CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2013-04471-01 Número interno: 4408-2017 Actor: Didier Rodríguez Lugo Demandado: Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Dirección Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Jornada de trabajo, horas extras y descansos Compensatorios La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 22 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Didier Rodríguez Lugo acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio núm 20123330349521 del 25 de septiembre de 2012, por el cual la directora de gestión humana de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, negó el pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones.

Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución núm. 578 del 17 de diciembre de 2012, expedida por la directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado: (i) reconocer, liquidar y pagar horas extras, recargo nocturno, compensatorios, dominicales y festivos, factores salariales y prestaciones, a partir del 12 de septiembre de 2009, hasta el cumplimiento de la sentencia;

(ii) pagar los intereses moratorios causados sobre las sumas adeudadas; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; (iv) indexar los valores a reconocer con base en lo dispuesto en las normas ibídem. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Didier Rodríguez Lugo labora para la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital en el cargo de guardián código 485 grado 13 desde el 24 de julio de 2002, cumpliendo turnos de 24 horas de servicios por 24 horas de descanso, de suerte que debe trabajar habitualmente dominicales y festivos, según lo asignado.

El 12 de septiembre de 2012 reclamó ante la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos, días compensatorios y la reliquidación salarial y prestacional; sin embargo, esta petición fue decidida de manera desfavorablemente por la directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, mediante el oficio 20123330349521 del 25 de septiembre de 2012.

En contra de esta decisión, el actor presentó recurso de reposición el cual fue decidido mediante la Resolución núm. 578 del 17 de diciembre de 2012 proferida por la directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, confirmando la decisión recurrida. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58.

Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42. El Decreto 991 de 1974. Como concepto de violación, la parte actora adujo que, al hacer parte del grupo de seguridad de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, su jornada laboral se encuentra regida por el Decreto 1042 de 1978, que establece un máximo de 44 horas semanales, dado que para su caso no se ha expedido una regulación especial.

Así entonces, indica que labora un promedio de 84 horas semanales, de las cuales 40 corresponden a trabajo suplementario, horas que no están siendo reconocidas y pagadas como tal por su empleador. Por tanto, este desconocimiento vulnera el artículo 53 de la Constitución Política. Agregó que no es aceptable la teoría según la cual, por tratarse de un servicio esencial el que presta el personal de guardia y custodia de la cárcel, no tienen derecho al reconocimiento al pago de horas extras, máxime cuando otros empleados de otras entidades distritales laboran menos horas y sí lo tienen. 2.

Contestación de la demanda El Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá, se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Sostuvo que el sistema de turnos se fijó mediante la Resolución 153 del 31 de marzo de 2009, en el cual se estableció que el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital, correspondía a turnos de 24 horas de labor consecutiva, seguido de 24 horas de descanso.

Posteriormente, fue expedida la Resolución 029 de 2010, que establecía una jornada máxima laboral para los empleados de la Cárcel Distrital de 66 horas; sin embargo, este acto administrativo fue derogado por la Resolución 105 de 2011, en aplicación al principio de favorabilidad. Afirmó que la Secretaría Distrital de Gobierno reconoció y pagó el salario al personal uniformado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, en especial los del sistema de turnos, teniendo en cuenta que su jornada de trabajo corresponde a 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, es decir, como su jornada laboral ordinaria incluía horas diurnas y nocturnas, se generó el reconocimiento y pago de recargos.

Así mismo, sostuvo que la liquidación y cancelación de los descansos compensatorios se ha efectuado de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. La Secretaría de Gobierno reconoció y pagó los recargos por día ordinario con el 35% y en dominical y festivo se hizo un reconocimiento del 235%, es decir, con una remuneración doble (200%) más el recargo del 35%, en caso de ser nocturno y horas festivas diurnas 200%, motivo por el cual no hay lugar a compensatorio alguno. Resaltó que la jornada laboral del demandante es mixta, pues en el mes labora 44 horas semanales, esto es, 8 horas diarias, que multiplicadas por 30 equivalen a 240 horas mensuales, en consecuencia, la liquidación del trabajo suplementario y los recargos se obtiene por el factor entre la asignación básica sobre 240 horas mensuales, motivo por el cual no tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, compensatorios, ni a la reliquidación de las prestaciones sociales que se pretende en la demanda.

Propuso como excepciones: pago y cobro de lo no debido, inexistencia de compensatorios de que trata el literal e) de los artículos 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 e inexistencia de reliquidación de primas y factores salariales. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 22 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, condenó al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Cuerpo de Seguridad de la Cárcel de Varones y Anexo de Mujeres a reconocer y pagar a favor del actor, a partir del 12 de septiembre de 2009, los siguientes emolumentos: (i) el valor correspondiente a 50 horas extras al mes;

(ii) el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados, teniendo como base de liquidación el factor de 190 horas mensuales, y no 240, correspondientes a la jornada ordinaria laboral, (iii) la reliquidación de los factores salariales y cesantías, teniendo en cuenta la nueva liquidación, con excepción de las vacaciones.

Consideró que la labor desempeñada por el accionante, en calidad de guardián código 485, grado 13 de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, no puede someterse a una jornada con límite de tiempo de trabajo, toda vez que dicho servicio debe ser prestado de manera ininterrumpida, por lo que al no existir normas especiales que regulen el régimen salarial y prestacional para estos, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, el cual dispuso una jornada laboral de 44 horas semanales; en esa medida, cualquier hora adicional que el trabajador haya laborado, debe ser considerada como trabajo extra, el cual debe ser remunerado.

Explicó que, conforme al artículo 36 del referido Decreto 1042, el actor acreditó que el cargo desempeñado es del nivel asistencial, grado 13 y que la entidad demandada autorizó y ordenó el trabajo a desarrollar. Aclaró que si bien no existe constancia de que el empleador autorizara el trabajo suplementario por resolución motivada, lo cierto es que la voluntad de la administración era la de establecer que la labor se desempeñara por turnos de 24 horas labor por 24 de descanso, con lo que queda demostrado que aquella excedía las 44 horas semanales.

Advirtió que el actor “en una semana trabajaba 4 días y descansaba 3 y la siguiente laboraba 3 días y descansaba 4 días, quedando así demostrado que el actor laboraba en una semana (24x4) = 96 horas y en la siguiente (24x3) = 72 horas”. En tal medida, el accionante laboró en promedio 360 horas mensuales, superando la jornada ordinaria legal de 190 horas mensuales.

Resaltó que, de acuerdo con el cálculo realizado, el actor laboró 170 horas extras, superando las 50 horas extras mensuales que establece el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978; de suerte que, las 120 horas restantes se reconocerán en tiempo compensatorio, a razón de 1 día hábil por cada ocho horas extras de trabajo, las cuales ya fueron suplidas por la entidad, habida cuenta de que el accionante gozaba de 15 días de descanso mensual, en razón del sistema de turnos que desempeñaba.

En cuanto a los recargos nocturnos explicó que estos deberán reliquidarse con recargo del 35% sobre la asignación básica mensual, puesto que la entidad demandada realizó un cálculo incorrecto sobre ellos, utilizando como base 240 horas. Por tanto, la forma correcta es tomando como base de liquidación 190 horas con la fórmula: asignación básica mensual/190x35%xnúm de horas en jornada nocturna.

Frente a los dominicales y festivos diurnos dispuso que su pago se reliquide con 190 horas de jornada laboral ordinaria con fundamento en la fórmula: asignación básica mensual/190x200%xnúm de horas laboradas en dominicales y festivos, y los nocturnos con un porcentaje del 235%. Consideró que no era procedente el reconocimiento de descanso compensatorio por trabajar dominicales y festivos, como quiera que el sistema de turnos 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, permitía que el trabajador cumpliera con un día compensatorio de descanso.

Sobre la reliquidación de los factores salariales y cesantías, aclaró que la entidad demandada debe tener en cuenta la nueva liquidación para efectos de aquella, considerando las horas extras diurnas y nocturnas, días compensatorios, recargos nocturnos y trabajo en días dominicales y festivos. En lo relacionado con la prescripción, observó que esta no se configuró, en tanto el actor elevó derecho de petición el 12 de septiembre de 2012, solicitando el reconocimiento de los emolumentos a partir del 12 de septiembre de 2009. 4.

Recurso de apelación 4.1. La parte demandante solicitó modificar la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las siguientes apreciaciones[2]: Alegó que, el Tribunal, al reconocer solamente el pago de 50 horas extras mensuales vulnera el principio de favorabilidad del trabajador, en tanto no existe ninguna norma que limite el monto de su pago con el equivalente en dinero.

Además, señaló que las 24 horas de descanso por turnos que se dieron al actor no fueron de carácter remunerado. En el mismo sentido, reiteró que le deben ser reconocidos los descansos compensatorios por horas extras y por labor habitual en días domingos y festivos conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, con su equivalente en dinero. 4.2.

La parte demandada solicitó revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones[3]. Manifestó que la labor desarrollada por el demandante como integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia corresponde a una jornada mixta de trabajo habitual, por lo cual sí se le reconocen los recargos de ley establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, sistema que ha sido reconocido como legal por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sostuvo que al demandante se le han concedido los correspondientes días de descanso remunerado, teniendo un trabajo habitual durante los días festivos y dominicales, lo que no da lugar al reconocimiento del descanso remunerado ni al pago de horas extras, compensatorios, ni a la reliquidación de las prestaciones sociales como se pretende en la demanda.

Indicó que el actor desarrolló una jornada mixta, por turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, de 7 AM a 7 AM del día siguiente y laborando una semana 3 días y otra 4 días y así sucesivamente, por lo que la jornada de domingos y festivos es habitual. Afirmó que se ha pagado el valor suplementario, el trabajo habitual en domingos y festivos con una remuneración doble (200%); el recargo ordinario nocturno con el 35%; el recargo dominical y festivo nocturno con el 35% más la remuneración doble (200%), de conformidad con lo señalado en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, reconociendo y pagando así las jornada mixta, dominical y festivo habitual; también le ha concedido al demandante los días de descanso remunerado, teniendo en cuenta que la jornada laboral es la mixta.

Manifestó que no es procedente el pago del tiempo compensatorio cuando este ya ha sido disfrutado o compensado. Tampoco procede que se efectúe la reliquidación de recargos nocturnos, ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos toda vez que la labor desarrollada por el demandante es mixta y esos factores ya se han cancelado.

Consideró que la liquidación y reconocimiento de horas extras implica que la entidad efectúe las deducciones de los días de descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. 5. Alegatos de conclusión 5.1. La Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en cuanto a la existencia de una jornada mixta habitual para el personal de guardia y custodia de la cárcel distrital, la cual fue establecida por la naturaleza de las funciones desempeñadas de manera ininterrumpida[4].

Destacó que los guardianes cumplen con un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, cuyo tiempo suplementario se les paga en los porcentajes de ley, es decir, 35% recargo nocturno, 200% recargo diurno festivo o dominical y 235% recargos nocturnos en día domingo o festivo, así como se demostró que al demandante se les ha compensado el tiempo suplementario trabajado, por lo que en reiterados pronunciamientos se han negados las pretensiones de la demanda.

Indicó que el pago del trabajo suplementario de los guardianes de la cárcel distrital ha sido reconocido a través de los recargos, ya que el pago de horas extras se encuentra limitado por el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que no permite la cancelación de más de 50 al mes, por lo que la liquidación por el sistema de recargos es más beneficiosa para el trabajador.

Sostuvo que al actor se le han realizado todos los pagos correspondientes a salarios y prestaciones conforme a la ley. Respecto de los descansos compensatorios, manifestó que ya fueron disfrutados en razón al reconocimiento de 15 días de descanso remunerado en el mes. 5.2. La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, alegando que no es cierto que exista incompatibilidad entre el pago de los recargos y el de los emolumentos pedidos en la demanda[5]. 6.

El Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante, corresponde a la Sala determinar si modifica o revoca el fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Para el efecto, se estudiará si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y, la reliquidación de las prestaciones sociales, con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como Guardián Código 485 Grado 13 en el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2. Hechos probados y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. De acuerdo con la tesis adoptada por la Sección[6], el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. La Corte Constitucional en la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3 de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales[7] y por excepción la Ley 909 de 2004[8], creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.

Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

De la jornada laboral de los servidores públicos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Conforme el precedente[9] de la Sección la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, es una dependencia de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D. C., de conformidad al Decreto Distrital 539 de 2006.

La Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, expidió la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, fijando en el artículo 2º, el horario de trabajo para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, en turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. del día siguiente, seguido por 24 horas de descanso.

Mediante la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, fijó como jornada máxima laboral del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital, 66 horas semanales, al disponer: “Artículo 1. Establecer a partir de la fecha de expedición, como jornada máxima especial laboral para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, la de sesenta y seis (66) horas semanales (…)” Para la Sala como se ha reiterado, si bien existen labores que implican una disponibilidad permanente, como las realizadas por el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá D.C., que tornan razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, también lo es que la misma, ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada laboral excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la jornada laboral y su forma de remuneración[10].

Lo anterior, por cuanto un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos[11], artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los Convenios número 1 (Ley 129 de 1931) y 30 (Ley 23 de 1967) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

Atendiendo el precedente sobre jornada laboral que rige en el Distrito de Bogotá para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, se tiene que con fundamento en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, dicha jornada excede los parámetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público, razones suficientes para considerar que tal regulación no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

La Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que el artículo 53 de la C.P. identifica como principios mínimos fundamentales del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, premisas que se verían desconocidas con la imposición de jornadas laborales excesivas incompatibles con la dignidad humana y las garantías mínimas del trabajador, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional[12] al establecer que “La protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25 constitucional, incluye la fijación de jornadas máximas, dentro de las cuales los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén sometidos a las órdenes del patrono. La jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior.

En efecto, el artículo 1o. de la Carta Fundamental señala los principios constitucionales, dentro de los cuales están el respeto a la dignidad humana y el trabajo. Por su parte, el artículo 5o. del mismo ordenamiento señala que el Estado colombiano reconoce sin discriminación, los derechos inalienables de la persona y protege a la familia como institución básica de la sociedad.

A su vez, el artículo 25 constitucional establece que el Estado garantiza el trabajo en todas sus modalidades, en condiciones dignas y justas. E igualmente, el artículo 53 superior dispone que el legislador deberá expedir el estatuto del trabajo, el cual deberá contener una serie de principios y garantías mínimos fundamentales, entre ellos, “la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario”. || Así pues, toda relación laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas en su condición de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas y los períodos de descanso a ellas correspondientes.”   De otra parte, la Resolución 029 del 15 de enero de 2010, por la cual se estableció como jornada máxima especial laboral para dichos servidores de 66 horas semanales resulta inaplicable al caso concreto, en la medida en que de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dicha jornada máxima excepcional solo es posible en tratándose de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la labor desarrollada por el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta es permanente y continua, y conlleva no sólo la vigilancia, sino también la custodia y protección de las personas recluidas. 2.2.

Hechos probados (i) Según el certificado laboral expedido por la directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, expedida el 6 de septiembre de 2012, el señor Didier Rodríguez Lugo se vinculó a dicha entidad, con derechos de carrera, desde el 25 de julio de 2002 y se desempeña en el cargo de guardián, código 485, grado 13 de la Dirección de la Cárcel Distrital Grupo de Seguridad, con turnos de 24 horas continuas de labor por 24 horas de descanso[13].

(ii) Según las certificaciones de recargos y número de horas expedidas por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, el actor causó en los años 2009, 2010, 2011 y hasta agosto de 2012, recargos nocturnos (35%) y festivos diurnos (200%) y nocturnos (235%) y horas extras (175% y 275%)[14]. (iii) Mediante petición radicada el 12 de septiembre de 2012, el demandante solicitó ante la Secretaria de Gobierno del Distrito Capital la liquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación a partir del 11 de septiembre de 2009, en adelante[15].

(iv) Mediante Oficio núm. 20123330349521 del 25 de septiembre de 2012, el director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital negó la solicitud elevada por el actor, en los siguientes términos[16]: “(…) Es discrecional de la administración fijar el horario laboral que se adecue a las necesidades del servicio y orientado a la consecución de los fines del Estado y a una eficiente gestión pública.

La Secretaría Distrital de Gobierno le reconoció y pagó el salario al personal uniformado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, de conformidad con las disposiciones vigentes, en especial las del sistema de turnos, teniendo en cuenta que su jornada de trabajo corresponde a 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, es decir, como su jornada laboral ordinaria incluía horas diurnas y nocturnas, en consecuencia hasta el 2009, no se generaron el reconocimiento de horas extras, sino recargos.

En cuanto a la liquidación y cancelación de los descansos compensatorios, esto se ha efectuado de acuerdo a lo dispuesto por la ley (artículo 35 del decreto 1042 de 1978), inicialmente, en cuanto a los compensatorios en relación al derecho que se tiene a ellos por concepto de recargos, estos son optativos, o se cancelen con el recargo (35%) o se concede compensatorio; la Secretaría de Gobierno para el presente caso, reconoció y pagó los recargos por día ordinario con el 35% y en dominical y festivo se hizo un reconocimiento del 235%, es decir con una remuneración doble (200%) mas el recargo del 35% por ser nocturno. Razón por la cual no habría lugar a compensatorio alguno. La Secretaría de Gobierno en cuanto a los recargos como se anotó anteriormente, liquidó y pagó al personal uniformado Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, el tiempo laborado durante horas nocturnas con el recargo del 35% en jornada ordinaria, así mismo de acuerdo a la ley se le reconocieron y pagaron por ser su trabajo habitual y permanente los domingos y festivos con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo y el recargo del 35%.

De conformidad con lo expuesto, resulta que al personal de guardia se le ha pagado el valor de los recargos nocturnos y diurnos sin ningún límite y además se le concede el día de descanso compensatorio remunerado, reconocimiento que en la mayoría de los casos duplica el salario del trabajador. En caso de cancelar horas extras al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital, se debe tener en cuenta que por mandato legal, estas tiene un tope de reconocimiento de 50 horas mensuales, lo cual disminuye significativamente los ingresos del trabajador, como efectivamente sucedió en el año 2010, razón por la cual la Administración revocó la Resolución 029 de 2010.

Se hace necesario resaltar que en el Distrito el tema de las horas extras lo regula el Acuerdo 09 de 1999, el cual establece que se debe reconocer máximo el 50% de la remuneración básica mensual del funcionario. Por lo anterior, y la administración habiendo cancelado los conceptos solicitados conforme a las disposiciones y la jurisprudencia vigentes para la época en que se causaron, no es viable jurídicamente la reliquidación y cancelación de diferencia alguna por concepto de primas (de servicio, navidad) vacaciones y demás prestaciones percibidos por el funcionario, y en caso de reconocer horas extras y efectuar el cruce de cuentas al funcionario que resultaría un saldo negativo.” (v) A través de la Resolución núm. 578 del 17 de diciembre de 2012, la directora de Gestión Humana de la Secretaria Distrital de Gobierno resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmando la decisión inicial[17]. 2.4.

Caso Concreto El señor Didier Rodríguez Lugo solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la reliquidación de factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación a partir del 12 de septiembre de 2009.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que, en efecto, al no existir normas especiales que regulen el régimen salarial y prestacional para los guardianes código 485, grado 13 que laboran en la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, se les debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, el cual dispuso una jornada laboral de 44 horas semanales.

En esa medida, cualquier hora adicional que el trabajador haya laborado, debe ser considerada trabajo extra, que debe ser remunerado. De modo que como el accionante laboró un promedio de 360 horas mensuales, superando con creces la jornada ordinaria legal de 190 horas mensuales, le asiste el derecho a la remuneración del tiempo suplementario laborado.

Sin embargo, el a quo consideró que debían negarse los descansos compensatorios por horas extras, dominicales y festivos, en razón a que al accionante se le concedían 15 días de descanso mensual, debido al sistema de turnos que desempeñaba. La parte demandante recurrió tal decisión indicando que los descansos compensatorios por laborar horas extras, dominicales y festivos debieron ser reconocidos de forma monetaria, pues lo cierto es que los descansos de 24 horas otorgadas por el empleador no tenían la característica de ser remuneratorios.

Además, controvirtió la decisión de reconocer el pago de solo 50 horas extras, en la medida en que, según alegó, dicha decisión vulnera el principio de favorabilidad. Por su parte, el demandado recurrió la sentencia de primera instancia, insistiendo en la legalidad de los actos acusados, pues ya le reconoció al actor el tiempo suplementario trabajado bajo el sistema de recargos, ya que el pago de horas extras se encuentra limitado tanto por la norma general (artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 que no permite el pago de más de 50 horas extras mensuales) como por la Distrital.

Sea lo primero precisar que, con relación a la jornada laboral del cuerpo de custodia y vigilancia de la Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, esta Corporación, en senda jurisprudencia[18], ha dispuesto que, para tal propósito, debe acudirse a lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, según el cual la jornada laboral semanal ordinaria es de 44 horas, en la medida en que no existe una regulación especial sobre la materia, pues como se advirtió en el marco normativo, la Resolución 29 de 15 de enero de 2010 que determinó una jornada laboral de 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución 105 de 2011.

Lo anterior, es apenas razonable por criterios de igualdad[19] y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal (44 horas) aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana.

Ahora, si bien la parte demanda afirmó que en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009[20] se estableció una jornada laboral para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de la Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, lo cierto es que en dicho acto solo se avizoran los turnos de labor, por tanto, una cosa es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra diferente la regulación de tal jornada, reservada al legislador, por lo que es evidente que ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la general, que, se insiste, es el Decreto 1042 de 1978.

De las horas extras diurnas, nocturnas y compensatorios Descendiendo al caso concreto, se tiene que la entidad accionada certificó los recargos nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos y horas extras laborados por el actor entre enero de 2009 y agosto de 2012, lo que permite establecer que el señor Didier Rodríguez Lugo desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, en consideración a que las labores se prestaban por el sistema de turnos, que incluían horas diurnas y nocturnas de 24 horas de labor por 24 de descanso.

Ello permite determinar que este laboró un promedio de 360 horas en el mes, superando la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190[21] horas mensuales, como bien lo observó el a quo. De lo anterior se concluye que el actor trabajó 170 horas adicionales a la jornada ordinaria[22], es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989.

Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.

Pues bien, en el proceso se demostró que el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes; en tal sentido, se concluye que el tiempo extra que excedió el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por el sistema de turnos, razón por la cual, la Sala se abstendrá de ordenar el reconocimiento de un (1) día de salario por cada 8 horas extras excedidas, como quiera que estas fueron compensadas con 15 días de descanso por cada mes[23].

Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras laboradas cada mes, a partir del 12 de septiembre de 2009[24] por haber desarrollado los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá[25]. Ahora bien, el actor recurrió este punto indicando que le deben ser reconocidas las 170 horas extras en forma monetaria; sin embargo, se reitera que fue el mismo legislador quien, en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, dispuso como límite máximo el pago de 50 horas extras mensuales, cuerpo normativo que es de obligatorio cumplimiento por las autoridades judiciales y administrativas.

Es menester precisar que en las certificaciones arriba mencionadas se observa que en los años 2010 y 2011 se le reconocieron horas extras al demandante, valores que se registran por dicho concepto; en vista de lo cual, la entidad demandada, al proceder a la liquidación de las horas extras cuyo reconocimiento aquí se confirma, deberá descontar los pagos ya efectuados por este concepto dentro de los períodos indicados.

Respecto al tiempo compensatorio, la Sala encuentra acertado el análisis del Tribunal sobre la improcedencia de su reconocimiento, toda vez que como se anotó, las horas extras adicionales fueron compensadas con tiempo de descanso, según el sistema de turnos que desarrollaba el actor, quien gozaba de un descanso de 24 horas por cada 24 horas de labor.

De la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos Advierte la Sala que la administración ha venido cancelando al actor el trabajo realizado en jornada nocturna, dominical y festiva, teniendo en cuenta los recargos indicados en el Decreto 1042 de 1978, conforme lo manifestó al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá de la siguiente manera[26]: ABM/240 x 35% * NÚMERO DE HORAS.

ABM/240 x 200% * NUMERO DE HORAS (dominicales y festivos) ABM/240 x 235% * NUMERO DE HORAS (dominicales nocturnos). En consideración a lo anterior, no resulta procedente ordenar el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos que ya fueron liquidados y pagados al actor según las certificaciones mencionadas; sin embargo, como se advierte que la administración ha venido empleando para el cálculo del valor de tales recargos una base de liquidación de 240 horas mensuales, cuando en realidad la jornada laboral en el sector oficial es de 190 horas mensuales, resulta procedente, tal como lo dispuso el Tribunal, ordenar el reajuste de los valores que fueron liquidados y pagados por tales conceptos y, reconocer las diferencias que resulten de la modificación en el sistema de cálculo.

Al respecto, la Sala precisa que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.

Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. En ese orden, hay lugar a confirmar la decisión del Tribunal de ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240; por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubiere trabajado al mes.

Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

De las certificaciones allegadas al expediente, se desprende que el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón a la función desarrollada que presupone la habitualidad y permanencia y no labores intermitentes. Del mismo modo, se observa que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como se observa en la certificación de la Directora de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Sin embargo, como para el cálculo de tales recargos la entidad tuvo en cuenta 240 horas y no 190 que es la correspondiente a la jornada ordinaria laboral del sector oficial, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de que se efectúen los reajustes en las liquidaciones y pagos realizados por tales conceptos.

Sobre el reconocimiento del descanso compensatorio por trabajo en dominicales y festivos Al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.

En el presente caso quedó demostrado que el actor laboró de manera habitual y permanente, domingos y festivos, en razón a los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso según certificaciones obrantes en el expediente. En consideración a la jornada desarrollada por el actor, por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo que se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos.

Por lo anterior, la Sala confirmará también la decisión del Tribunal en cuanto a no reconocer el descanso compensatorio reclamado toda vez que el mismo fue consagrado en el sistema de turnos que debió cumplir el actor. En este sentido, la Sala en sentencia de 2 de abril de 2009[27], expresó lo siguiente: “Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio”.

(Subraya la Sala). Las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, otorgadas por la administración al actor, garantizaban plenamente su derecho fundamental al descanso, el cual sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle “recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona”[28].

La anterior situación, contrario a lo alegado por el demandante en el recurso de apelación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor en razón a la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24.

Así, proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley. Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45[29] del Decreto Ley 1045 de 1978, como bien lo determinó el a-quo.

Sin embargo, en cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, bonificaciones, prima de riesgo y antigüedad, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en los artículos 45, 49 y 59[30] del Decreto 1042 de 1978, artículos 17[31] y 33[32] del Decreto 1045 de 1978, artículo 1 del Decreto 306 de 1975[33].

En este punto en particular, la Sala difiere de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien condenó al demandado, en el numeral quinto del fallo recurrido, a reliquidar todos los factores salariales devengados por el actor, excepto las vacaciones; razón por la cual, la Sala procederá a modificar tal decisión en el sentido en que la reliquidación solo debe efectuarse sobre las cesantías devengadas por el actor.

De la prescripción Respecto a la prescripción trienal, la Sala encuentra acertada las apreciaciones el a quo, en cuanto a que esta no se configuró, en tanto “el actor elevó derecho de petición el 12 de septiembre de 2012, solicitando el reconocimiento de los emolumentos a partir del 12 de septiembre de 2009”. Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, excepto el numeral quinto, que se modificará, para, en su lugar, condenar a la entidad accionada a reliquidar solo las cesantías devengadas por el actor, teniendo en cuenta la nueva liquidación de horas extras diurnas y nocturnas, días compensatorios, recargos nocturnos, trabajo en días dominicales y festivos, a partir del 12 de septiembre de 2009 y hasta la fecha en que se demuestre el retiro del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en su numeral quinto, en cuanto accedió a la reliquidación de los factores salariales devengados por el actor con la nueva liquidación de tiempo suplementario.

En su lugar:

QUINTO. Condenar a la entidad accionada a reliquidar las cesantías devengadas por el actor, teniendo en cuenta la nueva liquidación de horas extras diurnas y nocturnas, días compensatorios, recargos nocturnos, trabajo en días dominicales y festivos, a partir del 12 de septiembre de 2009 y hasta que se demuestre su retiro. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- RECONOCER personería jurídica al abogado Javier Enrique Moreno Nieto para actuar como apoderado de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia en los términos y para los efectos del poder visible en folio 330 del expediente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 73 a 85. [2] Folios 245 a 250. [3] Folios 253 a 260. [4] Folios 284 a 288 [5] Folios 289 a 292. [6] Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).

Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. [7] Decreto 1042 de 1978, artículo 33 [8] Artículo 22 [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicados internos: 0267-2013, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, 21 de noviembre de 2013; 1088-2014 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 1 de julio de 2015; 0235-2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, 17 de septiembre de 2015, 1306-2014 C.P. Gerardo Arenas Monsalve, 21 de enero de 2016. [10] Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. [11] Aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. [12] Corte Constitucional, sentencia C-024 de 1998 [13] Folio 32. [14] Folios 126 a 129. [15] Folios 3 y 4. [16] Folios 7 a 9. [17] Folios 15 a 19. [18] Ver, entre otras, la sentencia del 26 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01678-01(1276-15), y ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [19] Artículo 53 de la CP. [20] «Por el cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno». [21] Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene el mes. [22] Cantidad que resulta de la diferencia entre el número de horas laboradas (360) y el número de horas de la jornada ordinaria al mes (190). [23] 120 horas extras a razón de 1 día por cada 8 horas extras, equivalen a 15 días de descanso. [24] Lo anterior, teniendo en cuenta que la reclamación en sede administrativa se formuló el 12 de septiembre de 2012 (ff. 3-4). [25] Para efectos de la liquidación, la entidad deberá descontar los valores efectivamente pagados al demandante, según se registra en los certificados aportados al expediente. [26] Mirar folio 79 en la contestación de la demanda. [27] Sentencia de 2 de abril de 2009.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 66001-23-31-000-2003- 00039-01(9258-05). Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [28] Sentencia C-710 de 1996. Corte Constitucional. [29] Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Modificado posteriormente. [30] Artículo 59º.- De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año. [31] Artículo 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas. [32] Artículo 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados. [33] «Por el cual se reglamentan las Primas de Riesgo y Alimentación para el personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y se dictan otras disposiciones».