Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: MARÍA VICTORIA PARRA TRUJILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CONCEJO DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI, CONCEJO MUNICIPAL DE TULUÁ Y UNIVERSIDAD DEL VALLE Temas: Tutela contra actos administrativos que convocan a elección de Contralor Distrital de Santiago de Cali y Contralor Municipal de Tuluá. Procedencia de la acción de tutela respecto de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora María Victoria Parra Trujillo contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, la Contraloría General de la República, el Concejo Distrital de Santiago de Cali, el Concejo Municipal de Tuluá y la Universidad del Valle, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al trabajo, de acceso a cargos públicos y a la igualdad, así como los principios del mérito y la oportunidad, los cuales considera vulnerados con la emisión de la Resolución No. 21.2.22.356- 2021, “Por medio de la cual se efectúa la convocatoria Pública para la elección del Contralor (a) General del Distrito de Santiago de Cali para el periodo 2022-2025 y se dictan otras disposiciones”, por parte del Concejo Distrital de Santiago de Cali y la Resolución No. 059 de 1 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se efectúa convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Tuluá, periodo 2022-2025”, del Concejo Municipal de Tuluá, en tanto incluyeron un requisito de experiencia para acceder al cargo que no está contemplado por el ordenamiento jurídico.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La señora María Victoria Parra Trujillo manifestó que el 27 de agosto de 2021, la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Santiago de Cali, autorizada por el Concejo en pleno, adoptó la Resolución No. 21.2.22.356-2021, “Por medio de la cual se efectúa la convocatoria Pública para la elección del Contralor (a) General del Distrito de Santiago de Cali para el periodo 2022-2025 y se dictan otras disposiciones”.
Así mismo, mencionó que el 1 de septiembre de 2021, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tuluá profirió la Resolución No. 059 de 1 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se efectúa convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Tuluá, periodo 2022-2025”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que ambos actos administrativos son de carácter general y reglamentan el concurso para la elección de contralor en su respectiva entidad territorial, de conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2015, el artículo 126 de la Constitución Política, el artículo 272 de la Ley 1904 de 2018 y la Resolución No. 728 de 2019, proferida por la Contraloría General de la República, así como lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de 12 de noviembre de 2019.
Sin embargo, sostuvo que ambas resoluciones incluyeron el requisito de haber ejercido funciones públicas por periodo no inferior a dos (2) años, el cual, en su sentir, resulta injusto e ilegal. Por último, refirió que está interesada en participar en las convocatorias y que luego de arduas jornadas de estudio y de preparación profesional y académica, está impedida para inscribirse por la exigencia de dicho requisito. 2.
Fundamentos de la acción La accionante interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, de acceso a cargos públicos y a la igualdad, así como los principios del mérito y la oportunidad, al considerar que resultan vulnerados con la emisión de las Resoluciones No. 21.2.22.356-2021 de 27 de agosto de 2021 y No. 059 de 1 de septiembre de 2021, mediante las cuales se convocó a concurso para la elección de Contralor Distrital de Santiago de Cali y Contralor Municipal de Tuluá, en tanto exigen como requisito indispensable para concursar “haber ejercido funciones públicas por periodo no inferior a dos (02) años”.
Aseguró que el requisito para acceder al cargo de contralor municipal o distrital, se encontraba contenido en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 136 de 1994, éste fue suprimido, por lo que desde entonces no puede exigirse. Además, sostuvo que mediante sentencia No. 2027 de 29 de octubre de 1998 de la Sección Quinta del Consejo de Estado se declaró “INSUBSISTENTE” dicho requisito, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, debe estimarse insubsistente toda “disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.
Advirtió que dicha postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado y que “para ser elegido contralor se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años y acreditar título de abogado o título profesional en disciplinas económicas, administrativas o financieras, ya no siendo necesario demostrar haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años”.
Por lo anterior, aseveró que los actos administrativos demandados desconocen el principio de legalidad, “al haber traído a colación requisitos que no encuentran vigencia normativa, por demás, comportan un filtro inconstitucional de cara a la posibilidad de acceso a cargos públicos, cuestión que contraviene en demasía la finalidad del Estado Social de Derecho, a través de los principios de mérito, igualdad y oportunidad”.
Mencionó que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, dado que al exigirse dicho requisito se le impide acceder al cargo público ofertado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Además, indicó que es el perjuicio es (i) inminente dado que las fechas de inscripción están previstas para los días 13 y 14 de septiembre de 2021 en el caso del municipio de Tuluá y 15 de septiembre en el caso de Santiago de Cali;
(ii) grave ya que al exigir un requisito que no esta previsto por la ley para acceder a un cargo público no solo lesiona sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, sino también contraviene los principios del Estado Social de Derecho, sus fines y además “tiene incidencia de delito”; (iii) se requieren medidas urgentes y adecuadas frente a la inminencia del perjuicio dado que la proximidad en las fechas establecidas en el calendario de la convocatoria ameritan una decisión pronta y, por último, (iv) las medidas resultan impostergables ya que se busca evitar la consumación de un daño irreparable, por lo que el asunto debe resolverse a través de la acción de tutela dado que los actos administrativos son abiertamente ilegales y de llevarse a cabo las etapas del concurso se estarían lesionando los derechos fundamentales de ciudadanos que, como ella, pretenden acceder a los cargos ofertados.
Enseguida, hizo referencia al contenido del derecho de acceso a cargos públicos, contenido en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Política, el cual implica la posibilidad de concursar una vez cumplidos los requisitos previstos en la convocatoria. En su caso, refirió que cumple con la totalidad de requisitos, salvo aquel consistente en la acreditación de dos años de experiencia en la función pública, lo que resulta restrictivo y lesivo para su derecho fundamental al trabajo, dado que ha laborado como independiente y mediante contratos de prestación de servicios.
En este orden de ideas, concluyó que la exigencia del requisito de haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años, resulta arbitraria, desproporcional e ilícita, dado que desconoce lo dispuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a quien, además, le asiste el deber de hacer cumplir sus fallos. Mediante escrito de 28 de septiembre de 2021, la actora precisó el escrito de tutela indicando que interpuso acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta, por no haber cumplido su función de perseguir el cumplimiento de lo resuelto mediante la sentencia No. 2027 de 29 de octubre de 1998.
En cuanto a la Contraloría General de la República indicó que es la entidad responsable de elegir a los contralores territoriales por lo que es la llamada a garantizar que se cumplan estrictamente sus propios actos administrativos. Frente a la Universidad del Valle manifestó que es la institución de educación superior escogida para adelantar las etapas de la convocatoria, por lo que resultaba necesaria su participación en el trámite constitucional.
Por último, manifestó que la finalidad de la solicitud de amparo es que se ordene a las entidades territoriales demandadas que eliminen el requisito de acreditación de dos (2) años de funciones públicas, dado que no hace parte del ordenamiento jurídico. 3. Pretensiones La parte actora formuló las siguientes: “PRIMERA. AMPARAR MIS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS al trabajo en conexidad con el acceso a cargos públicos, la igualdad en tenor de los axiomas constitucionales referentes al mérito y la oportunidad.
SEGUNDA: En consecuencia, EL CONSEJO DE ESTADO DEBE ORDENAR A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, que haga cumplir lo decidido en tenor del expediente 2027 de octubre de 1998, por medio del cual declaró la insubsistencia del artículo 68º de la Ley 42 de 1993, Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cuestión que tuvo efectos erga omnes y que se replicó en sistemática jurisprudencia. TERCERA: Para tales fines, ordenar a la entidad territorial CONCEJO MUNICIPAL DE TULUÁ, dejar sin efectos el contenido del acto administrativo contenido en la resolución No. Resolución No. 059 del 01 de septiembre de 2021 “Por medio de la cual se efectúa convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Tuluá, periodo 2022-2025”, expedida por el Concejo Municipal de Tuluá, en lo que respecta al requisito de inscripción que indica la acreditación de dos (02) años de experiencia en la función pública, revivido de la ley 42 de 1993.
CUARTA: ordenar a la entidad territorial CONCEJO DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI, dejar sin efectos el contenido de la Resolución No. 21.2.22.356-2021, Por medio de la cual se efectúa la convocatoria Pública para la elección del Contralor (a) General del Distrito de Santiago de Cali para el periodo 2022-2025 y se dictan otras disposiciones, en lo que respecta al requisito de inscripción que indica la acreditación de dos (02) años de experiencia en la función pública, revivido de la ley 42 de 1993.
QUINTA: Ordenar a ambas entidades territoriales para que, en lo sucesivo, procedan velar por la aplicación de legalidad en las disposiciones que atañen a la elección de contralor municipal 2022-2025. SEXTA: ORDENAR a la UNIVERSIDAD DEL VALLE, entidad de educación superior contratada en ambos casos para adelantar la etapa de pruebas de la convocatoria, se abstenga de tener en cuenta el insubsistente requisito aquí comentado.
SÉPTIMA: Ordenar a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, garantizar el cumplimiento de lo normado por aquella, respecto del concurso público de mérito para la elección de contralores territoriales, previniendo la concurrencia de extralimitación funcional. OCTAVA: Adoptar las demás que considere pertinente para los correspondientes fines de amparo, incluso en sentido erga omnes”. 4.
Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución No. 21.2.22.356-2021, “Por medio de la cual se efectúa la convocatoria Pública para la elección del Contralor (a) General del Distrito de Santiago de Cali para el periodo 2022-2025 y se dictan otras disposiciones”, proferida por el Concejo Distrital de Santiago de Cali. • Copia de la Resolución No. 059 de 1 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se efectúa convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Tuluá, periodo 2022-2025”, expedida por el Concejo Municipal de Tuluá. 5.
Trámite procesal Previo a decidir sobre la admisión de la acción de tutela de la referencia, el despacho mediante auto de 22 de septiembre de 2021, requirió a la accionante para que indicara con la mayor claridad posible y de manera precisa, (i) las autoridades demandadas, y en caso de ser accionada la Sección Quinta del Consejo de Estado, allegara copia de la providencia judicial cuestionada en la presente acción y (ii) las razones en las que se sustentaba la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales invocados en el escrito.
Dicho requerimiento fue debidamente atendido por la actora, por lo que mediante auto de 15 de octubre de 2021, el despacho admitió la demanda de tutela y Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ordenó notificar a las autoridades y a la Universidad del Valle, a quienes se les remitió copia de la solicitud.
En el mismo auto se negó la medida provisional solicitada en el escrito de tutela, consistente en suspender los efectos de los actos administrativos objeto de reproche constitucional, teniendo en cuenta que de lo manifestado en el escrito de tutela y el material probatorio allegado con la demanda, no se encuentra acreditada la necesidad, gravedad y urgencia de la adopción de la medida provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable que comprometa los derechos fundamentales de la parte demandante.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 105792 a 105798 de 19 de octubre de 20211, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Contraloría General de la República En escrito de 21 de octubre de 2021, el apoderado judicial de la entidad solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, dado que no se vulneraron los derechos fundamentales.
De manera subsidiaria, pidió que se desvincule del trámite constitucional, teniendo en cuenta que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no ha participado de los hechos expuestos por la demandante. Indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Acto Legislativo 04 de 18 de septiembre de 2019, la Contraloría General de la República expidió la Resolución No. 0728 de 18 de noviembre de 2019, “Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales”, teniendo como referente normativo el artículo 272 de la Constitución Política, el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018, así como el Concepto No. 2436 del 12 de noviembre de 2019, dado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Sostuvo que dicha normatividad solamente señala los lineamientos generales para llevar a cabo la elección de los contralores territoriales, dejando en cabeza del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) la facultad de conceptuar sobre la aplicación e interpretación de normas que regulen los procesos de selección y contempla un régimen de transición para las convocatorias o procesos en curso, dejando en cabeza de la respectiva corporación pública la decisión de revocarlos, modificarlos, adecuarlos o suspenderlos.
Además, manifestó que las convocatorias para contralores territoriales son de competencia exclusiva de los Concejos Municipales, por lo que la Contraloría General de la República, aun cuando expidió las reglas generales a las que deben 1 La comunicación fue enviada a los siguientes correos electrónicos: sociopaomarin88@gmail.com; victoria969702@gmail.com; notifpvanegas@consejodeestado.gov.co; lavilap@consejodeestado.gov.co; smartinezo@consejodeestado.gov.co; notifcmoreno@consejodeestado.gov.co; wilsoncb1651@hotmail.com; notiflalvarezp@consejodeestado.gov.co; acastellanosg@consejodeestado.gov.co; notifraraujo@consejodeestado.gov.co; locampos@consejodeestado.gov.co; fbarrerag@consejodeestado.gov.co; jgomezr@consejodeestado.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; procesosnacionales@defensajuridica.gov.co;
Convocatoria01@institutoprospectiva.org; secretariageneral@concejodecali.gov.co; concejo@tulua.gov.co; juridico@concejotulua.gov.co; contactenos@concejotulua.gov.co; notificacionesramajudicial@contraloria.gov.co; notificacionesjudiciales.juridica@correounivalle.edu.co; convocatoria01@institutoprospectiva.org; oficina.juridica@correounivalle.edu.co.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sujetarse los procesos de selección, no hace ninguna intervención en ellos, por lo que no puede predicarse acción u omisión frente a los hechos narrados por la accionante.
De este modo, sostuvo que no se cumple la regla de procedencia de la acción de tutela establecida en el artículo 5º de Decreto 2591 de 19912. Por último, aseveró que si en gracia de discusión se asumiera que la actora pretende reprochar la expedición de la Resolución No. OGZ-728-2019 de 18 de noviembre de 2019, la acción de tutela resultaría improcedente por pretender atacar un acto de carácter general, impersonal y abstracto. 6.2.
Respuesta del Concejo Distrital de Santiago de Cali A través de memorial de 21 de octubre de 2021, el Presidente de la Corporación pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que el requisito de que quien aspire a ser contralor haya ejercido funciones públicas por un periodo no inferior a dos (2) años se encuentra justificada.
Además, sostuvo que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad pues la actora cuenta con otros medios de defensa judicial. Señaló que de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 04 de 2019, las calidades y requisitos para ser contralor departamental, distrital o municipal son: ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años de edad y acreditar título universitario.
Además, sostuvo que el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, establece que quien aspire a ser contralor debe haber ejercido funciones públicas por un periodo no inferior a dos (2) años. Aseguró que dicha exigencia se justifica en que el aspirante debe tener un mínimo de experiencia para ser el vigilante de la gestión fiscal del Distrito de Santiago de Cali, más aún cuando dicha disposición goza de plena vigencia, pues no fue derogada por el Decreto Nacional 403 de 2020, “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”.
Refirió que la Corte Constitucional al hacer el control de constitucionalidad de los artículos 4º (parcial) y 68 (parcial) de la Ley 42 de 1993, en la sentencia C-320 de 1994, dejó incólume dicho requisito de experiencia. En ese orden de ideas, expresó que el requisito en mención responde a una exigencia legal y no puede considerarse excluyente.
Enseguida, refirió que los actos administrativos demandados, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 gozan de presunción de legalidad, por lo que “no es la acción de tutela la llamada a resolver una situación que debe la accionante resolver en sede judicial, para que de manera expresa y de asistirle razón, se declare la nulidad del requisito del artículo 68 de la Ley 42 de 1993 o en su defecto se declare la nulidad de la Resolución N° 21.2.22.356-2021”. 6.3.
Respuesta del Concejo Municipal de Tuluá En escrito de 21 de octubre de 2021, la Presidenta de la Corporación pidió que se exonere de toda responsabilidad ya que no vulneró derecho fundamental alguno. Refirió que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad dado que la accionante pretende que se deje sin efectos el literal e) del artículo sexto de 2 “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley (…)”.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la Resolución No. 059 de 1 de septiembre de 2021, en donde, supuestamente, se señala el requisito de haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años con anterioridad a la convocatoria.
No obstante, sostuvo que al verificar las hojas de vida de los inscritos dentro del proceso de convocatoria, dicho requisito no se exigió por parte de la Universidad del Valle ni por el Concejo Municipal Tuluá. Señaló que la demandante no se inscribió a la convocatoria pública, en donde contaba con la posibilidad de interponer las reclamaciones que considerara necesarias frente a las actuaciones del Concejo Municipal y de la Universidad del Valle.
Para terminar, indicó que la finalidad de la acción de tutela es obtener la revocatoria de la Resolución No. 059 de 1 de septiembre de 2021, para lo cual la demandante cuenta con otros medios de defensa como es el medio de control de simple nulidad o incluso la solicitud de revocatoria directa. A lo que agregó que no se observa que los derechos fundamentales de la accionante se encuentren amenazados. 6.4.
Respuesta de la Universidad del Valle Por memorial de 21 de octubre de 2021, la apoderada judicial de la institución educativa solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones formuladas contra la Universidad del Valle. Señaló que el 6 de agosto de 2021 la Universidad del Valle y el Concejo de Santiago de Cali, suscribieron el Contrato Interadministrativo No. 21.1.7.3.1.-2021, cuyo objeto es “Prestación de servicios de asesoría técnica, jurídica, apoyo logístico para la realización del diseño, elaboración y aplicación de pruebas y valoración de antecedentes dentro del concurso de méritos y de la convocatoria pública para la elección del Contralor General del Distrito de Santiago de Cali, para el periodo 2022-2025, de conformidad con la normatividad vigente”.
Aseguró que dentro las normas del proceso de selección se encuentra el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, el cual menciona como requisito que quien desee aspirar a ser Contralor debe haber ejercido funciones públicas por un periodo no inferior a dos (2) años. Además, refirió que el 1 de septiembre de 2021 suscribió con el Concejo Municipal de Tuluá el contrato interadministrativo No. 100-20-02-12, cuyo objeto es “Contratar a una institución de educación superior con acreditación de alta calidad para que adelante la convocatoria pública de elección de contralor (A) municipal de Tuluá para el periodo 2022 – 2025 (…)”.
Indicó que los requisitos mínimos para acceder al cargo se encuentran señalados en el Acto legislativo 04 del 2019, la Ley 1904 de 2018, la Resolución No. 0728 del 2019 de la Contraloría General de la Republica, la Ley 042 del 1993, la Ley 136 de 1994 y demás normas que las complementan. Refirió que para la convocatoria de elección del Contralor Distrital de Santiago de Cali se inscribieron 57 aspirantes y para la Convocatoria de elección del contralor municipal de Tuluá, se inscribieron 37 aspirantes.
Así mismo, refirió que una vez revisados los listados de aspirantes inscritos se encontró que en ninguna de las dos convocatorias se encuentra inscrita la señora María Victoria Parra Trujillo. Aseguró que la accionante no se encuentra legitimada en la causa por activa por no tener un interés directo en los procesos de las respectivas convocatorias al no estar inscrita.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sostuvo que la sentencia No. 2027 de 29 de octubre de 1998, citada por la demandante tiene únicamente efectos inter partes por lo que no son vinculantes a terceros ajenos a la litis.
En este sentido, aseguró que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, como es el medio de control de simple nulidad, para lo cual debe agotar de manera previa los recursos administrativos y no acudir de manera inmediata a la acción de tutela. A lo que agregó que no se configuró un perjuicio irremediable, en la medida en que la accionante no se inscribió a la convocatoria.
En cualquier caso, expresó que el rol de la institución educativa se limita a proveer servicios técnicos, de experticia y académicos para el desarrollo de la Convocatoria, por lo que no es la encargada de fijar las reglas de la convocatoria. 6.5. La Sección Quinta del Consejo de Estado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si es procedente dejar sin efectos la Resolución No. 21.2.22.356-2021, “Por medio de la cual se efectúa la convocatoria Pública para la elección del Contralor (a) General del Distrito de Santiago de Cali para el periodo 2022-2025 y se dictan otras disposiciones” y la Resolución No. 059 de 1 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se efectúa convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Tuluá, periodo 2022-2025”, expedidas en su orden, por el Concejo Distrital de Cali y el Concejo Municipal de Tuluá, al considerar que la exigencia del requisito consistente en “haber ejercido funciones públicas por periodo no inferior a dos (02) años” contraría lo ordenado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia No. 2027 de 29 de octubre de 1998, que declaró dicho requisito como “INSUBSISTENTE”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien es cierto el requisito se encontraba contenido en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, con la entrada en vigencia de la Ley 136 de 1994, éste fue suprimido y, por tanto, no puede exigirse en las convocatorias actuales. De manera previa, se determinará si la acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto se están cuestionando actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En desarrollo del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.
Además, de conformidad con los numerales 2º a 5º de dicha norma, tampoco se considera procedente cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado y, por último, “5. cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.
Dentro de esta última causal de improcedencia, se encuentran contemplados los actos administrativos de carácter general o impersonal, es decir, aquellos que “crea, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada”3. Debido a que la acción de tutela esta concebida como un mecanismo excepcional para la protección individual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal4, pues el ordenamiento jurídico establece otros medios de defensa judicial que permiten verificar la constitucionalidad y la legalidad de esa clase de actuaciones.
En particular, (i) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)5 y (ii) la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 137 ibíd6. Así 3 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional LTDA. Cuarta Edición, 2005, p. 85. 4 Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2014, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 5 “Artículo 135.
Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. 6 “Artículo 137.
Nulidad Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 como, (iii) las demandas de inconstitucionalidad que se tramitan ante la Corte Constitucional (art. 245, numeral 5º de la Constitución Política), contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. En sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, deben cumplirse los siguientes supuestos para la procedencia: “(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.
Además, mediante sentencia C-132 de 20187, dicha corporación judicial precisó los criterios desarrollados a través de una línea de interpretación uniforme8 e identificó las reglas de procedencia de las acciones de tutela contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto. En concreto, señaló que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir este tipo de actos.
Sin embargo, también advirtió que la jurisprudencia constitucional ha admitido dos excepciones a dicha regla de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter abstracto y general, a saber: “cuando (i) la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y cuando (ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.
Además, (…) la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”. Asimismo, de comprobarse alguna de las dos últimas hipótesis, el juez constitucional está habilitado para “hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente”9.
Por último, en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 201510, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;
(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la político, económico, social o ecológico. 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. 7 M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Cfr., entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993. 9 Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. En suma, teniendo en cuenta las características esenciales de la acción de tutela, dicho mecanismo constitucional, por regla general, es improcedente para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto.
Su procedibilidad únicamente se habilita (i) cuando la persona afectada carezca de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y, (ii) cuando sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Además, (iii) cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solo en los dos últimos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el asunto bajo examen, la señora María Victoria Parra Trujillo promovió acción de tutela con el fin de que se ordene dejar sin efectos la Resolución No. 21.2.22.356-2021, “Por medio de la cual se efectúa la convocatoria Pública para la elección del Contralor (a) General del Distrito de Santiago de Cali para el periodo 2022-2025 y se dictan otras disposiciones” y la Resolución No. 059 de 1 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se efectúa convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Tuluá, periodo 2022-2025”, proferidas por el Concejo Distrital de Cali y el Concejo Municipal de Tuluá, respectivamente, al considerar que la exigencia del requisito consistente en “haber ejercido funciones públicas por periodo no inferior a dos (02) años” contraría lo ordenado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia No. 2027 de 29 de octubre de 1998, que declaró dicho requisito como “INSUBSISTENTE”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien es cierto el requisito se encontraba contenido en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, con la entrada en vigencia de la Ley 136 de 1994, éste fue suprimido y, por tanto, no puede exigirse en las convocatorias actuales. En este sentido, sostuvo que los actos administrativos demandados desconocieron el principio de legalidad, “al haber traído a colación requisitos que no encuentran vigencia normativa”. 4.2.
Las entidades demandadas por su parte manifestaron que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues consideran que la accionante cuenta con la posibilidad de iniciar el medio de control de simple nulidad para controvertir el acto administrativo demandado. 4.3. En primer lugar, la Sala observa que los argumentos que expone la actora en el escrito de tutela se dirigen a atacar la legalidad de las Resoluciones No. 21.2.22.356-2021 de 27 de agosto de 2021 y No. 059 de 1 de septiembre de 2021, expedidas, en su orden, por el Concejo Distrital de Santiago de Cali y el Concejo Municipal de Tuluá, al contemplar como requisito para participar en las convocatorias de elección de Contralor General del Distrito de Santiago de Cali y de Contralor Municipal de Tuluá para el periodo de 2022-2025, el haber ejercido funciones públicas por periodo no inferior a dos (2) años.
A pesar de que dicha exigencia no está contemplada en el ordenamiento jurídico, dado que fue declarada como “INSUBSISTENTE” por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Al respecto, se advierte que la acción de tutela resulta improcedente de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, en tanto las resoluciones demandadas corresponden a actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que tiene como destinatarios todos aquellos interesados en hacer parte de la convocatoria, en las que se establecen los requisitos de participación, las etapas y el cronograma de los procesos de selección. 4.4.
En segundo lugar, al hilo de lo anterior, este mecanismo de defensa judicial no es idóneo para cuestionar actos administrativos de esa naturaleza, por lo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad dado que los reparos formulados frente a los actos administrativos que convocaron a la elección de Contralor General del Distrito de Santiago de Cali y de Contralor Municipal de Tuluá para el periodo de 2022-2025, más que relacionarse con la vulneración de derechos fundamentales, ostentan un carácter legal propio del medio de control de simple nulidad (art. 137 del CPACA), por lo que de ser estudiados de fondo por el juez constitucional se estarían usurpando las funciones del juez natural.
En efecto, esta Sala11 ha sido del criterio de que el medio de control idóneo para discutir la legalidad de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo son las Resoluciones No. 21.2.22.356-2021 de 27 de agosto de 2021 y No. 059 de 1 de septiembre de 2021, es el de simple nulidad, pues allí se puede proponer el debate de legalidad en abstracto, con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 a 241 del CPACA, incluidas las de urgencia, las cuales tienen la misma eficacia de la acción de tutela.
Sobre el particular, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber de la actora agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.
Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
Por lo anterior, la acción de tutela fue presentada sin cumplir el requisito de la subsidiariedad, al existir otro medio de defensa judicial para ventilar el debate legal propuesto por la actora. 4.4. Ahora bien, la Sala no desconoce que eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si los actos generales, impersonales y abstractos12 vulneran de manera directa y flagrante derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio hasta que el juez administrativo decida de fondo sobre la legalidad del acto. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 3 de junio de 2021, exp.
Nº 11001-03-15-000- 2021-02006-00, C.P. Milton Chaves García; sentencia de 6 de mayo de 2021, exp. Nº 76001-23- 33-000-2021-00001-01, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencias de 6 de junio de 2019 y de 4 de abril de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-04364-01 y exp. Nº 11001-03-15-000-2018- 04478-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 De conformidad con el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede contra actos generales, impersonales y abstractos.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sin embargo, en el asunto bajo examen no se acreditaron los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional13 para habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela dado que no es posible determinar que el contenido de los actos administrativos demandados afecte directamente los derechos fundamentales de la actora y aun cuando en el escrito de tutela la demandante sostuvo que busca evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en realidad no se justificó ni se probó, siquiera de manera sumaria, alguna situación que haga necesaria la intervención del juez constitucional con el fin de decretar medidas urgentes, ni tampoco la existencia de un daño o menoscabo material o moral grave que haga impostergable el estudio constitucional.
Por el contrario, se observa que la urgencia del asunto por la proximidad de las fechas de inscripción no es una situación que realmente amerite la intervención del juez constitucional y que permita entrar a cuestionar la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos, pues, como se advirtió en precedencia, de considerar urgente la suspensión de los actos administrativos podía acudirse, en el marco del medio de control de simple nulidad, a las medidas cautelares señaladas en el artículo 230 del CPACA.
Además, de acuerdo con lo manifestado por la Universidad del Valle en el informe de respuesta al trámite tutelar la actora no se inscribió a la convocatoria con lo cual se descarta la necesidad de tomar, eventualmente, medidas inmediatas a través de la acción de tutela. 4.5. Por último, la Sala advierte que la pretensión relacionada con que se ordene a la Sección Quinta del Consejo de Estado efectuar actuaciones para obtener el cumplimiento de lo resuelto en la sentencia No. 2027 de 29 de octubre de 1998, por considerar que tiene efectos en el asunto bajo examen, también resulta improcedente, pues en últimas lo que persigue es que se dejen sin efectos los actos administrativos demandados por considerar ilegal el requisito de experiencia en el sector público.
Por las razones expuestas, como quiera que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- RECONÓCESE personería al abogado Luis Felipe Murgueitio Sicard como apoderado de la Contraloría General de la República y a la abogada Geraldine Triana Viveros como apoderada de la Universidad del Valle.
Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora María Victoria Parra Trujillo, por las razones expuestas. 13 De conformidad con la sentencia C-132 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, es necesario que se acredite (i) que el accionante carece de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional o (ii) que se pueda establecer que el contenido del acto administrativo afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Además, (iii) también debe verificarse si lo que se pretende es conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06196-00 Demandante: María Victoria Parra Trujillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tercero.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ