CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante y demandada contra la sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Transitoria, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al tres (3) de agosto de dos mil trece (2013).
ANTECEDENTES Demanda. 1.1. Pretensiones. Luz Gabriela Arango González, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de solicitar: (i) la nulidad de la Resoluciones SAG 002513 de 10 de agosto de 2016 y 23803 del 23 de diciembre de ese mismo año, mediante las cuales se le negó el reconocimiento de la prima especial y el acto ficto configurado por la no resolución de petición de reliquidación del 100% del salario, toda vez que, solo se le canceló el 75% del salario sin incluir el 25% de los gastos de representación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al demandado a: (i) reconocer y pagar la prima especial como factor salarial y se ordene reliquidar el salario al 100% de todas las prestaciones sociales, por la deducción que le realizaron del 25% de los gastos de representación por el periodo del año 2013 hasta la fecha que ocupe el cargo de Fiscal delegado antes los jueces penales del circuito de Medellín y (ii) la indexación de intereses moratorios hasta que se produzca una decisión definitiva.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La demandante indicó que, actualmente se desempeña como Fiscal delegado ante los jueces del circuito. Explicó que, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 14, creó una prima especial entre el 60% del salario básico, sin carácter salarial, para Magistrados, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial, Jueces de la República y Fiscales que opten por la escala de salarios desde el 1 de enero de 1993.
Señaló que, la Ley 332 de 1996 amplió esta prima especial para reconocer la misma a los Fiscales acogidos por la Ley 53 de 1993. No obstante, el Gobierno Nacional solo ha cumplido parcialmente a través de Decretos anuales que establecen el reconocimiento de esta remuneración sin constituir factor salarial. Precisó que, existe una interpretación incorrecta de la Ley y sus decretos, dado que, la Fiscalía General de la Nación solo le cancela el 75% del salario, destinando el 25% restante a gastos de representación que le descuenta del salario básico, sin sumar la prima especial al salario.
Resaltó que, el 3 de agosto de 2016 solicitó a la Fiscalía el reconocimiento y pago de la prima especial y las diferencias salariales y prestacionales correspondientes. Sin embargo, mediante las Resoluciones 02513 del 10 de agosto y 23803 del 23 de diciembre de 2016, le fue negado dicho reconocimiento de la prima especial y guardó silencio sobre la reliquidación del salario incluyendo el 30% de la prima especial y el 25% por los descuentos por gastos de representación 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. La actora invocó como infringida la Constitución Política en los artículos, 23 y 25; Decreto 053 de 1993, Decreto 1035 de 2013, artículos 1, 2, 3, 5 y 12 incido 3, Decreto 019 de 2014; Decreto 1085 de 2015 y Decreto 219 de 2016, artículos 7, 11, 12 y 13. Como concepto de violación señala que, los actos demandados están viciados de nulidad, toda vez que, infringen de manera directa lo dispuesto en los artículos 12 y 30 del Decreto 053 de 1993, por haber dejado de incluir el 30% de la prima especial como factor salarial para calcular el pago de las cesantías y prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
En cuanto a los gastos de representación, considera que, deben sumarse al salario porque son de libre disposición del funcionario, pero estos se usan para la actividad de la entidad y la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 2004, estableció que, esta remuneración es constitutiva de salario y para liquidar sus prestaciones sociales como las vacaciones, prima de vacaciones y navidad, cesantías pensiones, auxilios por enfermedad entre otros. 2.
Contestación de la demanda- Fiscalía General de la Nación. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora argumentando que, ha pagado la asignación laboral y prestacional conforme a los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en cada vigencia fiscal. Señala que, la demandante solicitó administrativamente la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo una “prima especial” del 30% del salario, pero esta solicitud fue negada porque desde 2003 dicha prima no está contemplada en los decretos salariales.
Por lo tanto, la entidad sostiene que ha liquidado correctamente las prestaciones sobre el 100% del salario y que la petición de la actora no tiene fundamento. Finalmente, la entidad propone las excepciones de prescripción y cumplimiento de un deber legal. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Transitoria, mediante sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro 2024, dispuso: Primero: Declarar no probada la excepción de "cumplimiento de un deber legal", propuesta por la demandada.
Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. SAG 002513 del 10 de agosto de 2016 y de la Resolución No. 23803 del 23 de diciembre de 2016, emitidas por la Fiscalía General de la Nación en tanto negaron el pago de la prima especial del 30% establecida en la Ley 4ª de 1992. Tercero. A título de restablecimiento del derecho se condena a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a la señora LUZ GABRIELA ARANGO GONZALEZ la prima especial de servicios como adición al salario, desde el 3 de agosto de 2013, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente: y realizar los descuentos de ley y aportes propios para el sistema general de seguridad social, en las proporciones correspondientes, respecto de las diferencias ordenadas y no cotizadas, conforme lo expuesto.
Las sumas de dinero cuyo reconocimiento se ordena en esta sentencia a favor de la demandante se actualizarán en su valor, conforme lo expuesto en esta sentencia. Cuarto. Declarar probada la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al 3 de agosto de 2013. Quinto. Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 187 (inciso final), en el artículo 192 y en el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
Sexto. No condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Séptimo. Negar las demás pretensiones. Para llegar a la anterior conclusión, la providencia indicó: De acuerdo con el análisis de la sentencia SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, del Consejo de Estado estableció que, los beneficiarios de la prima especial tenían derecho al reconocimiento y pago de las diferencias resultantes a su favor por la reliquidación de prestaciones sociales y salariales considerando el 100% del salario sin excluir el 30% descontado a título de prima especial.
Esta prima debía pagarse como un incremento sin superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional y constituía un factor salarial únicamente para efectos de pensión de jubilación. Respecto a los empleados públicos de la Fiscalía acogidos al régimen salarial del Decreto 53 de 1993, o vinculados tras su expedición, como es el caso de la accionante, el Consejo de Estado precisó que su derecho a la reliquidación de prestaciones sociales corresponde al 100% del salario básico y a la prima especial de servicios como incremento del salario básico data desde la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998.
Asimismo, la corporación indicó que a partir de 2003 la prima especial para fiscales fue eliminada de los decretos salariales anuales para la Fiscalía General de la Nación, por lo que desde esa fecha dejaron de descontar el 30% del salario a título de prima especial y no proceden reliquidaciones por ese concepto. En el caso concreto, la actora desempeñó cargos desde febrero de 2004 y presentó la reclamación el 3 de agosto de 2013, por tanto, no procede pago por reliquidación de prestaciones sociales sobre el 100% del salario incluyendo el 30% de prima especial, puesto que, durante el período reclamado no se descontó tal prima, lo que se corrobora con certificados de pagos y deducciones, que confirma que la actora no recibió la prima especial del 30%, ya que ésta sólo estuvo vigente para fiscales durante 1993-2003 y para esos años la servidora no ocupaba el cargo.
No obstante, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la actora tiene derecho al pago de la prima especial de servicios como adición al salario, sin exceder el porcentaje máximo fijado por el Gobierno, siendo este factor salarial aplicable únicamente para efectos pensionales al momento de la jubilación. En cuanto a los gastos de representación solicitados, estos no tienen su origen en la Ley 4ª de 1992, sino que están regulados desde antes, específicamente en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, que establecen el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. Estos decretos ya contemplaban los gastos de representación para empleados públicos que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo.
Además, se explica que desde el Decreto 53 de 1993 y en una serie de decretos posteriores (49 de 1995, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, entre otros), se ha mantenido una coherencia normativa respecto a los gastos de representación, consignando un porcentaje de la remuneración mensual para estos fines, excluyendo determinadas primas. Esta regulación ha sido consistente a lo largo de los años y no ha sufrido modificaciones destacables desde 2003 cuando se suprimió la prima especial de servicios en la Fiscalía. En cuanto al argumento que los gastos de representación implican una reducción del 25% de su salario y afecta la liquidación de prestaciones sociales, la primera instancia aclaró que, la Corte Constitucional ha establecido que estos gastos de representación son factores salariales y no es una reducción salarial.
Estos gastos se justifican en la dignidad, responsabilidades y autoridad inherentes al cargo, así como en el riesgo especial del ejercicio de la función judicial en Colombia. Citó la sentencia C-250 de 2003 de la Corte Constitucional y un oficio de la Sección de Talento Humano que confirma que la asignación de gastos de representación ha constituido siempre un factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales, conforme al Decreto 1045 de junio de 1978, que regula las prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.
De acuerdo con el análisis realizado, concluye que las pretensiones relacionadas con los gastos de representación deben ser negadas, ya que la Fiscalía General de la Nación ha cumplido con la normativa vigente. Contrario a lo argumentado por la parte demandante, no se evidencia una reducción salarial del 25% al asignar dicha proporción a los gastos de representación. Además, la Fiscalía ha liquidado las prestaciones sociales considerando estos gastos como un factor salarial, garantizando el respeto y reconocimiento adecuado de los derechos laborales de los empleados. 4.
Recursos de apelación. La Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, toda vez que, viene reconociendo la prima especial de servicios del 30% como adicional a su salario básico desde el 01 de enero de 2021, en concordancia con lo previsto en el Decreto 272 del 11 de marzo de ese mismo año, que establece una prima especial equivalente al 30% del salario básico para diversos funcionarios, incluyendo a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación. Esta prima es adicional a la asignación básica y se paga mensualmente, constituyendo factor salarial exclusivamente para efectos de ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El fallo apelado inicialmente reconoció la prima especial correspondiente al 30% del salario básico desde el 3 de agosto de 2013, lo cual es considerado contrario a lo estipulado por el Decreto 272 de 2021, que tiene efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2021, y no antes. En cuanto a los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, el fallo dispone que se deben realizar los descuentos y aportes correspondientes sobre las diferencias ordenadas y no cotizadas.
Sin embargo, manifiesta inconformidad con ese aspecto del fallo, argumentando que la Fiscalía ya ha estado haciendo estos pagos desde el 2021 y la decisión desconoce aspectos jurídicos y económicos relevantes. La parte demandante, inconforme parcialmente contra la sentencia de primera instancia que rechazó el pago completo del salario del demandante, reconoció solo el 75% del mismo y no consideró el 25% restante como gastos de representación que fueron descontados de la base salarial.
Argumenta que, esta práctica es incorrecta, ya que los gastos de representación deben sumarse al salario y no disminuir ese monto. Por lo anterior, solicita se revoque el numeral 7º de la sentencia de fecha 25 de julio de 2024 para que se reconozca el pago del 100% del salario y los gastos de representación desde la presentación de la demanda, ya que la demandada únicamente ha cancelado el 75% del salario, lo cual implica un incumplimiento salarial. 4.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021. Con auto del 24 de febrero de 2025, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se prescindió de la etapa de alegaciones. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
La Sala se pronunciará de los argumentos expuestos por el apelante. Problemas jurídicos 1. ¿Corresponde a la Sala determinar si la demandante en condición de Fiscal tiene derecho a que la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, sea incluida en la reliquidación de las prestaciones sociales desde el año 2013? 2.
¿Establecer si hay lugar a revocar parcialmente la sentencia por cuanto negó la reliquidación del salario al 100% con la inclusión de los deducido del 25% de los gastos de representación? Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3.; Marco normativo y jurisprudencial – Prima Especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992: prerrogativas y generalidades: 2.4.
Naturaleza jurídica de los gastos de representación. 2.5. Caso concreto y 2.6. Condena en costas. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial – Prima Especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992: prerrogativas y generalidades Conforme lo prevé el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes y, por medio de ellas, dictar las normas generales, y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para «[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública».
Los mencionados parámetros fueron compendiados en la Ley 4ª de 1992, cuyo artículo 14 creó la prima especial como un emolumento «[…] no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial», para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero 1° de enero de 1993.
Vale recordar que, en ese momento las condiciones salariales y prestacionales de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban en distintas normas, como los Decretos 2699 de 1991, y 1730 y 1077 de 1992; sin embargo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 53 de 7 de enero de 1993, que instauró un nuevo régimen para quienes se vincularan a partir de su entrada en vigor o se acogieran voluntariamente a este.
Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 332 de 1996 extendió la prima especial de servicios a «[…] los fiscales de la Fiscalía General de la Nación», mientras que la Ley 476 de 1998 aclaró que la excepción de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, «[…] no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto», por lo que estos servidores tienen derecho a recibir la aludida prima, que tiene carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. La naturaleza y liquidación de esa asignación han sido materia de estudio por esta Corporación en varias ocasiones.
Así, en sentencia de 3 de marzo de 2005, la Sección Segunda declaró la nulidad del artículo 6 del Decreto 53 de 1993, al estimar que «[…] no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en [la Ley 4ª de 1992], otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el carácter de prima especial de servicios al 30% del salario básico mensual fijado […] para los servidores de la Fiscalía […]».
Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces, profirió la sentencia SUJ-023-CE-S2 de 15 de diciembre de 2020, en la cual estableció los parámetros que consideró adecuados frente al cómputo de la comentada prima especial de servicios y su reconocimiento a los fiscales a quienes se aplica el Decreto 53 de 1993. En esa oportunidad, esa Colegiatura sentó las siguientes reglas: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.
Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. Finalmente, con fallo de 21 de septiembre de 2022, la Sala de Conjueces, se pronunció sobre la legalidad del Decreto 53 de 1993 y los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional modificatorios del régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación entre 1994 y 2017, en punto a desentrañar la naturaleza y forma de liquidación de la prima creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
En esa oportunidad, la Corporación expuso que «[…] el 30% del salario básico mensual de los servidores de la Fiscalía no puede ser considerado como prima especial de servicios», pues «[…] no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste», y, al declarar la nulidad de las normas acusadas, precisó que «[…] del hecho de desaparecer del mundo jurídico esos decretos, no se sigue que la prima especial de servicios allí contenida haya también desaparecido.
Esta prima sigue vigente, pero en los términos establecidos de esa sentencia», y reiteró que «[…] la prima de servicios no puede ser inferior al 30% del salario básico mensual y que además ella es una adición a éste». Por lo tanto, de la evolución normativa regular y la línea jurisprudencial que ha construido esta Corporación sobre la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, es posible colegir sus condiciones de autonomía y distinción, no solo frente a la asignación básica prevista para los fiscales en sus diferentes órdenes, sino respecto de los demás factores salariales y prestacionales que integran el respectivo régimen de asignaciones.
No obstante, la Subsección considera ahora necesario efectuar algunas precisiones sobre las reglas adoptadas en sentencia SUJ-023-CE-S2 de 15 de diciembre de 2020, que, con el fin de solucionar las relacionadas con la citada prima especial, resultan pertinentes a la hora de abordar los casos concretos. Reliquidación de factores salariales y prestacionales sobre el 100 % de la asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.
En el fallo en referencia, la Sala de Conjueces advirtió que «[l] Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial»; no obstante, dicha elaboración dejó de incluir los factores de salario cuya base de liquidación incluye la asignación básica del respectivo empleo (tales como la bonificación por servicios prestados o la prima de servicios) y que, naturalmente, no tienen la naturaleza de prestación social.
Sobre el particular, la teoría clásica del derecho social del trabajo impone diferencias marcadas entre la naturaleza salarial o prestacional de determinada asignación, en la medida que, los primeros, se orientan a remunerar directamente el servicio prestado, mientras que los segundos tienen por objeto cubrir contingencias o riesgos a los que pueda verse expuesto el trabajador, por efecto directo o indirecto de la actividad laboral.
Al respecto, cabe destacar que los fiscales, en sus distintos órdenes y niveles, perciben las siguientes asignaciones: En concreto, en el caso de los fiscales, soslayar el reajuste de los factores de salario en casos como el presente, comportaría una trasgresión de los derechos y principios previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, al menos, en los siguientes sentidos: Se estaría desconociendo la naturaleza salarial e incidencia de la asignación básica, piedra angular, primer y principal instrumento liquidatario de todos los factores salariales y prestacionales.
El sistema de remuneraciones previsto para la Fiscalía General de la Nación conforma un universo de pautas y asignaciones que genera relaciones de causalidad y consecuencia liquidatoria entre estas, pues, algunas de ellas, integren la base de liquidación de otras asignaciones. Verbigracia: la bonificación por servicios prestados (factor salarial) se calcula en un porcentaje de la totalidad del sueldo básico; esta, a su vez, sumada a la asignación básica, conforma la base de liquidación de la prima de servicios (factor salarial).
A su turno, la prima de vacaciones (prestación social), se liquida con base en el salario básico, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios. Por lo tanto, dejar de efectuar el ajuste de los factores salariales con sustento en el 30% de asignación básica sustraído, finalmente, terminaría por afectar la cuantía de las prestaciones que, con la regla adoptada en la mencionada sentencia, se pretenden restablecer. 2.4.
Naturaleza jurídica de los gastos de representación. Los gastos de representación “son emolumentos que se reconocen por el desempeño de ciertos empleos, cuyo cumplimiento puede exigir excepcionales condiciones de vida que impliquen mayores gastos, comparativamente con los que demandada el ejercicio común de los cargos oficiales (…)”, creados de forma permanente para el beneficio de ciertos empleados y que para el sector público constituye salario (Artículo 42 Decreto 1042 de 1978) a diferencia del ámbito privado que no tiene esa connotación (art. 128 CST).
En cuanto a la evolución normativa de los gastos de representación para el sector público, se referencia el artículo 8° del Decreto 2285 de 1968 el cual, fijó el régimen salarial del nivel central creada para los viceministros y superintendentes en un equivalente a un cincuenta (50%) de su sueldo. Posteriormente con el Decreto 2554 de 1973, extendió este emolumento para los rectores, gerentes, directores o presidentes de establecimientos públicos en cuantía equiparable a la tercera parte del sueldo de la escala salarial.
Con el Decreto 1045 de 1978, se establece que, los gastos de representación son factor de salario para liquidar la prima de navidad, las cesantías y pensiones, para liquidar otras prestaciones y determinar el valor de los auxilios por enfermedad y maternidad, de la indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional y del seguro por muerte.
La Ley 4ª de 1992, mediante la cual, se establece que el Gobierno Nacional es el encargado de establecer el régimen salarial y prestacional para los empleados públicos para la Rama Ejecutiva Nacional, el Congreso, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía, la Organización Electoral y la Contraloría, siguiendo las normas y objetivos de esta Ley.
El artículo 2 ibidem, determinó que, para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores anteriormente enunciados tendrá en cuenta el reconocimiento de gastos de representación y el artículo 4 ejusdem, permite al Gobierno Nacional modificar los gastos de representación. Es preciso indicar que, el Decreto 53 de 1993, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación dispuso en el artículo 5 que, estos empleos de esta entidad conservarán un porcentaje de su remuneración mensual que tiene el carácter de gastos de representación. Para la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2003, indicó que, los ingresos por gastos de representación y los beneficios tributarios asociados forman parte integral de la estructura salarial de ciertos funcionarios públicos, especialmente judiciales, comporta no pocas complejidades que se han definido en el tiempo, como las primas y bonificaciones que se suman al salario básico.
Evaluar la constitucionalidad de estos ingresos solo desde la capacidad contributiva (es decir, cuánto se debe pagar en impuestos) omitiría aspectos fundamentales de equidad, como la intangibilidad del salario y el reconocimiento de que ciertos niveles salariales son necesarios para respetar la dignidad del cargo, su proyección social y la autoridad que representa en la sociedad.
En conclusión, los gastos por representación en el sector público colombiano son pagos adicionales que compensan condiciones especiales y mayores gastos de ciertos cargos públicos, considerándose parte del salario. 2.5 Caso concreto. En el expediente se encuentra acreditado que, Luz Gabriela Arango González, está vinculada a la Fiscalía General de la Nación y a partir de febrero de 2004 se ha desempeñado como fiscal delegada en juzgados municipales y jueces del circuito de acuerdo a la constancia de servicios prestados y la oficina de talento humano certificó que “ (…) en ningún momento se le canceló la prima especial de servicios del 30% toda vez que dicho factor estuvo vigente durante los años 1993 al año 2003, para aquellos funcionarios en calidad de Fiscales (…) y para esos años la referida servidora no ostentaba dicho cargo” Y de acuerdo con la certificación suscrita por el Tesorero de la Fiscalía General de la Nación Seccional Medellín, se logró establecer que la actora durante los periodos del 2013 a octubre de 2018 no recibió la prima especial.
Que la demandante solicitó mediante petición del 3 de agosto de 2016, a la Fiscalía General de la Nación el pago de la prima especial y la reliquidación del salario básico en un 100% por el descuento del 25% de los gastos de representación, la reclamación solo fue decidida de forma parcial negando la prima especial con las Resoluciones SAGN 002513 de 10 de agosto y 23803 de 23 de diciembre, ambas de 2016.
Precisado lo anterior, para la Sala, al presente asunto le resultan aplicables las reglas fijadas por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, mediante la sentencia SUJ-023-CE-S2 del 15 de diciembre de 2020. En estos términos, por el tiempo que ha prestado sus servicios como fiscal, le asiste el derecho al reconocimiento y pago del valor adicional a su salario básico mensual equivalente al 30% por prima especial, establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, aclarándose que, en ningún caso, se podrá superar el valor máximo fijado por el Gobierno nacional.
En ese sentido, no le asiste la razón a la entidad demandada, discutir el reconocimiento de la prima especial de servicios ordenada por la primera instancia desde el 3 de agosto de 2013 en adelante, puesto que, la actora se desempeñó en el cargo de Fiscal y el hecho que la entidad con la expedición del Decreto 272 de 2021, este reconociendo el 30% como adicional del básico de la mencionada remuneración a partir del 1 de enero de ese año, esto no es un eximente para realizar el pago durante los periodos que dejó de ser percibida por la actora.
Adicionalmente, la Sala debe precisar que, aunque el tribunal declaró la prescripción de las sumas reclamadas por la señora Luz Gabriela Arango González con anterioridad al 3 de agosto de 2013, lo cierto es que, es necesario aclarar que, sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no opera la citada figura jurídica, al tratarse de un derecho fundamental, de carácter irrenunciable.
En estos términos y teniendo en cuenta que, para el caso de los fiscales, la prima especial de servicios tiene carácter salarial para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 476 de 1998, es pertinente ordenar su reconocimiento desde dicha data, en virtud de ello, se adicionará el ordinal cuarto de la sentencia de la sentencia del Tribunal ordenando el pago de los aportes pensionales a partir de febrero de 2004 y en adelante durante los periodos que la actora fungió en el cargo de fiscal, en la forma indicada anteriormente.
Por otra parte, la demandante considera que, se debe revocar el ordinal 7 de la sentencia de primera instancia, toda vez que, tiene derecho a que se le reconozca el pago del 100% del salario con la inclusión de los gastos de representación del 25% porque la entidad solo reconoció el 75% del salario. Expuesto el extremo anterior, no le asiste la razón a la demandante, habida cuenta que, las pruebas aportadas al proceso la entidad ha cancelado los gastos de representación de acuerdo con el certificado aportado por la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación Seccional Medellín durante los periodos 2013 a octubre de 2018.
Además, de acuerdo a la certificación expedida área de prestaciones de la sección de talento humano, informó que, “(…) ésta asignación siempre ha constituido factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de conformidad con el Decreto 1045 del 17 de junio de 1978 (…)”, por lo tanto, los gastos de representación no corresponden a un adicional a la asignación básica, son parte del salario, lo que, la diferencia de la prima especial que si corresponde a un adicional de la remuneración, pues como se indicó anteriormente la entidad liquidó los gastos de representación en el sueldo que percibió la demandante sin hacer deducción alguna como erradamente lo interpretó la actora.
Lo anterior, se ratifica de la lectura de los decretos anuales que han regulado la materia, pero en especial del artículo 5 del Decreto 53 de 1993 que señaló: «Los empleos de la Fiscalía General de la Nación conservarán el porcentaje de la remuneración mensual que tiene el carácter de gastos de representación fijados en las normas vigentes que regulan la materia.
Dicho porcentaje se aplicará a la remuneración mensual excluyendo las primas establecidas en los artículos siguientes.», de donde se deduce que los gastos de representación de los servidores de la Fiscalía General de la Nación se aplican a la remuneración mensual y no se tienen como una suma adicional como si lo es la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
En conclusión, el argumento formulado por la parte demandante no tiene alcance fundado en el ordenamiento jurídico para revocar el ordinal séptimo (7) de la sentencia de primera instancia que negó esta pretensión. Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida del veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Transitoria, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Luz Gabriela Arango González en contra de la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal cuarto de la sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Transitoria, la cual quedará así:
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al 3 de agosto de 2013. CONDENAR a la demandada a reliquidar y pagar a favor de la señora Luz Gabriela Arango González, las cotizaciones o aportes hechos al sistema general de seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta el reajuste salarial y prestacional aquí ordenado, durante los periodos comprendidos entre el mes de febrero en adelante, solo en solo en los periodos en que aquel ejerció como fiscal delegado ante los juzgados, teniendo como ingreso base de liquidación el 100% de su asignación básica mensual más el 30% de la misma correspondiente a la prima especial.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.