Radicado: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Demandada: UGPP Temas: Aportes 2014.

Sanción por omisión. Exoneración sanción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decidió2: Primero: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial RDO-2017-03124 del 31 de agosto de 2017 y la Resolución RDC-2018-01112 del 24 de septiembre de 2018, emanadas de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en lo referente a la sanción por omisión impuesta al señor Livar Rojas Montenegro, (…), en cuantía de setenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil pesos ($76.542.000), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP dará cumplimiento a la condena en los términos señalados en los artículos 192 a 195 del CPACA. Cuarto: Abstenerse de condenar en costas, conforme a lo expuesto anteriormente.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Previo requerimiento para declarar y/o corregir, el 31 de agosto de 2017 la entidad demandada expidió la Resolución RDO-2017-03124 en la que se determinaron los aportes al Sistema de la Seguridad Social a cargo del demandante junto con la correspondiente sanción por omisión en la afiliación por valor de $112.728.000 por los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 20143.

Decisión recurrida y resuelta en Resolución RDC-2018-01112 del 24 de septiembre de 2018, mediante la cual redujo la sanción por omisión a la suma de $76.542.000. 1 Ingresó al despacho el 23 de octubre de 2024. SAMAI CE índice 26. 2 SAMAI Tribunal índice 5. 3 SAMAI CE índice 19 ED_5400123330002022(.zip) NroActua 2. Radicado: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: 1.

Declarar la Nulidad de la Resolución Nº RDC 208 01112, la RDO 201703124 del 31 de Agosto de 2017 dentro del expediente 20161520058002483 y el acto administrativo que ordena declarar y/o corregir RC2016 02790 del 13 de Septiembre de 2016. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho, ordenar a la UGPP el dejar sin vigencia y sin validez la sanción por omisión impuesta a Livar Rojas Montenegro en cuantía de $76.542.000,00 sobre la cual dispuso la demandada la remisión del expediente a la Subdirección de Cobranzas de la Dirección de Parafiscales de la Protección Social UGPP para que adelante el cobro coactivo. 3.

Ordenar el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. Condenar en costas a la parte demandada. Indicó como normas vulneradas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia, y el 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo el siguiente concepto de violación5: Se vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa toda vez que los actos administrativos no sustentaron las modificaciones, y el medio magnético que contiene el archivo de Excel en el que se determinan los aportes al Sistema de la Seguridad Social no fue adjuntado con la notificación del requerimiento para corregir y/o declarar, razón por la que no pudo atender correctamente dicho acto y allegar las pruebas de los costos y gastos en que incurrió en su actividad productora de renta – confección de prendas de vestir-.

La sanción por omisión es improcedente dado que la administración no exhortó al contribuyente para que cumpliera con sus obligaciones con el Sistema de la Seguridad Social, y la multa menoscaba la posibilidad de mantener su actividad comercial y su propia economía. Conforme con la Ley 1393 de 2010 y el Decreto 370 de 2013 no se puede considerar como trabajador independiente porque para ello requiere que exista una renta de trabajo sin vínculo laboral y que desarrolle actividades por cuenta propia, en consecuencia, al estar probada su condición de comerciante no se encuentra obligado a cotizar al Sistema de la Seguridad Social.

Finalmente, los ingresos declarados corresponden a $2.117.956.000, y los costos y gastos a $1.926.194.000, por lo que el IBC asciende a $191.762.000, al cual se debió aplicar el 40% para obtener la suma de $76.704.800, que dividida en 12 meses arroja un valor mensual de $6.392.067, y al multiplicarla por el 29.5% que concierne a los subsistemas de salud y pensión arrojaría un valor mensual para cotizar de $1.850.660. 4 Ibidem. 5 Ibidem.

Radicado: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda6. El artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016 le otorgó a la Unidad la facultad de imponer sanciones al aportante que omita la afiliación y/o vinculación y no pague los aportes al Sistema de la Seguridad Social.

El demandante no demostró que los actos administrativos se expidieran con extralimitación de funciones de la entidad. La liquidación oficial cumplió con los requisitos previstos en el artículo 712 del Estatuto Tributario, pues contiene las razones por las cuales se determinó que el contribuyente incurrió en omisión en la afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de la Seguridad Social en los subsistemas de salud y pensiones por los periodos de enero a diciembre de 2014.

En el contenido del requerimiento para declarar y/o corregir no se encuentra ninguna referencia a un medio magnético que acompañe ese acto administrativo, por lo que el cargo de nulidad no está llamado a prosperar. Los comerciantes o fabricantes son personas naturales que ejercen una actividad económica y en el evento en que de esta se deriven ingresos suficientes para hacer aportes al Sistema de Seguridad Social, debe cumplir con la obligación de su afiliación y correspondiente pago.

Para efectos de determinar el IBC, no basta con incluir los costos y/o gastos declarados en renta del año 2014, pues se debe verificar mediante pruebas que dichas erogaciones cumplan con los criterios de causalidad, necesidad y proporcionalidad establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario para su deducción. Sentencia apelada El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda7, por las siguientes razones: La actividad realizada por el señor Rojas Montenegro de confección de prendas de vestir clasifica dentro de la categoría de trabajador independiente con un contrato distinto al de prestación de servicios personales en su calidad de comerciante, por lo que, al encontrarse probado que poseía capacidad de pago según los ingresos percibidos y declarados en renta estaba obligado a afiliarse al Sistema de Seguridad Social en los subsistemas de salud y pensión. Respecto del IBC, advirtió que el demandante aportó facturas ilegibles que acrecen de valor probatorio para efectos de ser detraídos de la base sobre la cual se debe aportar.

El Tribunal levantó la sanción por omisión al encontrar configurada la causal de exoneración, en la medida que la ley solo enunció de manera explícita a los trabajadores independientes para la afiliación al Sistema de la Seguridad Social, por lo cual dicha expresión de acuerdo con una interpretación amplia e integral de los artículos 13, 15, 156 у 157 de la Ley 100 de 1993, incluye a aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, pero que tienen 6 Ibidem. 7 Ibidem.

Radicado: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 capacidad de pago para financiar el sistema como lo son comerciantes y rentistas de capital. Por último, no condenó en costas por no demostrarse su causación. Recurso de apelación La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia8.

Desde la Ley 100 de 1993, los trabajadores independientes con capacidad de pago, incluyendo comerciantes y rentistas de capital están obligados a afiliarse y cotizar al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones, obligación que confirmó la Corte Constitucional al señalar que no hay defectos técnicos al considerar a estos independientes como "trabajadores".

El Tribunal argumentó que el demandante tenía capacidad de pago y debía afiliarse y cotizar al Sistema de la Seguridad Social; la Unidad demandada fiscalizó con base en la información de la DIAN y demostró que el señor Rojas no cumplió con su obligación de afiliarse y pagar los correspondientes aportes durante el año 2014. La decisión del Tribunal de levantar la sanción es contraria a la constitución y a la ley, pues la conclusión a la que arribó es que el demandante sí estaba obligado a afiliarse y pagar aportes a los subsistemas de salud y pensión, por lo que el incumplimiento de dicha obligación conlleva la respectiva sanción por omisión impuesta en los actos demandados.

Pronunciamientos finales Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo de primera instancia debido a que el juicio de la norma hecho por el demandante lo llevó a una errónea interpretación de esta, y actuó con la convicción de no incurrir en el comportamiento antijurídico que le endilga la UGPP.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo al cargo de apelación planteado por la parte demandada- apelante única- contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda9. En concreto corresponde determinar si es procedente levantar la sanción por omisión en la medida que el Tribunal avaló que el demandante en su condición de comerciante sí se encontraba obligado a la afiliación al Sistema de Seguridad Social.

El pronunciamiento de la Sala se limitará al examen de legalidad de la sanción por omisión, que fue el único punto objeto de apelación. Análisis del caso concreto 2- En el escrito de alzada se señaló que el demandante dada su capacidad de pago 8 Ibidem. 9 Sin condena en costas. Radicado: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 debía afiliarse al Sistema de la Seguridad Social como trabajador independiente, pero el Tribunal levantó la sanción por omisión bajo el argumento de que los comerciantes, pese a considerarse trabajadores independientes, no son citados por la normativa de manera explícita.

Bajo este supuesto, para la entidad apelante la sanción es procedente puesto que en el año 2014 la legislación sí preveía la obligación de los trabajadores independientes, incluido el demandante en su calidad de comerciante, de vincularse a los subsistemas de salud y pensión. Lo primero que debe precisarse es que en el año 2014 el demandante fue trabajador independiente distinto a los contratistas por prestación de servicios, pues acorde con la declaración de renta de esa anualidad y el RUT, desarrolló la actividad económica 1410 «confecciones de prendas de vestir, excepto prendas de piel».

En relación con la base de cotización para calcular los aportes a los subsistemas de salud y pensión de los trabajadores independientes por cuenta propia que no están vinculados mediante contrato de prestación de servicios, como el demandante, la Sección10 indicó que en el año 2014 existía normativa que establecía la obligación de cotizar para este tipo de trabajadores, así como la determinación de su base gravable11. 2.1- En el caso concreto el Tribunal exoneró al demandante de la sanción por omisión debido a que las normativas que regulan la materia no mencionaban de manera expresa a los comerciantes y rentistas de capital a afiliarse al Sistema de Seguridad Social, sino solo a los trabajadores independientes.

Frente al reconocimiento del error sobre el derecho como causal de exoneración de responsabilidad, esta Sección12 ha expresado que «(…) es connatural a todo el andamiaje sancionador tributario, ya sea que la legislación lo reconozca explícitamente o que omita mencionarlo en el texto de las normas sancionadoras. Si no fuera así, se estarían habilitando de manera inconstitucional formas de responsabilidad objetiva en las que la sanción surgiría como la simple consecuencia de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor».

En ese mismo fallo, se consideró que para aplicar esta causal de exoneración no es suficiente que se advierta en el caso la presencia de una simple «diferencia de criterios» pues para el sistema sancionador no tiene importancia que las posturas legales de las partes sean divergentes; pues ello se manifiesta desde el interés jurídico que les asiste al acreedor y al deudor del tributo.

Lo crucial para exonerar de la multa es determinar si el criterio aplicado por el administrado se originó en una indebida interpretación del tipo infractor y sus correspondientes elementos normativos, lo que fomentó en él la incorrecta convicción de no cometer un acto antijurídico. En cuanto a la sanción del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, que la administración le impuso al señor Rojas Montenegro en los actos acusados, la Sección13 ha estimado que en principio es procedente, por cuanto se evidencia que se está en presencia del supuesto establecido en la norma; sin embargo, sobre el particular, también se consideró14 que la interpretación dada por la parte demandante es razonable y constituye el 10 Sentencias del 14 de septiembre de 2023 (exp. 26001, MP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello), del 28 de septiembre de 2023 (exp. 26706, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 09 de mayo de 2024 (exp. 26207, MP. Wilson Ramos Girón). 11 Sentencia del 11 de noviembre de 2021 (exp, 24719, MP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello). 12 Sentencia del 11 de junio de 2020 (exp.21640, MP. Julio Roberto Piza Rodríguez). 13 Ibidem. 14 Sentencia del 11 de noviembre de 2021 (exp. 24719, MP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello). Radicado: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 error alegado por el contribuyente que la exime de responsabilidad frente a esta sanción. Para tal efecto, se dijo15 que «la ley no hizo mención expresa respecto de los comerciantes y rentistas de capital, sino a trabajadores independientes, expresión que de acuerdo con una interpretación amplia e integración normativa de los artículos 13, 15, 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, permitió a la Sala determinar que dentro de esa expresión están aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, pero que tienen capacidad de pago para financiar el sistema, tales como los citados, comerciantes y rentistas de capital.» Así, es posible que al interpretar la ley de manera estrictamente literal, el aportante en su calidad de comerciante al ejercer la actividad económica 1410 -confecciones de prendas de vestir, excepto prendas de piel-, no tenía la obligación de afiliarse a los sistemas de salud y pensión. Por lo tanto, el criterio que expone el demandante como causal de exculpación apoya la idea de que la exégesis de las normativas puede llevar a diferentes apreciaciones.

Así, su comprensión sobre la obligación fue razonable y generó en el señor Rojas Montenegro la creencia equivocada de que no estaba incurriendo en un comportamiento ilegal. Conclusión 3- Es por lo anterior, que la Sala concluye que el demandante por su capacidad de pago se encontraba obligado a afiliarse al Sistema de la Seguridad Social, no obstante, lo exonera de la sanción por omisión por error en el derecho aplicable, dado que la normativa no especificaba explícitamente que los comerciantes debían vincularse al citado sistema, lo que lo condujo a una interpretación incorrecta de la misma, y de esta forma actuó con la certeza de no cometer acciones ilícitas o antijurídicas.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión apelada. Condena en costas 4- Por último, acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. 15 Ibidem. Radicado: 54001-23-33-000-2022-00089-01 (29281) Demandante: Livar Rojas Montenegro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador