68001233300020190054501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Mary Elizabeth Otero Lemus solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual la parte demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Según indicó, por su calidad de docente tiene derecho a la referida prestación, toda vez que realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Mary Elizabeth Otero Lemus, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada, mediante apoderado judicial, el 1 de agosto de 20191. 1 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)» documento «01.

EXPEDIENTE DIGITAL.pdf», folios 2 al 14. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado con ocasión de la petición realizada el 8 de febrero de 2019, por medio del cual el FOMAG le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. (ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a su favor, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionada, sin lugar a exigirle el retiro definitivo del servicio para su disfrute, con fundamento en la compatibilidad entre el salario percibido por la docencia oficial y la pensión. (iii) Que se condene a la parte demandada a efectuar el pago con los ajustes a los que hubiera lugar por la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas, y de los intereses moratorios que se llegaren a causar a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

(iv) Que se le ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas y en agencias en derecho a la referida entidad demandada. 2.1.2. Hechos 3. La demandante hizo referencia a los siguientes: (i) Nació el 27 de octubre de 19592. (ii) Realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y completó 905.71 semanas.

(iii) Fue vinculada como docente oficial en provisionalidad desde el 10 de marzo de 2003 hasta el 20 de diciembre de 2005. (iv) Luego, fue nombrada en propiedad el 20 de diciembre de 2005, vínculo que para la época en la que presentó la demanda —1 de agosto de 2019— seguía vigente. (v) Mediante petición radicada el 8 de febrero de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y las primas recibidas, para que se le reconociera a partir del 27 de octubre de 2014.

(v) La anterior petición fue negada mediante el acto ficto configurado el día 8 de mayo 2 Según el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, visibles en Samai, expediente 68001-23-33-000- 2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)», documento «ANEXOS DEMANDA.pdf», folios 1 y 2. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 2019. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Mary Elizabeth Otero Lemus citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de la Ley 71 de 1988; (ii) 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.

En el concepto de violación, expuso que a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 les aplicaban las normas anteriores a esta, en especial la Ley 71 de 1988, si habían efectuado aportes al ISS. Afirmó que su pensión debía reconocerse en aplicación de dicha normativa, puesto que para el 27 de junio de 2003 contaba con aportes al ISS, y de esa manera quedaba demostrada su vinculación con anterioridad a la referida fecha.

Así, indicó que el acto demandado desconoció que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y por esa vía, de la aplicación de la Ley 71 de 1988. 6. Finalmente, precisó que la expresión «vinculada» hacía referencia a «estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como [normativa] aplicable a los servidores públicos del Estado, antes del [27] de junio de 2003»3. 2.1.4.

Contestación de la demanda 7. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, manifestó que los docentes que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003— les serían aplicables las disposiciones del régimen de prima media contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que sería de 57 años para hombres y mujeres. 8.

Indicó que, la demandante se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la Ley 812 de 2003, por ende, debe aplicársele la Ley 100 de 1993. En ese sentido, se descarta la aplicación de la Ley 71 de 1988 y la compatibilidad del salario y la pensión. 9. Frente a esto último, precisó que, en razón de la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, si el docente quiere recibir la pensión de jubilación debe retirarse del servicio4. 2.2.

Sentencia de primera instancia 10. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 26 de septiembre de 20245, accedió a las pretensiones de la demanda. La referida autoridad judicial indicó que estaba demostrado que la situación pensional de la demandante se regía por la Ley 71 de 1988, en la medida en que su vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 3 Ibidem. 4 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)», documento «01.

EXPEDIENTE DIGITAL.pdf». 5 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-00, índice 44, archivo «15SentenciadePr_68001233300020190054(.pdf)». Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2003—, a saber, desde el 10 de marzo de 2003 del mismo año. Asimismo, que acreditó aportes por más de 20 años en los sectores público y privado.

Por ello, concluyó que tenía derecho a la prestación en comento. 11. En consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha en que la señora Otero Lemus adquirió el estatus —27 de octubre de 2014—, en cuantía del «75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico», «así como la bonificación por servicios creada con el Decreto 1566 de 2014 que constituye factor salarial para todos los efectos». 12.

Aunque en la parte resolutiva del fallo indicó que se debían tener en cuenta «los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico», en la motiva precisó que «se deben incluir los descritos en el art. 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, además la bonificación por servicios contemplada en el Decreto 1566 de 2014 que constituye factor salarial para todos los efectos» (se destaca). 13.

Además, resolvió no condenar en costas y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de febrero de 2016. 2.3. Recurso de apelación 14. El FOMAG, por medio de su apoderada judicial, apeló6 la sentencia de primera instancia. Expuso que el régimen prestacional de los docentes está determinado por la fecha de su vinculación al servicio, por lo tanto, aquellos que estuvieran vinculados hasta el 27 de junio de 2003 le serían aplicables las normas que venían rigiendo a los docentes, en tanto que, los que se vincularan a partir de la referida fecha se regularían por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 15.

Refirió que los factores a incluir en el IBL deben ser únicamente sobre los que se realizaron aportes, asimismo, mencionó que la Ley 71 de 1988 es aplicable solo a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, dado que la demandante no contaba con 35 años al 1 de abril de 1994, no es beneficiaria del mencionado régimen transicional y, por ende, de la Ley 71 de 1988.

Con base en lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 16. Mediante auto del 11 de marzo de 20257, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia. 17.

El Ministerio Público rindió concepto el 28 de marzo de 20258 de manera extemporánea, comoquiera que el expediente pasó al despacho para sentencia el 27 6 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-00, índice 47, archivo «18_MemorialWeb_Recurso- RecApeMARYELIZABET(.pdf)». 7 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 6, archivo «7Autoqueadmite_64402024Autoadmiteap(.pdf)». 8 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 11, documento «Memorial_FLF_11Concepto(.pdf)».

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 18. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 19.

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, las pruebas aportadas, y la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32811 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: • ¿Mary Elizabeth Otero Lemus, docente oficial, tiene derecho a que su situación pensional se defina con fundamento en la Ley 71 de 1988 de manera integral o por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? • ¿El IBL de la pensión por aportes reconocida a favor de la demandante debe incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional? 20.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y; (iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los maestros.

A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los señalados problemas jurídicos. 9 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 10, documento «10ALDESPACHOPAR_64402024pdf(.pdf)». 10 Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. […] «6.

El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia». 11 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 21. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 22.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198912, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 23. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 24.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 25.

Sin embargo, la Ley 812 de 200313 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 26.

Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 12 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201914 27. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198515, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 29.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de 14 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 15 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 30.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del IBL, cabe aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta otros de naturaleza salarial creados por normas posteriores y respecto de los cuales se hubiesen efectuado los aportes a seguridad social pertinentes.

Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201816, entre otros17. (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 31. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%18, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por 16 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 17 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 18 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de las normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización19. 33. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección20, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 34. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 35. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes estaban exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, Rad. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023), M.P. Elizabeth Becerra Cornejo. 20 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 36.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan a reunir el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 37.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos, según lo dispuesto en su artículo 7: ✓ Para mujeres: 55 años. ✓ Para hombres: 60 años. ✓ 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy COLPENSIONES). ✓ Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 38.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 621 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198522 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 39.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (se destaca). 40. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que 21 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 22 En aplicación del artículo 11 del Ley 71 de 1988.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 41.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 42.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que23: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 43.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección, mediante sentencia del 30 de enero de 202524, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 44.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 45. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 46.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 47. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 lo Contencioso-Administrativo de esta Corporación25, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.4.

Hechos probados 48. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Mary Elizabeth Otero Lemus nació el 27 de octubre de 195926. A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 —8 de febrero de 2019—, tenía 59 años.

(ii) Desde el 6 de febrero de 1985 hasta el 31 de julio de 2005, realizó aportes en el ISS, y completó 905,71 semanas de cotización27.(iii) Ingresó al servicio docente cuando fue nombrada en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, el 10 de marzo de 2003, y en adelante, prestó sus servicios en los siguientes periodos: Acto de nombramiento Periodo Tiempo Resolución núm. 0009 del 10 de marzo de 200328 10 de marzo de 2003 – 12 de julio de 2005 2 años, 4 meses y 3 días Resolución núm. 0173 del 15 de julio de 2005 18 de julio de 2005 – 19 de diciembre de 2005 5 meses y 2 días TOTAL 2 años, 9 meses y 5 días (iv) Mediante Resolución núm. 401 del 20 de diciembre de 200529, fue nombrada en propiedad, e inició la prestación del servicio en la misma fecha, como docente al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca.

De esta vinculación, la Sala tendrá como extremo final acreditado la fecha de expedición del certificado expedido por el FOMAG —13 de enero de 2019—. Por lo tanto, en este periodo laboró 13 años y 24 días. (v) Entre las semanas cotizadas al ISS y el tiempo de vinculación al servicio docente, se superponen algunos de los periodos laborados por la demandante entre el 1 de abril de 2003 y el 31 de julio de 2005 —última cotización realizada en el ISS—.Por ese motivo, a efectos de no computar dos veces el tiempo de servicio y cotización, la Sala descontará los aportes que fueron efectuados al ISS, que se detallan a continuación, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por COLPENSIONES: 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 26 Según la cédula de ciudadanía, visible en Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)», documento «ANEXOS DEMANDA.pdf», folio 1. 27 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)», documento «ANEXOS DEMANDA.pdf», folios 8 y 9. 28 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)», documento «ANEXOS DEMANDA.pdf», folio 19. 29 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)», documento «ANEXOS DEMANDA.pdf», folio 21.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Reporte de semanas cotizadas en pensiones – COLPENSIONES Tiempo Formato único para expedición de certificado de historia laboral - FOMAG Tiempo Cotizaciones realizadas entre el 1 de abril de 2003 y el 31 de julio de 2005, efectuadas por la señora Mary Elizabeth Otero Lemus 117,43 semanas Nombramientos como docente en provisionalidad en la Secretaría de Educación de Educación Municipal de Floridablanca.

(i) del 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005; y (ii) del 18 de julio al 19 de diciembre de 2005 142,14 semanas Tiempo que se descuenta 117,43 semanas Tiempo cotizado total en COLPENSIONES 905,71 semanas Tiempo que se descuenta 117,43 semanas TIEMPO TOTAL 788,28 semanas (15 años, 3 meses y 28 días) (vi) Finalmente, la demandante, mediante petición radicada el 8 de febrero de 201930, pidió al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad al cumplimiento del estatus pensional, y fundamentó su petición en la Ley 71 de 1988.

(vii) El FOMAG guardó silencio frente a la anterior solicitud. En ese sentido, el acto ficto negativo se configuró el 8 de julio de 201931. 3.5. Análisis del caso concreto 3.5.1. Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 49. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander, con base en las pruebas aportadas y decretadas en esa etapa procesal, consideró que la situación pensional de Mary Elizabeth Otero Lemus debía resolverse en aplicación de la Ley 71 de 1988, puesto que se probó que tuvo una vinculación docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—.

Esto, sin necesidad de acudir al régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la parte demandada insistió en que la señora Otero Lemus no es beneficiaria de la Ley 71 de 1988 en razón a que no logra acreditar los requisitos para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 50. De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que la demandante tuvo una vinculación como docente al servicio del municipio de Floridablanca que ocurrió con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber, entre el 10 de marzo de 2003 y el 12 de julio de 2005, con ocasión de la 30 Solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, visible en los folios 26 a 30 del cuaderno principal. 31 Para tal efecto se tuvo en cuenta lo siguiente: (i) Máximo cuatro meses para decidir la solicitud de reconocimiento pensional, según los artículos 19 del Decreto 656 de 1994 y 2.4.4.2.3.2.4 del Decreto 1272 de 2018.

(ii) Cuando la ley establezca que el término para resolver la solicitud es mayor a 3 meses, el artículo 83 del CPACA señala que «el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión». Así las cosas, el término corrió de la siguiente manera: El FOMAG tenía hasta el 8 de junio de 2019 para atender la solicitud, desde ese momento empezó a correr el mes adicional para la configuración del silencio administrativo negativo, circunstancia que tuvo lugar el 8 de julio de 2019.

En este orden de ideas, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988 cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al fomag y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 52.

Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de Mary Elizabeth Otero Lemus al servicio docente, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y, por ende, la Ley 71 de 1988, en atención a que demostró haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en el sector público y en el privado. 53.

En definitiva, no le asiste razón al fomag al aducir que Mary Elizabeth Otero Lemus no es beneficiaria de la aplicación de la Ley 71 de 1988 por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Comoquiera que, la Ley 812 de 2003 estipuló que la aplicación del régimen anterior está dada por su vinculación anterior al 27 de junio de 2003, sin establecer como condición adicional, que también debían estar cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 54.

Por lo tanto, al acreditar los requisitos contenidos en la Ley 812 de 2003, resulta innecesario verificar si cumple con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como incorrectamente lo plantea la parte apelante, desatendiendo los términos en los que la primera de las leyes conversó un tratamiento especial para los docentes con vinculación anterior a su entrada en vigor. 55.

En ese sentido, la Señora Otero Lemus, desde el 6 de febrero de 1985 hasta el 31 de julio de 2005 cotizó en el iss —hoy colpensiones— y acumuló 788,28 semanas que no presentan superposición con el tiempo de afiliación al fomag, que equivalen a —15 años, 3 mes y 28 días—. Así mismo, realizó aportes en este último fondo entre el 10 de marzo de 2003 y el 27 de octubre de 201432, periodo en el que acumuló 597.57 semanas —11 años 7 meses y 13 días—, para un total de 26 años, 11 meses y 11 días. 56.

La anterior información permite concluir lo siguiente: (i) que la señora Mary Elizabeth Otero Lemus acreditó los requisitos de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; y ii) que adquirió el estatus de pensionada el 27 de octubre de 2014 al cumplir el requisito de la edad. 32 Fecha en la que, según el a quo, adquirió el estatus pensional al cumplir el requisito de edad, esto es 55 años.

De otra parte, la inconformidad de la parte demandada consiste en que se ordenó la liquidación de la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, a pesar de que la jurisprudencia del Consejo de Estado33 ha sido clara en señalar que deben considerarse aquellos sobre los que se realizaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social para garantizar su sostenibilidad. 58.

Sobre el particular, como se ilustró al resumir lo expuesto en el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo de Santander en la parte resolutiva indicó que debía tenerse en cuenta todo lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin embargo, en la motiva precisó que debían considerarse «los descritos en el art. 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, además la bonificación por servicios contemplada en el Decreto 1566 de 2014 que constituye factor salarial para todos los efectos». 59.

Como puede apreciarse no hay plena consonancia entre lo indicado en la parte motiva y la resolutiva, pues en la primera destacó los factores sobre los que se hayan efectuado cotizaciones y, además, destacó la bonificación contemplada en el Decreto 1566 de 2014; pero en la resolutiva, luego de hacer alusión al anterior factor, refirió el promedio de los devengados, situación que puede generar confusión al momento de cumplir la sentencia. 60.

En vista de esta situación, estima la Sala necesario reiterar, a propósito de la aplicación de la Ley 71 de 1988, que en materia de IBL se debe tener cuenta lo establecido en el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 6 dispone que el salario para la liquidación de esta prestación será el salario promedio que sirvió de base para los aportes al Sistema de Seguridad Social «durante el último año de servicios», aunque en los eventos en los que se reconoce en compatibilidad con el salario, se calcula sobre el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

A su vez, el artículo 8 señala que el monto de la pensión será equivalente al 75% del salario base de liquidación. 61. También, como se indicó que en el marco teórico de esta providencia, que para la definición del IBL deben tenerse en cuenta los factores salariales que de conformidad con la Ley 62 de 1985 y normas especiales son ingreso base de cotización, respecto de los cuales las entidades correspondientes debieron realizar los respectivos aportes, lo que está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 62.

En consonancia con lo anterior, el escenario ideal es que el reconocimiento de la pensión se ordene a partir de los factores salariales que son ingreso base de cotización y respecto de los cuales se efectuaron los aportes; sin embargo, en ocasiones estos se realizan sobre factores que no están previstos normativamente para el reconocimiento de la pensión, o dejaron de realizarse sobre aquellos que sí debían considerarse, esta última situación no es imputable al empleado y no puede afectarle.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 63. En efecto, frente al segundo escenario esta Subsección ha considerado34 que el hecho de no haber realizado la cotización respectiva sobre un factor percibido y que debe incluirse para liquidar la mesada pensional, no puede ser obstáculo para que la pensión se reconozca en los estrictos términos de ley, en especial, cuando los fondos de pensiones están facultados para adelantar las actuaciones pertinentes a fin de recaudar las sumas que dejaron de entregarse al Sistema de Seguridad Social. 64.

Precisado esto, se tiene que en el caso concreto la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional devengó lo siguiente35: 65. En primera instancia, sobre los anteriores factores el Tribunal simplemente mencionó que deben tenerse en cuenta los descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y agregó, en cuanto a la bonificación mensual que devengó la accionante, el Decreto 1566 de 2014, que en su artículo 1 señala que constituye parte del ingreso base de cotización: Artículo 1°.

Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto- ley 2277 de 1979, el Decreto-ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (1°) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (…). (Se destaca) 66. A propósito de las disposiciones especiales para afectos de determinar el IBL, se tiene que la prima de vacaciones para los docentes educativos estatales fue un factor 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023). 35 Samai, expediente 68001-23-33-000-2019-00545-01, índice 2, archivo «1ED_68001233300020190054(.zip)» documento «01.

EXPEDIENTE DIGITAL.pdf», folio 43. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 creado mediante el Decreto 1381 de 199736 que, por disposición expresa del artículo 637, se rige por el Decreto Ley 1045 de 1978 en los aspectos que no fueron regulados en su norma de creación. Así, al remitirse a esta última, se advierte que de acuerdo con el artículo 4538, es un concepto de carácter salarial base de cotización, en la medida en que fue previsto para la liquidación de cesantías y pensiones de los empleados públicos. 67.

Ahora bien, revisado los documentos que conforman el expediente no permiten establecer sobre qué factores se realizaron los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social, lo que eventualmente justificó los términos generales en los que el juez de primera reconoció la pensión, incurriendo en la imprecisión de incluir en la parte resolutiva lo devengado, expresión que no está en consonancia con lo hasta aquí expuesto, por lo que le asiste parcialmente razón al FOMAG al pretender que la orden se circunscriba a los factores cotizados. 68.

Se estima que el apelante tiene parcialmente razón, en la medida que eventualmente sobre factores salariales que recibió la accionante y que de conformidad con la normatividad aplicable son parte del ingreso de base de cotización, no se efectuaron los aportes respectivos, por lo que resultaría contrario al ordenamiento jurídico que no se incluyeran como parte del IBL. 69.

En vista de esta circunstancia, considera la Sala pertinente modificar los términos en que se delimitó el IBL para liquidar la pensión, por lo que se ordenará tener en cuenta los factores salariales percibidos previstos en la Ley 62 de 1985 y normas especiales, como el Decreto 1566 de 2014, respecto de los cuales debieron efectuarse los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social, con lo cual se garantiza de una parte, que no se considere de manera indistinta todo lo devengado, pero tampoco, que se excluyan factores que de conformidad con la normatividad pertinente deban considerarse. 70.

Por último, en el evento de que no se hayan efectuado los aportes al Sistema Pensional que debió hacer el empleador y empleado en el porcentaje correspondiente, como lo ordena la ley, el FOMAG debe adelantar las gestiones necesarias para su recaudo, pues no se pierde de vista que son necesarios para la financiación de la prestación y la sostenibilidad del Sistema. 71.

En tal sentido, corresponde a la parte demandada recaudar las cotizaciones que eventualmente no se efectuaron. De igual forma, el accionante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo. En tal sentido, se modificará la sentencia de primera instancia. 36 «Por medio del cual se establece la prima de vacaciones para los docentes de los servicios públicos Educativos Estatales». 37 Decreto 1381 de 1997, artículo 6.

“Los aspectos generales referidos a esta prestación, no contemplados en este decreto y que no le sean contratados, se regirán por lo establecido en el Decreto-ley 1045 de 1978 y por las normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Exceptúense los descuentos a favor de Prosocial, los cuales no son aplicables a los docentes». 38 Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 45. «De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: […] k) La prima de vacaciones […]. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 3.6.

Conclusión 72. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que Mary Elizabeth Otero Lemus se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 71 de 1988, de manera integral, sin ser necesario verificar si cumple con los requisitos para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En razón a ello, al haberse probado que tiene más de 55 años de edad y 20 de cotizaciones en los sectores público y privado, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. 73. De otra parte, a efectos de que exista claridad sobre los términos en que debe liquidarse la pensión, que no puede incluir indistintamente todo lo devengado en el año anterior al estatus pensional, como lo dijo el juez de primera instancia, se precisará que debe considerarse lo percibido de acuerdo a lo previsto en la Ley 62 de 1985 y normas especiales, como el Decreto 1566 de 2014, respecto de los cuales debieron efectuarse los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social; esto sin perjuicio de las actuaciones que deban adelantarse para el recaudo de lo que no fue objeto de cotización. 74.

Por lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.7. Costas 75. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario39 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia, el 26 de septiembre de 2024, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedará así: Segundo. Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de 39 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 restablecimiento del derecho a reconocer y pagar a favor de la señora Mary Elizabeth Otero Lemus de jubilación por aportes a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales, cotizados o sobre los cuales debió haberse cotizado, conforme a la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales que reconozcan emolumentos con tal condición —entre estos la bonificación por servicios de que trata el Decreto 1566 de 2014—, durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico esto es, 27 de octubre de 2013 al 27 de octubre de 2014, con efectividad desde esta última.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá adelantar las gestiones pertinentes en aras de recaudar los dineros correspondientes a las cotizaciones que eventualmente no se realizaron en favor de la demandante, respecto de factores salariales que debían considerarse para efectos pensionales.

De igual forma, la peticionaria, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo. (ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

(iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

(v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicado: 68001-23-33-000-2019-00545-01 (6440-2024) Demandante: Mary Elizabeth Otero Lemus Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx