autoridad demandada? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo5 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas. 5 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), Sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y Sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000- 2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

La Corte Constitucional señaló: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del [e]stado [s]ocial de [d]erecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo6. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]7. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control.

Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política8.

Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»9.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado10.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000- 2004-0047-01(ACU), MP.

Darío Quiñones Pinilla. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia (E). Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,11 a menos que estén apropiados;12 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales. En este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 constitucional13. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este14 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»15. Igualmente, esta Sección16 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a 11 Cfr. Consejo de Estado, Sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU).

MP. Darío Quiñones Pinilla. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro. 13 Sentencia antes citada. 14Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible». 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.

Mauricio Torres Cuervo. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[17] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»18. En el caso concreto, la accionante acompañó con la demanda elementos probatorios que dan cuenta que los días 29 y 30 de julio de 2024 solicitó a las demandadas el obedecimiento de la circular externa 0011 de 2021 emitida por la CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas en cuanto a la convocatoria territorial 9 y del cargo profesional universitario, Código 219, grado 1. 17 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». 18 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co A su turno, obra respuesta de la gobernación de Santander de 13 de agosto siguiente en la cual informó al actor las vacantes que reportó en el sistema SIMO en atención a lo ordenado en la circular invocada.

Por su parte, no obra respuesta de la CNSC. Lo anterior es suficiente para que la Sala entienda agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, toda vez que no hay respuesta de la CNSC y la emitida por el departamento de Santander resulta contraria al querer del ciudadano 3.4. Norma que se pide cumplir y procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es el acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.

El demandante invocó como disposición incumplida el contenido de la circular externa 011 de 2021, proferida por la CNSC, que establece lo siguiente: CIRCULAR EXTERNA № 0011 DE 2021 PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal.

ASUNTO: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) La CNSC con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, y para efectos de adelantar dicho reporte se deberán tener en cuenta las instrucciones dadas en el anexo técnico adjunto, que hace parte integral de la presente circular, el cual se compone de dos (2) partes: • Parte I: Situaciones administrativas en torno a la generación de vacancia definitiva en empleos de carrera administrativa.

Anexo en la cual se detallan las situaciones que generan vacancia definitiva y en consecuencia dan lugar al reporte y las que no. • Parte II: Procedimiento para el reporte de las vacancias definitivas de empleos de carrera administrativa en el aplicativo SIMO. Anexo en el cual se detallan los pasos para el reporte de la vacante tanto para provisión de empleo por uso de listas como a través de un nuevo proceso de selección, así como el procedimiento para certificar el cumplimiento de requisitos para procesos de selección en la modalidad de ascenso.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO. La primera instancia, concluyó que la circular transcrita no es un acto administrativo. Sin embargo, esta Sección ha concluido que sí lo es y, por tanto, es procedente este mecanismo constitucional.

Sobre su naturaleza jurídica se ha puntualizado que, en relación con las circulares, esta Corporación ha señalado diferencia entre las que constituyen actos administrativos y las que tienen carácter meramente informativo o instructivo. Al respecto, ha indicado lo siguiente: Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido.

En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda19.

En este orden de ideas, la Circular Externa 0011 de 2011, fue expedida por la CNSC y sus destinatarios son los Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal. El objeto de dicha norma es determinar la obligación de reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), deber que no está contenido en el Decreto Reglamentario 1083 de 2015.

Por tanto, se trata de un acto administrativo que produce efectos jurídicos en punto a la publicitación de las plazas vacantes en las entidades para ser provistas por el mérito. Puestas de ese modo las cosas, se colige que el argumento central que utilizó el Tribunal Administrativo de Santander, a efectos de declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, no resulta acertado, toda vez que, conforme lo expuesto en este acápite, estamos en presencia de una manifestación de la administración susceptible del mecanismo constitucional20.

Asimismo, se evidencia que la vigencia de la circular invocada no se ve afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho. En cuanto a la subsidiariedad, la Sala no advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial, para que la demandada reporte las vacantes definitivas en la entidad, lo que, en principio, torna procedente el ejercicio de la acción. Tampoco se evidencia que lo pretendido pueda ser discutido vía acción de tutela, ni que el cumplimiento de la norma que se pide acatar implique un gasto no presupuestado.

En consecuencia, se procederá al estudio del fondo del asunto. 3.5. De la existencia de mandatos imperativos, expresos e inobjetables La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de 19 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000- 2005-00285-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Ver entre otras: Consejo de Estado Sección Primera del Consejo de Estado: 10 de mayo de 2012, expediente 11001-03-24-000-2007-00258-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y 27 de noviembre de 2014, expediente 05001-23-33-000-2012-00583-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala. 20 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de abril de 2024, radicado 68001-23-33-000-2024-00181-01, MP.

Gloria María Gómez Montoya. Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes21.

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, imperativo e inobjetable en los términos de los artículos 5.º, 7.º, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio y no prosperarán las pretensiones de la demanda.

Al respecto, resulta importante recordar que esta Sección ha indicado las características que deben tener los mandatos imperativos, expresos e inobjetables que son susceptibles de ser materializados por medio de este mecanismo judicial. Es así, que en reciente providencia precisó su postura de la siguiente manera22: [E]l mandato previsto en la ley o en el acto administrativo no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible, bastara con que se trate de un deber imperativo, expreso e inobjetable.

Considerar que, si el precepto no tiene todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar no puede ser exigible para el sujeto pasivo de la obligación, implicaría aceptar que las disposiciones son ineficaces desde todo punto de vista y por tanto no podrían ser enjuiciables vía acción de cumplimiento. Esto a su vez, supondría ir en contra del espíritu del constituyente quien estatuyo en el artículo 87 de la Carta, una acción que le permita a toda persona solicitar la realización efectiva de los mandatos señalados en las leyes y los actos administrativos ante cualquier autoridad, para «hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida y cuya ejecución sea posible de realizar»23.

En primer lugar, del contenido de la circular transcrita, la Sala observa que contiene el deber perentorio, imperativo, claro, directo e inobjetable a cargo del departamento de Santander [nominador] de reportar en el SIMO las vacantes definitivas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, esto es, alguna de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015.

Para sustentar el mencionado incumplimiento, el actor indicó que no se ha atendido el mandato que se deriva de la circular; por su parte, la Gobernación de Santander acreditó que tal deber no se encuentra desatendido, pues como consta en la respuesta de 13 de agosto de 2024, con el cual se dio respuesta al escrito de renuencia que formuló el actor, la entidad nominadora informó al señor Forero 21 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.

(Diccionario de la Real Academia Española). 22Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia de 25 de enero de 2024, radicado 2500-23-41-000-2022- 00243-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. 23 Ramelli Arteaga, A. 2000. La acción de cumplimiento: ¿Un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia? Revista derecho del Estado. 8 (jun. 2000), 85–125.

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Rosado que se reportaron dos vacantes definitivas en el SIMO, tal y como se observa a continuación: De acuerdo con todo lo anterior, no se puede concluir que la demandada desatendió el deber que se le endilgó como incumplido; por el contrario, lo cierto es que, está demostrado que, previo al ejercicio de esta acción de cumplimiento, ha reportado las vacantes en el aplicativo SIMO como lo requiere la CNSC en la circular invocada, máxime si se tiene en cuenta que la Comisión no informó o indicó que ha sancionado a la nominadora, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.

En otras palabras, el departamento de Santander, entiéndase la Gobernación de Santander no ha incumplido sus deberes. Por tanto, respecto de ella se negarán las pretensiones. Ahora bien, la parte actora indicó que el deber incumplido y que se deriva de la circular que invocó también atañe a la CNCS. Sin embargo, como la propia disposición lo indica «[…] [t]anto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC […]».

Por tanto, la CNSC sustancialmente no tiene a cargo el deber que alegó el actor, lo que conlleva a negar las pretensiones respecto de dicha entidad, bajo la anterior argumentación. En suma, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la improcedencia y, en su lugar, negará las pretensiones, conforme a lo expuesto.

Demandante: Elkin Guillermo Forero Rosado Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00544-01 15 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

FALLA:

PRIMERO. Revocar la decisión de 20 de septiembre de 2024 que declaró improcedente la acción de cumplimiento y, en su lugar, negar las pretensiones, conforme con lo expuesto en esta sentencia de segunda instancia SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx