CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación:11001-03-06-000-2023-00093-00. Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Procuraduría General de la Nación y Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

Asunto: Inexistencia de conflicto. Una de las autoridades asumió competencia. Reiteración., La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2 y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20112, procede a resolver el presunto conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. El 16 de diciembre de 2019, ASOPAGOS S.A., mediante apoderado especial, puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, hechos relacionados con el proceso de selección abreviada, por subasta electrónica, radicado con el núm. ICBF-SASI-013-2019-SEN, adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF). 2.

ASOPAGOS S.A., refirió que el secretario general del ICBF, a través de Resolución núm. 11474, del 9 de diciembre de 2019, declaró desierto el proceso de selección antes citado. En tal sentido solicitó: (i). Ordenar la suspensión provisional de la resolución (…); (ii). Ordenar la vigilancia especial por parte de la Procuraduría General de la Nación al proceso de selección abreviada (…) y, 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción».

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 (iii). Investigar a los funcionarios y contratistas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sede de la Dirección General, que participaron en el proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica número ICBF-SASI-013-2019-SEN, por posibles irregularidades que podrían ser disciplinables o poner en riesgo el patrimonio público. [Resaltado fuera de texto]. 3.

El asunto le fue asignado a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y registrado bajo los números de expediente y radicación IUS- E-2019-774945 IUC-D-2020-1487623, respectivamente. 4. El 26 de mayo de 2020, la delegada en mención expidió una certificación, en los siguientes términos: «[l]os términos de las actuaciones suspendidas a cargo de la Procuraduría General de la Nación estuvieron suspendidos desde el martes diecisiete (17) de marzo de 2020 hasta el lunes veinticinco (25) de mayo de 2020, SUSPENSIÓN QUE APLICA A LOS ASUNTOS DISCIPLINARIOS A CARGO DE LA PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL, EXCEPTO LOS EXPEDIENTES DE COVID-19 INICIADOS DURANTE EL PERIODO DE PANDEMIA»3. [Resaltado y subrayado propias del texto] 5.

El 26 de julio de 2021, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, dictó un auto a través del cual ordenó «Remitir el radicado IUS-E-2019- 774945 IUC-D-2020-148762 a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-». Igualmente, dispuso, «Trabar conflicto negativo de competencia en caso de que la oficina competente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF se niegue a asumir el conocimiento de este radicado, que será resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado»4. [Negrillas en el texto original]. 6.

El 2 de diciembre de 2022, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF, a partir del conflicto negativo de competencia que planteó la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, resolvió remitir las diligencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil. 7. El 16 de febrero de 2023, se remitieron las distintas actuaciones a esta Sala, con el fin de que se resuelva el conflicto de competencias administrativas planteado. 3 Expediente digital, archivo 5, folios 534 – 535. 4 Expediente digital, archivo 5, folios 536 – 544.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 II. ACTUACION PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, el 21 de marzo de 2023, la Secretaría de la Sala fijó el edicto núm. 88, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto5.

Consta que se informó sobre el inicio del presente conflicto a las siguientes entidades: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Oficina de Control Interno Disciplinario-; Procuraduría General de la Nación; Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal; y, en calidad de terceros interesados, a los señores Eduardo González Mora, quien para la época de los hechos fungía como Secretario General del ICBF y César Torrente Bayona, en calidad de apoderado de ASOPAGOS S.A. Según informe secretarial del 28 de marzo de 2023, dentro del término de fijación del edicto, se pronunció el señor Eduardo González Mora, ex servidor público del ICBF, en contra de quien se pretende adelantar la actuación disciplinaria, y la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado.

Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES INTERVINIENTES 3.1. Procuraduría General de la Nación - Procuradora Segunda Delegada Ante el Consejo de Estado6 En calidad de agente especial del Ministerio Público, la entidad allegó un memorial el 27 de marzo de 2023, en el mismo sostuvo que, en efecto, la competencia disciplinaria recae tanto en la Procuraduría General de la Nación, al tenor de lo dispuesto por el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto ley 1852 de 2021, como en el ICBF, de conformidad con las Leyes 75 de 1968 y 7 de 1979 y el Decreto 879 de 2020, modificatorio del 987 de 2012. 5 Expediente digital, archivo 1, folio 001 6 Expediente digital, archivo 2, folios 001-19.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 No obstante, considera que, en atención a lo dispuesto por los artículos 277 de la Constitución y 3º de la Ley 1952 de 2019, le asiste a la Procuraduría General de la Nación el ejercicio del poder preferente disciplinario que la faculta «para iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales».

Por lo expuesto solicitó, le sea asignada la competencia, para adelantar el trámite disciplinario, a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación. - Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Esta delegada no presentó alegatos, pero, de los documentos que se encuentran en el expediente se puede concluir que, en su momento, rechazó la competencia y los mismos permiten establecer los argumentos que respaldan su posición. Así, en actuación contenida en auto del 26 de julio de 2021, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, fundamentó el traslado por competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF, amparada en la naturaleza de la función de esa oficina, conforme con lo dispuesto en artículo 17 del Decreto 879 de 2000 y el Decreto 987 de 2012.

Al efecto, precisó que, el entonces secretario general del ICBF puede ser investigado al interior de esa entidad, en donde se le garantiza la segunda instancia, pues existe una oficina de control interno disciplinario que ejerce dicha función en primera instancia y la Dirección General, que funge como segunda instancia. No obstante lo anterior, resaltó que «solamente, podría generarse alteración de la competencia en el caso en que quien tiene la potestad disciplinaria se vea vinculado con los hechos que son tema de investigación o variaciones en la sustanciación en caso de verse involucrados otros servidores que tengan a su cargo el trámite o sustanciación disciplinaria». 3.2 Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Esta autoridad no presentó alegatos.

Sin embargo, de los documentos que se allegaron al expediente se infiere que rechazó la competencia y es posible extraer las razones que sustentan su posición. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 Argumentó que la Oficina de Control Interno Disciplinario de ese instituto es competente para tomar las decisiones que en materia disciplinaria corresponda.

Sin embargo, en razón del principio de imparcialidad, en casos como el estudiado, no le es posible ejercer esa competencia. En este caso, estaría comprometido el entonces secretario general del ICBF, y, según la estructura orgánica de esa entidad, establecida en los Decretos 879 del 25 de julio de 2020 y 987 de 2012, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF depende funcionalmente de la Secretaría General, circunstancia que impide el conocimiento de las diligencias y posterior decisión, so pena de afectar el mencionado principio. 3.3 Eduardo González Mora El señor González Mora, como tercero interesado, quien para la época de los hechos, fungía como secretario general del ICBF, solicitó ser desvinculado del proceso de la referencia, teniendo en cuenta que, desde el 16 de marzo de 2020, mediante Resolución núm. 2919, le fue aceptada renuncia al cargo de Secretario General del ICBF.

IV. CONSIDERACIONES 4. Competencia 4.1. Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) 7 regula el «procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de 7 Ley 1437 de 2011 (enero 18), «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Entró a regir el 2 de julio de 2012. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto.

Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que se trate de una actuación o asunto administrativo, de carácter particular y concreto; ii) Que, de forma simultánea o sucesiva, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer la actuación o el asunto administrativo; iii) Que, al menos, una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o que, si se trata de autoridades territoriales, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Como se evidenciará más adelante, en el presente caso no se cumplen los presupuestos para que la Sala emita un pronunciamiento de fondo, debido a que una de las autoridades reclamó competencia. 4.2 Términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»8. 8 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que lo subrogó. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6° de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 4.3.

Aclaración previa El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que la Sala adopta con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración, en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para emitir este pronunciamiento. 4.4 Análisis sobre la competencia de la Sala en el caso concreto En razón de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas estudiadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se abstendrá de resolver el presunto conflicto de competencias administrativas, surgido entre la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, de la Procuraduría General de la Nación, debido a lo siguiente: En el presente caso, después de la radicación de las diligencias propias del conflicto de la referencia ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF, la Procuraduría General de la Nación, a través de la actuación de una agente especial, la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, presentó un escrito, el 27 de marzo de 2023, por medio del cual Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 reclamó competencia para que el procedimiento se surta ante la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en los términos que dispone el artículo 3º de la Ley 1952 de 2019, respecto al poder disciplinario preferente de esa entidad y el Decreto extraordinario 1851 del 24 de diciembre de 20219.

En el mencionado escrito la Procuraduría señaló: El artículo 277 de la Constitución Política, señala que le corresponde al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, las siguientes funciones: 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas canciones conforme a la ley.

Negrilla fuera de texto (sic). En el artículo 3 de la misma ley 1952 de 2019 con relación a la competencia constitucional del poder disciplinario preferente de la procuraduría general de la nación (sic), señala: ARTICULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá, iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales.

Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. […] Si bien por la especialidad, por regla general, la competencia para atender la queja radicaría en la Oficina de Control Interno disciplinario, en el presente caso esta agencia especial del Ministerio Público encuentra que no es viable por las siguientes razones: 1. La oficina de control interno, de acuerdo con la estructura interna del ICBF señalada en el decreto (sic) 987 de 2012 es de menor jerarquía a la del funcionario que debe investigar. 2.

La Resolución 227 del 2 de mayo de 2022 asigna a la Oficina de Control Disciplinario Interno la función de instrucción de los procesos disciplinarios en 9 «Por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000, con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasaren a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 contra de sus servidores y exservidores y a la Secretaría General, la etapa de juzgamiento. Las anteriores razones imposibilitan asignar la competencia para atender la queja formulada […] por cuanto no se garantizaría el debido proceso, razón por la cual la competencia para conocer de la citada queja sería de la Procuraduría General de la Nación. Al efecto, en reiteradas ocasiones10, la Sala ha señalado que, para que exista un conflicto de competencia administrativa, se requiere que, al menos, dos entidades u organismos de manera expresa reclamen o rechacen su competencia para conocer de un asunto o actuación administrativa determinada; e, igualmente ha indicado que, cuando una autoridad asume el conocimiento del asunto o la actuación, el conflicto desaparece, por carencia de objeto y no es procedente emitir un pronunciamiento de fondo11.

Entonces, la Sala concluye que, no se cumple con unos de los requisitos que la habilitan para dirimir el conflicto de competencia administrativa, referente a que las autoridades involucradas rechacen o se disputen la competencia. La PGN reclamó la competencia en este asunto, en ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria. Por consiguiente, este cuerpo colegiado debe abstenerse de resolver de fondo.

En mérito de todo lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE:

PRIMERO: ABSTENERSE de resolver de fondo, por la inexistencia del presunto conflicto negativo conflicto de competencias administrativas entre la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, de la Procuraduría General de la Nación, y la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a: la Procuradora General de la Nación, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en calidad de Agente Especial; la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal; Oficina de Control interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y, en 10 Hacen relación al tema, entre otras, las decisiones adoptadas en los expedientes radicados con los números: 11001-03-06-000-2006-00051-00; 11001-03-06-000-2011-00060-00; 11001-03-06- 000-2013-00394-00; 11001-03-06-000-2014-00068-00. 11 Sobre el particular se pueden consultar las decisiones adoptadas en los expedientes radicados con los números: 11001-03-06-000-2023-00003-00; 11001-03-06-000-2023-00004-00; 11001-03- 06-000-2023-00009-00; 11001 03 06 000 2023 00018 00; 11001-03-06-000-2022-00293 00.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00093-00 calidad de terceros interesados, a los señores Eduardo González Mora y César Torrente Bayona.

TERCERO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, según lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO. ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. CONSTANCIA: El consejero de Estado Édgar González López no firma la presente decisión, en atención al permiso concedido por el presidente de la Corporación. CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de Sala (E) MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de Sala