Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 6 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Floralba Gallego Londoño, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 047097 de 12 de noviembre de 2015, RDP 005854 y RDP 006417 de 11 y 15 de febrero de 2016, en su orden, mediante las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta «[…] los nuevos valores aportados con los Certificados de los factores salariales que fueron reliquidados conforme al proceso de Homologación y Nivelación Salarial ordenado por el Departamento de Caldas […]» (sic);
(ii) incluir como factores de salario en el reajuste de la prestación, las primas de servicios, vacaciones, navidad y técnica; (iii) reliquidar la pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; (iv) cancelar el retroactivo pensional que resulte del valor real, debidamente indexado, desde el reconocimiento de lo reclamado hasta el pago efectivo del mismo;
(v) aplicar «[…] la ley 33 de 1985 con los factores salariales del último año de servicio, en vez de la ley 797 de 2003 obteniendo el IBL de los factores salariales del último año y aplicar el 75% de este como valor de la mesada a 2015»; (vi) condenar en costas y al pago de agencias en derecho; y (vii) ajustar los valores solicitados en los términos previstos en los artículos 171, 177 y 178 del CPACA y dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los 176 y 177 ibidem.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Afirma la accionante que nació el 17 de abril de 1930 y fungió como ayudante de oficina en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, hasta el 31 de diciembre de 1998. Que, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) a través de la Resolución 015889 de 5 de diciembre de 1996, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $131.037,25 y reliquidada con las Resoluciones 011159 de 9 de junio de 2000 y 00722 de 11 de enero de 2005, en las que se tuvo en cuenta lo establecido en la Ley 33 de 1985 al gozar del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Asevera que en virtud del Decreto 0399 de 20 de abril de 2007, modificado por el 0337 de 2 de diciembre de 2010, el cual introdujo modificaciones a los salarios de los cargos administrativos de la secretaría de Educación del departamento de Caldas, solicitó el «28 de mayo de 2015» la reactivación de su expediente pensional, en razón a que resultó beneficiada de la homologación y nivelación salarial ordenada por dicha normatividad, lo cual se le pagó mediante las Resoluciones 1778 de 22 de marzo y 4485 de 28 de junio de 2013, no obstante, la UGPP profirió las Resoluciones RDP 047097 de 12 de noviembre de 2015, RDP 005854 de 11 de febrero y 006417 de 15 de febrero de 2016, con las cuales negó la reliquidación de su pensión de vejez y resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. Las Leyes 33 y 62 de 1985, y 100 de 1993. Sobre el asunto, destaca precedentes judiciales dictados por esta Corporación en lo que concierne a los beneficios del régimen pensional de transición de la Ley 33 de 1985 y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de vejez que se encuentran en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de igual manera, alude al desconocimiento del principio de favorabilidad en materia laboral en los actos acusados. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Asegura que no es procedente lo suplicado por la actora, puesto que no allegó los documentos necesarios para comprobar los aportes de los factores reclamados, toda vez que: «[…] la pensión de vejez se reconoce partiendo de los aportes realizados durante la vida laboral del trabajador y para su otorgamiento se tienen en cuenta los descuentos que para tal fin fueron consignados al fondo de pensiones respectivo».
En relación con lo dicho, expresa que: «los recursos del estado no son ilimitados y no es posible que este soporte el reconocimiento del valor correspondiente a factores salariales sobre los cuales no se hicieron descuentos para pensión máxime cuando el derecho pensional se establece por aportes», asimismo, estima que, dado el cargo obtenido por la accionante, no cumple con los requisitos para que le sean subrogados tales factores, como el de la prima técnica.
Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, irretroactividad, prescripción y genérica 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), mediante sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al anular los actos administrativos cuestionados, al hallar probado que a la demandante se le hizo extensivo el beneficio que trajo consigo las modificaciones hechas a los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, por lo cual determinó que: «[…] es procedente disponer que la pensión de vejez se reliquide atendiendo los nuevos valores reconocidos en virtud de la homologación y nivelación salarial sobre los factores: sueldo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad», regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicado en virtud del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de1985.
Por otro lado, en cuanto a la prima técnica y la bonificación por recreación, ordenó que no hay lugar a que dichos factores sean tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión, por no tener carácter salarial para esos efectos. A su vez, declaró no probada la excepción de prescripción alegada por la demandada, toda vez que, entre la fecha de las Resoluciones que reconocieron el incremento de los factores salariales y la petición de reliquidación no transcurrió los 3 años preceptuados en la norma. 4.
El recurso de apelación. La entidad demandada inconforme con la decisión solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al sostener que no tiene la obligación de reconocerle sumas a la demandante, habida cuenta que no cumple los requisitos legales para que le sea reliquidada la pensión de jubilación, por lo tanto, sus actuaciones no son violatorias de norma Constitucional ni legal por el contrario están ajustadas al régimen jurídico plenamente aplicable, situación reafirmada por un nuevo estudio efectuado al caso en litigio.
Agrega que: «[…] no es posible tener en cuenta conceptos diferentes a los ya incluidos, puesto que la liquidación contiene los factores establecidos en la Ley 62 de 1985, norma vigente al momento del cumplimiento del estatus pensiones, en la que el legislador estableció los factores salariales para efectos pensiónales», es decir, no se podrían tener en cuenta factores sobre los cuales no se hayan realizado cotizaciones para obtener la pensión. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 12 de febrero de 2021, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal, con providencia de 16 de febrero de 2023 el despacho sustanciador lo admitió y con auto de 31 de agosto siguiente se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por la demandada y el Ministerio Público, según constancia secretarial de 25 de octubre de 2022. 5.1.
Parte demandada. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de señalar que: «[p]ara el cálculo de la pensión de vejez solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones, es decir las que constituyen salario de conformidad con el régimen aplicable». 5.2. Ministerio Público Es su concepto solicita que se confirme el fallo de primera instancia: «[…] en cuanto a la orden de reliquidar la pensión teniendo en cuenta el incremento de los factores salariales con ocasión del proceso de homologación del cual fue beneficiaría la demandante, pero se deben tener en cuenta los factores cuyos aportes haya realizado efectivamente la causante, de acuerdo con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2018».
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales solicitados por concepto de la homologación y nivelación salarial efectuada al cargo de ayudante de oficina que desempeñó en la secretaría de Educación del departamento de Caldas.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de jubilación según la Ley 33 y 62 de 1985; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2.3.1 Reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985.
Lo primero que ha de anotarse es que 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 2.4 Hechos probados.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Según cédula de ciudadanía, la accionante nació el 23 de abril de 1930.
Decreto 0399 de 20 de abril de 2007, mediante el cual el departamento de Caldas homologó y niveló salarialmente los cargos de la planta de personal, sector educación, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, por directiva del Ministerio de Educación. Decreto que fue modificado por el 0337 de 2 de diciembre de 2010.
Certificado laboral de 13 de mayo de 2016, con el que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas señala que la actora trabajó como «Auxiliar de Servicios Generales» en la Escuela Normal Superior de Caldas ubicada en el municipio de Manizales, entre el 1° de septiembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1998 y que para los años 1997 y 1998 recibió como contraprestación sueldo mensual, bonificación por servicios y las primas de antigüedad, servicios, vacaciones, navidad y técnica correspondiente al 50% de la asignación básica, asimismo, precisa que la prima técnica fue pagada desde 1993 la cual no constituye factor salarial, y en cuanto a la prima de antigüedad, fue reajustada por homologación y nivelación salarial.
Por otro lado, aclara que los sueldos de los cargos del personal administrativo del Departamento fueron homologados y salarialmente nivelados, desde el año 1997 y el retroactivo fue cancelado a partir de abril de 2013. Certificación de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones de 31 de mayo de 2016, con el que el Fondo Educativo Departamental del departamento de Caldas, precisa los factores sobre los cuales se realizaron aportes en favor de la actora, esto es, sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, desde enero de 1997 hasta diciembre de 1998.
Además, como observación expresa: «SUELDO HOMOLOGADO A PARTIR DEL 10 DE FEBRERO CANCELADO RETROACTIVO HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN A TRAVÉS DE FIDUCIA BANCO DE BOGOTÁ DESDE 1997 HASTA 2009 CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES NIT 890.801,052-1» (sic). Resolución 1778-6 de 22 de marzo de 2013 expedida por el departamento de Caldas, con la cual reconoció y pagó a la accionante el sueldo mensual, bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación, las primas de servicios, navidad y técnica, indexación, cesantías de personal retirado, auxilios de transporte y alimentación, y los correspondientes aportes a salud y pensión, por concepto de homologación y nivelación de cargos, para los períodos desde el 10 de febrero de 1997 hasta el «31 de diciembre de 2009», en virtud del Decreto 0399 de 20 de abril de 2007.
Resolución 4485-5 de 28 de junio de 2013, que aclaró el acto anterior. A través de Resolución 015889 de 5 de diciembre de 1996 Cajanal le reconoció una pensión de vejez a la demandante, conforme a Ley 4ª de 1966, por haber acreditado los requisitos del régimen de transición de que trata el artículo 1°, parágrafo 2, inciso 1° de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $131.037,25, equivalente al 75% del salario promedio del último año, para lo cual tuvo en cuenta los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios, auxilios de alimentación y transporte y prima de antigüedad, establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a partir del 1° de enero de 1995, al adquirir estatus pensional el 22 de septiembre de 1980.
Con Resolución 11159 de 9 de junio de 2000, Cajanal efectúo la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro del servicio, en cuantía de $248.344,56 con inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, con el promedio del 75% de los últimos 12 meses laborados. También indica los tiempos de servicios, así Que laboró un total de 13.779 días y el último cargo desempeñado fue el de ayudante de oficina.
En cumplimiento de un fallo de tutela, Cajanal le reliquidó la pensión de vejez por medio de la Resolución 00722 de 11 de enero de 2005 con el 85% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio, elevando la cuantía a $370.011,37. Solicitud de 1° de junio de 2015, mediante la cual la señora Gallego Londoño pidió la reactivación del expediente pensional y en consecuencia el reajuste de su pensión con base a la homologación y nivelación de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, con inclusión de la prima técnica, de igual manera, asegura que del retroactivo pagado se le descontaron los aportes a la Seguridad Social en salud y pensión. Resolución RDP 047097 de 12 de noviembre de 2015, mediante la cual la UGPP negó la solicitud que antecede al considerar que para la misma debió aportarse por parte de la actora la certificación de factores salariales correspondiente al año 1995.
Recurso de apelación y en subsidio de apelación de 7 de diciembre de 2015 interpuesto contra la Resolución referenciada, el cual fue desatado desfavorablemente por la UGPP con resolución RDP 005854 de 11 de febrero de 2016, al esgrimir que dado que «[…] no obra dentro del expediente los certificados requeridos y que el recurrente no aporta nuevos elementos que permita entrar a revocar el acto recurrido esta Unidad procede a confirmar la resolución No. RDP 047097 del 12 de noviembre de 2015».
Resolución RDP 006417 de 15 de febrero de 2016, mediante la cual se despacha el recurso de apelación, al afirmar que se hace indispensable la certificación de los factores salariales devengados por la accionante desde el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1998. 2.5 Caso concreto. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 35 años de edad (nació el 23 de abril de 1930).
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 23 de abril de 1985 y laboró en el departamento de Caldas del 1° de marzo de 1959 al 28 de febrero de 1971 y en la secretaría de Educación del departamento de Caldas entre el 20 de septiembre de 1972 y el 30 de diciembre de 1994 y desde el 1° de enero de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1998, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años.
En consecuencia, (i) la desaparecida Cajanal le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1995, por medio de la Resolución 015889 de 5 de diciembre de 1996, con el 75% del promedio de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilios de alimentación y transporte y prima de antigüedad, condicionada al retiro definitivo del servicio, la cual fue reliquidada por medio de los actos 11159 de 9 de junio de 2000 y 00722 de 11 de enero de 2005;
(ii) el 1° de junio de 2015 la actora solicitó de la UGPP la reliquidación de la mencionada prestación, teniendo en cuenta la homologación y nivelación salarial con la inclusión de todos los factores salariales tal como lo estipula la Ley 33 de 1985, incluida la prima técnica, negada mediante Resolución RDP 047097 de 12 de noviembre del mismo año; y (iii) la interesada interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el aludido acto administrativo, resueltos en forma desfavorable con Resoluciones RDP 005854 y 006417 de 11 y 15 de febrero de 2016, respectivamente.
De igual modo, se observa que a través de las Resoluciones 1778-6 de 22 de marzo y 4485-5 de 28 de junio, ambas de 2013, la Secretaría de Educación de Caldas reconoció y liquidó el pago a favor de la demandante por concepto de homologación y nivelación salarial, que se generó durante el período comprendido del 11 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009 y efectuó los aportes a pensión sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Acerca de este aspecto, cabe anotar que la homologación y nivelación salarial para el personal administrativo de la secretaría de educación de Caldas se dio como resultado de la descentralización del servicio educativo ordenada por las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001. En este sentido, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, expresó: «Las entidades territoriales, como consecuencia del proceso de descentralización del servicio educativo, previa la homologación de los cargos previstos en las plantas de personal nacional y departamentales en lo relacionado con la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, etc. de los empleos, incorporan en iguales o equivalentes condiciones el personal administrativo que reciban en virtud de la certificación».
Con fundamento en dicha consulta, el Ministerio de Educación Nacional mediante la directiva ministerial 10 de 30 de junio de 2005 y la Resolución 2171 de 17 de mayo de 2006, fijó el procedimiento que debían seguir las entidades territoriales para la homologación de la planta de personal administrativo, adscrita al sector educativo y financiada con recursos del sistema general de participaciones.
Por medio de oficio 2007EE13671 de 30 de marzo de 2007, la referida cartera aprobó el estudio técnico de homologación y nivelación salarial efectuado por el departamento de Caldas. Luego, el referido ente estatal presentó al Ministerio de Educación Nacional propuesta de modificación del aludido estudio, autorizada con oficio 2009EE29765 de 1° de junio de 2009, en el cual se ordenó al ente territorial adelantar los trámites respectivos para hacer efectiva la homologación de los cargos de la planta de personal administrativo, con la expedición de los decretos de homologación general de cargos y de incorporación a los servidores.
Por último, el departamento de Caldas dictó el Decreto 337 de 2 de diciembre de 2010, que modificó el 399 de 20 de abril de 2007, en el que se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación de Caldas, financiados con recursos del sistema general de participaciones. Evidenciado como quedó, es dable colegir que (i) tal nivelación salarial fue el resultado de un procedimiento complejo de homologación de los empleos administrativos del sector educativo en la planta de personal de la gobernación de Caldas, que se originó en una orden del legislador y no de una decisión arbitraria del ente territorial;
(ii) dicha homologación y nivelación salarial no pudo culminar dentro del período de actividad de la accionante, sin que esta circunstancia pueda atribuirse a ella o a su empleador, sino a los diversos trámites interadministrativos que debieron surtirse; y (iii) una vez culminó el procedimiento se realizaron los descuentos y aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sobre las diferencias que se causaron en relación con los emolumentos que constituyen factor de cotización pensional.
En el escrito de alzada la entidad accionada basa sus argumentos en que no le asiste la obligación de reliquidar la pensión comoquiera que la actora no cumple los requisitos para tal procedimiento al no contar con nuevos hechos o elementos de juicio que permitan variar la decisión, es decir, que «[e]n el caso concreto se observa que no es posible tener en cuenta conceptos diferentes a los ya incluidos, puesto que la liquidación contiene los factores establecidos en la Ley 62 de 1985, norma vigente al momento del cumplimiento del estatus pensiones, en la que el legislador estableció los factores salariales para efectos pensiónales», asimismo, refiere que sobre los mismos la recurrida no allegó la documentación que acredite que sobre lo reclamado se hayan efectuado aportes, endilgándole una carga demás innecesaria al poseer los medios y sistemas suficientes para comprobarlo.
Agregase a lo anterior que el reconocimiento de la pensión de jubilación no es un derecho consolidado de la administradora de pensiones, sino de la jubilada, quien, además, puede solicitar en cualquier tiempo su reliquidación al tratarse de una prestación periódica. Por tal razón, en el caso sub examine una vez finalizó la homologación y nivelación salarial y se realizaron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en los términos de la normativa aplicable, la accionante tenía la posibilidad de solicitar el reajuste de la mencionada prestación, con ocasión del incremento del valor de los factores salariales que fueron liquidados por la demandada al momento de otorgarle su pensión. Por otra parte, si bien la pensión de jubilación de la accionante debe ser reliquidada con base en los nuevos valores resultantes de la homologación y nivelación salarial, solo lo será respecto de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pero no de la prima técnica, toda vez que, conforme a las pruebas documentales allegadas al expediente, no constituye factor de liquidación pensional y, por tanto, no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, requisito necesario para la inclusión de un emolumento en el ingreso base de liquidación de la pensión, conforme al criterio actual del Consejo de Estado, fijado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y a lo dispuesto en el artículo 48 superior, en cuanto prevé que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 2.6 Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará con modificación la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y la modificará en el sentido de que la pensión de jubilación de la demandante se reliquidará con inclusión de los nuevos valores reconocidos por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados, factores salariales sobre los que se efectuaron las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, con ocasión de la homologación y nivelación salarial.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - MODIFICAR el ordinal tercero de la providencia apelada, en el sentido de que la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante se efectuará con inclusión de los nuevos valores reconocidos por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados, con respecto de los demás parámetros tenidos en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento pensional, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia del seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la señora Floralba Gallego Londoño en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS