11001031500020220386600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 7 de octubre de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Procedencia de la acción de tutela/ Subsidiariedad/ Vulneración del derecho al debido proceso/ Defecto fáctico. Síntesis del caso: La parte actora promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se cuestionó el acto que declaró insubsistentes a unos servidores, por abandono del cargo.

En esta oportunidad se enjuicia la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual se revocó la decisión de primer grado, que accedió a las pretensiones y, en su lugar, las negó. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Alfredo Rafael Torres Mejía y Eloy José Castilla Alcalá contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de julio de 2022, Alfredo Rafael Torres Mejía y Eloy José Castilla Alcalá presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, con ocasión de la Sentencia de 29 de octubre de 2021, proferida por la autoridad judicial demandada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13001- 33-33-008-2017-00092-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia y concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 “3.1. Que se declare la existencia de los defectos mencionados en el acápite de hechos encontrados en la sentencia N° 177 de 2021 bajo el radicado N° 13-001-33-33-008-2017-00092-01 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 3.2.

Se revoque la decisión adoptada por el tribunal administrativo en segunda instancia por existir una clara violación del derecho constitucional derivado de la violación al debido proceso. 3.3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se conmine al tribunal a emitir un fallo de conformidad con los preceptos del debido proceso.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Mediante Decretos No. 89 y 92 de 10 de junio de 2015, el alcalde del municipio de Arjona nombró a Eloy José Castilla Alcalá y Alfredo Rafael Torres Mejía, en provisionalidad, en los cargos de Oficial de Bomberos – Código 47554, adscritos al despacho del alcalde. Los demandantes se posesionaron el 10 de junio de 2015. 5. 2) Mediante Decreto No. 145 de 7 de diciembre de 2015, el alcalde del municipio de Arjona declaró insubsistentes los nombramientos de los señores Castilla Alcalá y Torres Mejía. Lo anterior en atención a que se acreditó la causal de abandono del cargo pues no asistieron a su lugar de trabajo el 14, 15 y 16 de noviembre de 2015.

Contra esa decisión, los demandantes interpusieron recurso de reposición, sin embargo, la administración guardó silencio, motivo por el que se configuró el silencio administrativo negativo. 6. 3) Como consecuencia de lo anterior, Eloy José Castilla Alcalá y Alfredo Rafael Torres Mejía presentaron una demanda2 con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia de los nombramientos, así como del acto producto del silencio administrativo.

El fundamento consistió en que los actos demandados no se motivaron suficientemente, lo cual violó sus derechos al debido proceso, trabajo y defensa, pues la decisión obedeció a la discrecionalidad de la administración y no al mejoramiento del servicio. 7. 4) El asunto le correspondió al Juzgado 8 Administrativo de Cartagena que, mediante Sentencia de 21 de noviembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó el reintegro de los demandantes y el pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta su reintegro efectivo en el servicio. 2 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia y concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 8.

Para adoptar esa decisión mencionó que existió una vulneración al derecho al debido proceso de los demandantes, toda vez que no se dio apertura a una investigación disciplinaria en su contra, conforme con la Ley 734 de 2002. 9. 5) El municipio de Arjona apeló la decisión pues consideró que la autoridad judicial confundió la falta disciplinaria gravísima con el abandono del cargo.

En ese orden, aseguró que la causal de abandono del cargo era autónoma e independiente, por lo que no requería adelantar un riguroso proceso disciplinario, sino un procedimiento en el que se escuchara la versión libre de los hechos. 10. 6) El 29 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Para ello estableció que el municipio de Arjona sustentó la desvinculación de los demandantes en la causal de abandono del cargo. Así las cosas, consideró que el procedimiento que se debía adoptar para la aplicación de esa causal era un procedimiento sumario en el cual se garantizaran los derechos de contradicción y defensa de los afectados, como en efecto se realizó. 11.

Adicional a lo anterior, mencionó que, en efecto, se configuró el abandono del cargo ya que, pese a que los demandantes se encontraban en una capacitación en Santa Marta los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2015, lo cierto era que no solicitaron la autorización para ausentarse de su lugar de trabajo por escrito para que se accediera a ese requerimiento de acuerdo con el régimen aplicable a ese tipo de situaciones administrativas, lo cual, además, debía ser autorizado mediante un acto administrativo. 12.

El fundamento de la vulneración derivó, a juicio de la parte demandante, en que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico pues no se valoraron (se trascribe): “los testimonios que acreditan que mis poderdantes solamente dejaron de asistir un (1) día porque los otros 2 días que contabilizó la administración municipal de Arjona eran días de descanso de los accionantes”. 13.

También consideraron que se desconoció la Sentencia de la Corte Constitucional T-1189 de 22 de noviembre de 2005, en la cual se consignaron los requisitos para que operara la causal de abandono del cargo para el retiro del servicio. 14. Finalmente, mencionó que se vulneró su derecho al debido proceso toda vez que el tribunal accionado no realizó ningún pronunciamiento sobre la falta de ejecutoria del Decreto No. 145 de 2015, como Radicación: 11001-03-15-000-2021-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia y concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 consecuencia de la no resolución del recurso de reposición interpuesto contra ese acto administrativo. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros3 15.

El Tribunal Administrativo de Bolívar solicitó que se negara la acción de tutela interpuesta ya que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte demandante pues al proceso se le impartió el trámite procesal pertinente, se realizó un análisis jurídico, fáctico y probatorio de los argumentos expuestos por la parte demandante y se garantizó el derecho al debido proceso de la parte actora. 16.

El Juzgado 8 Administrativo de Cartagena solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela ya que, dentro del trámite del proceso judicial, por parte de ese despacho, no existió ninguna arbitrariedad o defecto susceptible de ser estudiado por esta vía. 17. El municipio de Arjona guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Verificación y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 18. Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la violación del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la vulneración de los demás derechos invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 19. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, en lo relacionado con los defectos de desconocimiento del precedente y 3 Mediante Auto de 25 de julio de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada al Tribunal Administrativo de Bolívar y (3) vincular, en calidad de terceros interesados al juzgado 8 Administrativo de Bolívar y al municipio de Arjona. 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

En concordancia con lo anterior, no se superó el mencionado requisito porque: a) los reparos alegados a través de la acción de tutela, debían ser cuestionados dentro del mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de los mecanismos judiciales otorgados por la ley y, b) no se acreditó un perjuicio irremediable. 21. a) Se pone de presente que el demandante cuestionó que la autoridad judicial desconoció la Sentencia de la Corte Constitucional T- 1189 de 22 de noviembre de 2005 y la falta de ejecutoria del Decreto No. 145 de 2015. 22.

Respecto del aparente desconocimiento de la Sentencia T-1189 de 2005, es necesario poner de presente que la misma sirvió de fundamento para la adopción del Decreto No. 145 de 2015. En esa medida, si el demandante consideraba que respecto de la misma hubo una indebida o errónea interpretación, debió ponerlo de presente ante el tribunal accionado, con el fin de que se analizara ese reparo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 23.

Adicional a lo anterior, tampoco puso de presente dentro del referido medio de control la aparente vulneración del derecho al debido proceso por falta de análisis de la no ejecutoria del Decreto No. 145 de 2015, y pretende que esa inconformidad sea resuelta a través del mecanismo subsidiario de la acción de tutela. 24. En consecuencia, el mecanismo idóneo y eficaz en el cual la parte demandante debió exponer esos reparos era el de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la demanda, la reforma de la demanda o los alegatos de conclusión de primera y segunda instancia, y ante tal omisión la acción de tutela se torna improcedente. 25. b) Además, la parte accionante no alegó, ni demostró la configuración de un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez de tutela dentro del presente asunto. 26.

No sucede los mismo con lo alegado a través del defecto fáctico, por la falta de pronunciamiento del argumento sobre el no abandono del cargo, al encontrarse los demandantes en días de descanso, toda vez que sobre esos reparos: hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia cuestionada (20/1/2022) y la de interposición de la presente acción de tutela (14/7/2022).

No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2021-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia y concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 proferida en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de los derechos fundamentales de los demandantes, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual se alegaron unos defecto/reparos específicos.

Asimismo, no se advierte que los argumentos planteados sean una reiteración de aquellos presentados en el proceso ordinario. 27. Por último, no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a los demandantes alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. Para la Sala la solicitud de adición de sentencia no puede considerarse un mecanismo judicial necesario para interponer la acción de tutela, en la medida que esa figura no puede modificar la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada.

En consecuencia, es la acción de tutela la que tendría la potestad de dejar sin efectos una providencia judicial en la cual, eventualmente, podría configurarse un defecto que vulneraría derechos fundamentales. 2.3. Fijación de la controversia 28. Corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto fáctico en lo relacionado con la falta de análisis de las pruebas decretadas y practicadas, de cara a los días de descanso de los bomberos. 2.4.

Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales 29. La Sala accederá a la solicitud de amparo interpuesta por los motivos que a continuación se exponen. 30. La providencia cuestionada estableció que no había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en la medida que el procedimiento llevado a cabo para la declaratoria de insubsistencia de los demandantes estuvo acorde a lo establecido legal y jurisprudencialmente.

Adicional a lo anterior, consideró que sí se configuró el abandono del cargo ya que los demandantes no hicieron ninguna solicitud de permiso por escrito, ni existió un acto administrativo que concediera el mismo, o reconociera alguna situación administrativa válida para ausentarse del puesto de trabajo. 31. Pese a lo anterior, el demandante mencionó que la autoridad judicial omitió valorar de manera completa las pruebas que demostraban Radicación: 11001-03-15-000-2021-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia y concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 que los demandantes se encontraban en descanso el 14 y 16 de noviembre de 2015. Por esa razón, consideró que no había lugar a declarar el abandono del cargo. 32.

Agregó que ese aspecto además se encontraba demostrado con los testimonios recaudados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales, a su juicio, fueron los que constataban la omisión en que incurrió el tribunal accionado. 33. La Sala considera que le asiste razón los tutelantes, en la medida que se evidenció que, si bien el Tribunal Administrativo de Bolívar valoró las pruebas obrantes en el proceso, lo cierto es que lo hizo en función de razonamientos tales como: el debido proceso dentro de la declaratoria de insubsistencia del cargo de los bomberos o la configuración del abandono del cargo desde la óptica de la solicitud de permiso. 34.

No obstante, las pruebas no se analizaron de manera completa, pues los citados testimonios pretendían demostrar, además de lo expuesto en el párrafo anterior, que hubo unos días de descanso, en los cuales los bomberos no estaban en la obligación de acudir a sus labores y, por lo tanto, no se debió declarar el abandono del cargo. 35.

La situación anterior fue planteada por los demandantes dentro del mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho a través de los escritos de alegatos de conclusión de primera y segunda instancia. 36. Llama la atención de la Sala que los testimonios a los que hicieron referencia los demandantes sí fueron valorados con el fin de determinar que sí hubo ausencia de los oficiales de bomberos, y con ello, sustentar el abandono del cargo.

Pero no se hizo referencia a esas mismas pruebas para analizar lo relacionado con los días de descanso. 37. En esa medida, el análisis probatorio realizado por el tribunal accionado vulneró los derechos de los demandantes, en la medida que analizó las pruebas allegadas al expediente, pero sólo en los aspectos tendientes a comprobar la aparente legalidad del acto administrativo demandado, pero omitió estudiar el argumento expuesto por los demandantes sobre la justificación para ausentarse del trabajo, de cara a los testimonios, y las demás pruebas que, eventualmente podrían soportar esa afirmación. 38.

Lo anterior no significa que en virtud de esos testimonios y otras pruebas que se hayan decretado y practicado dentro del expediente, la autoridad judicial deba declarar la nulidad del acto administrativo Radicación: 11001-03-15-000-2021-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia y concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 demandado. El amparo a concederse por parte de la Sala está encaminado a que la autoridad judicial, en virtud de las reglas de la sana crítica y tarifa legal, realice una valoración probatoria integral, sobre el aspecto que los demandantes echan de menos. 39.

Ahora bien, la Sala considera importante mencionar que esa valoración probatoria le corresponde al juez natural del asunto, pues, en lo relacionado con el análisis fáctico tiene una mayor autonomía por lo cual, será la autoridad judicial demandada la encargada de realizar el correspondiente estudio probatorio, y determinar el estándar necesario para demostrar lo alegado por los demandantes. 40.

En consecuencia, la Sala accederá a la solicitud de amparo ante la configuración del defecto fáctico y ordenará que se rehaga la actuación para que se analicen las pruebas recaudadas en el expediente, de cara a los días de descanso de los accionantes y su incidencia en la declaratoria de abandono del cargo. 41. Debe aclararse que el amparo aquí concedido opera únicamente respecto de la falta de análisis de las pruebas en relación con los aspectos aquí reseñados.

Lo anterior quiere decir que la valoración probatoria realizada respecto de los demás aspectos ya estudiados no será modificada o cambiada por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.6. Conclusión 42. De un lado, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela sobre los defectos de desconocimiento del precedente y violación directa del derecho al debido proceso.

De otro lado, al encontrar configurado el defecto fáctico en lo referente a la omisión en el análisis probatorio de los días de descanso de los bomberos, la sala accederá a la solicitud de amparo en los términos propuestos. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Alfredo Rafael Torres Mejía y Eloy Castilla Alcalá, respecto de los defectos de desconocimiento del precedente y violación directa del derecho al debido proceso, por las razones expuestas en esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03866-00 Demandante: Alfredo Torres Mejía y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia y concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9 SEGUNDO: AMPARAR el derecho al debido proceso solicitado por Alfredo Rafael Torres Mejía y Eloy Castilla Alcalá, por la existencia de un defecto fáctico de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13001-33-33-008-2017-00092- 01 y, en consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que, en un término de 10 días, profiera una nueva decisión, en la cual, atienda a lo expresado en la presente providencia.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin5.

QUINTO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 5 secgeneral@consejodeestado.gov.co.