25000233100020130154502 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 250002331000201301545-02 (59851). Demandante: BIO D S.A. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, IND. Y TURISMO Y OTROS.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA – Antecedentes – Objetivos – Presupuestos – Elementos / LEY 1450 DE 2011 – Contentiva del Plan de Desarrollo – Motivaciones de los cambios que introdujo en materia de estabilidad jurídica / APROBACIÓN DE CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA – Sus presupuestos son distintos a los requisitos de la solicitud – Demandante no demostró cumplir con criterios de evaluación / APLICACIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO – Alcances en el caso concreto – Obligaciones y facultades del Comité de Estabilidad Jurídica de cara al ordenamiento vigente en el momento de decidir / SOLICITUD DE CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA – Efectos – Qué no genera para el inversionista solicitante / DERECHO A LA IGUALDAD – No se probaron los supuestos fácticos necesarios para hacer la comparación – No se probaron sus elementos – Situación jurídica invocada no era amparable, no le era exigible al Comité Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO En 2009, la sociedad Bio D S.A. presentó solicitud de contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en la Ley 963 de 2005. En 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica negó su petición con fundamento, entre otras razones, en que la Ley 1450 de 2011 no había entrado en vigencia al iniciarse el trámite. La compañía acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que, con la decisión negativa del Comité, se le impuso un requisito que no existía cuando presentó la solicitud. 2 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, por lo que la actora interpuso el recurso de apelación que en esta sentencia resolverá la Sala.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 30 de agosto de 2013, la sociedad Bio D S.A. obrando a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación–Ministerio de Comercio, Industria y Turismo –en tanto estaba a su cargo la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica-.

La demanda fue reformada el 14 de noviembre de 2013, en cuanto a las pretensiones, las cuales quedaron formuladas en los siguientes términos: PRIMERA. Que se declare la nulidad del numeral 4 del Acta Nº 14 del 23 de noviembre de 2011, por medio de la cual se niega la solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica presentada por BIO D y de la Resolución Nº 001 del 15 de febrero de 2013, por medio de la cual se confirma dicha decisión; ambos actos expedidos por el Comité de Estabilidad Jurídica; por violación de derechos procesales y de las normas nacionales a las cuales están obligados a someterse.

SEGUNDA. Que como restablecimiento del derecho de BIO D. S.A., teniendo en cuenta primero los perjuicios que se causan a dicha sociedad y a su proyecto de inversión como resultado de la indebida negación a la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica; y segundo, la correcta aplicación de la normatividad, se declaren procedentes los argumentos de la solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica presentada por BIO D S.A. y se apruebe la misma, lo que conlleva a la suscripción del contrato (…).

Subsidiariamente, se declaren procedentes los argumentos presentados por BIO D S.A. sobre los derechos que le asisten, relacionados con el régimen de estabilidad jurídica y por ende, se ordene al Comité de Estabilidad Jurídica, en un término prudencial ordenado por su Despacho, entrar a negociar las normas señaladas en la solicitud presentada por BIO D S.A. (…) para firmar el contrato (…) con base en las normas que se acuerden de acuerdo (sic) únicamente con las directrices presentadas en la presente demanda, así como en los argumentos que su Despacho estime convenientes (resaltados fuera de texto).

Al referir la cuantía de la demanda, señaló que los perjuicios irrogados a la compañía por la improbación del contrato de estabilidad jurídica ascendían a los $95.620’120.000. Al exponer los fundamentos fácticos del libelo la parte actora narró, en síntesis, que el 19 de agosto de 2009, la sociedad Bio D S.A. solicitó ante la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica, la celebración del contrato que con tal denominación fue previsto y regulado en la Ley 963 de 2005.

Manifestó que, si bien la solicitud fue admitida sin requerimientos previos el 8 de septiembre de 2009, sólo en Acta Nº 14 del 23 de noviembre de 2011, la entidad se 3 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho pronunció de fondo, improbando la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, solicitado.

Adujo que interpuso recurso de reposición contra el acta mencionada, pero el Comité de Estabilidad Jurídica confirmó la negativa en Resolución Nº 001 del 15 de febrero de 2013. -. En los fundamentos de derecho, la parte demandante invocó como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 84, 123 y 209 de la Constitución Política y varias disposiciones de la Ley 963 de 2005, el Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Decreto 2950 de 2005, entre otros cuerpos normativos, bajo los siguientes cargos de nulidad: a) Violación de “los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 44 del Código Contencioso Administrativo anterior, 6 del Código de Procedimiento Civil, literal f) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005 y artículos 4 y 6 del Decreto 2950 de 2005, por haber un incumplimiento de los términos, una inaplicación del procedimiento adecuado y una indebida notificación (…). b) Violación de “los artículos 2, 4 y 11 de la Ley 963 de 2005 y de los artículos 6 y 84 de la Constitución Política, por cuanto el Comité de Estabilidad Jurídica improbó la solicitud (…) con base en justificaciones ajenas a lo estipulado en el régimen de estabilidad, violando el principio de legalidad”. c) Violación de “los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 963 de 2005, por cuanto dadas las condiciones y requisitos de una ley vigente en su momento y cuyos términos se incumplieron, la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica no debería haber sido negada alegando la aplicación de una norma expedida muy posterior (sic) en el tiempo”. d) Violación de “los artículos 2, 3, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, debido a que interpretan indebidamente la aplicación de las normas en el tiempo, así como se acojen (sic) de dicha interpretación para además decidir de fondo injustificadamente tarde, lo que contradice los principios básicos del régimen de estabilidad jurídica”. e) Violación “del artículo 13 de la Constitución Política y del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo anterior, por cuanto se vulneran los principios de imparcialidad e igualdad al no suscribir un contrato de estabilidad jurídica alegando la aplicación de una norma expedida muy posterior (sic) en el tiempo, siendo que 4 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Bio D está en iguales circunstancias de empresas con quienes sí se suscribieron contratos. f) Violación “del artículo 123 de la Constitución Política, 36 del Código Contencioso Administrativo anterior, 2 de la Resolución 01 de 2005 del Ministerio de Comercio (…) y de los artículos 1, 2, y 4 de la Ley 963 de 2005, debido a que desborda sus funciones legales e interpreta indebidamente los principios básicos del régimen de estabilidad, desestimulando la inversión. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 23 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó que fuera notificada a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo; Transporte; Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía, así como al Departamento Nacional de Planeación, por integrar todas estas entidades el Comité de Estabilidad Jurídica que expidió los actos sometidos a control de legalidad (fls. 27-28, c.1). 2.2.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 64-80) argumentando que los actos acusados se ajustaban a la Ley 963 de 2005 y a las demás normas relacionadas con el Régimen de Estabilidad Jurídica, mientras que el proyecto de inversión presentado por Bio D S.A. no reunía los presupuestos de la citada ley, como tampoco los requisitos señalados en los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005.

Señaló que la solicitud de contrato no genera ningún tipo de derechos, y que la decisión sobre su celebración le corresponde exclusivamente al Estado, bajo los parámetros y reglas establecidos en la normativa aplicable. En punto de ello, refirió el contenido del proyecto presentado por Bio D S.A. y de la respuesta definitiva suministrada por el Comité de Estabilidad Jurídica, instrumentos que, a su vez, fueron contrastados con las normas de dicho régimen, igualmente descritas en la contestación de la demanda.

Propuso la excepción de “caducidad”, en cuyo marco manifestó que, en el caso sub judice, el término de cuatro meses previsto en la ley como plazo para interponer la demanda expiraba el 30 de agosto de 2013, y que si bien la actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial antes de la indicada fecha, lo cierto es que ese trámite no tuvo la virtualidad de suspender el término legal señalado, toda vez que el asunto materia de juicio no era conciliable, por ser su objeto la “estabilización de normas de carácter tributario” con la suscripción del contrato de estabilidad jurídica.

En 5 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho sustento de ello invocó la jurisprudencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, referente a la “no suspensión del término de caducidad” con la “solicitud de conciliación en asuntos tributarios”.

Propuso igualmente la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” y solicitó que, en caso de desestimarse el argumento anterior, se tuviera en cuenta que la actora no convocó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público al trámite conciliatorio. Por último, formuló las excepciones de “falta de competencia” –por considerar que el asunto debía ser tramitado y resuelto por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-, “falta de pago del arancel judicial” e “inexistencia del derecho”. 2.3.

A su vez, el Departamento Nacional de Planeación (fls.84-92), tras precisar su posición en el Comité de Estabilidad Jurídica y pronunciarse sobre los hechos de la demanda, manifestó que en la fecha de la solicitud de celebración de contrato presentada por Bio D S.A., si bien no existía la definición de “inversión nueva” que posteriormente introdujo la Ley 1450 de 2011, lo cierto era que en el momento de decidir, el Comité ya estaba en la obligación de aplicar dicho concepto.

Defendió la legalidad de la decisión acusada recalcando que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco del régimen de Estabilidad Jurídica no podía aplicarse el derecho a la igualdad en los términos reclamados por la actora, puesto que la Nación debía medir la conveniencia real del proyecto y verificar garantías para el interés general y el impacto fiscal, además de otras variables.

Por ello subrayó, igualmente, la discrecionalidad que le asiste al Comité de Estabilidad Jurídica para resolver sobre las peticiones de celebración de contratos. Por lo demás, desestimó cada uno de los cargos de nulidad y señaló que la solicitante no acreditó las condiciones y requisitos exigidos en las normas a las que debía ceñirse el proyecto.

La mencionada entidad también propuso las excepciones de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” -por no haber sido llamada a conciliar ante la Procuraduría General de la Nación- y “caducidad de la acción” -por no haber operado, según su dicho, la suspensión del término de caducidad con la solicitud de conciliación prejudicial, dado que el asunto no era conciliable-. 2.4.

El Ministerio de Minas y Energía (fls. 96-113), al plantear su defensa, comenzó por señalar que no era posible suscribir el contrato solicitado por la demandante por 6 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho cuanto la Ley 1607 de 2012 había derogado expresamente la Ley 963 de 2005, que instauró la “estabilidad jurídica” para los inversionistas en Colombia; aunque recalcó que, en los actos acusados, una de las razones centrales que tuvo el Comité para desestimar la petición de la demandante fue el hecho de que su proyecto contradecía expresamente lo preceptuado en el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, sobre el concepto de “inversión nueva”, obligatorio para los contratos de Estabilidad Jurídica.

Adujo que, si bien en su momento ese Ministerio emitió concepto técnico favorable a la solicitud de Bio D S.A. en el componente de factibilidad, ello no obligaba al Comité a aprobar la petición ni a celebrar el contrato, por lo que no existían derechos adquiridos que la actora pudiera invocar. Formuló como excepciones de fondo, las que denominó “inexistencia del derecho”, “legalidad de los actos administrativos expedidos por el Comité de Estabilidad Jurídica” y “falta de requisitos exigidos por la ley para la aprobación de la solicitud (…)”.

Asimismo, propuso como excepción previa la “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” frente al Ministerio de Minas y Energía. 2.5. A su turno, el Ministerio de Transporte (fls. 133-141) propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto la normatividad relativa a la Estabilidad Jurídica señalaba que el Comité encargado de aprobar la celebración de los contratos estaría integrado, entre otros por el Ministerio del ramo correspondiente al del contrato, presupuesto que no se cumplía en el caso concreto, no sólo porque el negocio pretendido por la actora no se enmarcaba en el sector transporte, sino porque el objeto social de Bio D S.A. tampoco guardaba relación alguna con esa actividad, sino con la fabricación de productos farmacéuticos y químicos.

Con todo, también adujo como excepciones el “cumplimiento de los requisitos y procedimientos legales por parte del Comité de Estabilidad Jurídica” y la afirmación de que el proyecto de Bio D S.A. “no se trataba de una inversión nueva al tenor de lo señalado en la Ley 963 de 2005”. 2.6. Finalmente, el Ministerio de Comercio (fls. 142-157) refutó cada uno de los cargos planteados en la demanda, expuso las normas relativas al acceso a la estabilidad jurídica por parte de los inversionistas, defendió los soportes técnicos sobre los que se estructuró la decisión enjuiciada y subrayó, además de lo dicho por las demás entidades, que ninguna norma del ordenamiento preveía consecuencias 7 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho específicas cuando las decisiones del Comité se expidieran por fuera de los términos previstos en la Ley 963 de 2005. 2.7.

En audiencia inicial realizada el 14 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Ministerio de Transporte, así como las excepciones de “caducidad de la acción”, “falta de competencia” y “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, planteadas por las demás entidades demandadas (fls. 203-206).

En particular, con respecto a la excepción de “falta de competencia” -alusiva a que el asunto debía ser resuelto, en sentir del Ministerio de Hacienda, por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-, señaló que dicho vicio no se configuraba, por cuanto la controversia no recaía sobre tributos, tasas ni contribuciones, sino sobre la legalidad de unos actos administrativos de naturaleza precontractual, en los que se negó la celebración de un contrato.

El Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público interpusieron recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, de negar la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”. 2.8. En proveído del 16 de febrero de 2017, el Consejo de Estado confirmó la decisión recurrida por encontrar que, al haberse convocado a “la Nación” al trámite de conciliación prejudicial, se cumplió íntegramente con el requisito procesal echado de menos por los entes demandados, en la medida en que la Nación está conformada por diversos estamentos carentes de personería, entre estos los Ministerios, y en el caso concreto estuvo correctamente representada ante la Procuraduría General de la Nación con la comparecencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el que ostentaba la mayor jerarquía dentro del Comité de Estabilidad Jurídica y fue quien suscribió y dictó los actos demandados (fls. 214-225). 2.9.

El 8 de mayo de 2017 fue reanudada la audiencia inicial, y en ella, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia, después de prescindir de la audiencia de pruebas y escuchar los alegatos de las partes (fls. 250-252). 3. Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante insistió en la nulidad de los actos enjuiciados y refirió las normas que consideró infringidas, recalcando en particular las relativas al debido 8 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho proceso, el que resultó vulnerado, en su sentir, por haber tardado el Comité más de dos años para resolver la solicitud, lo que acarreó perjuicios a la demandante y desconoció el término de cuatro meses previsto en el artículo 4, literal f) de la Ley 963 de 2005.

Reprochó que el Comité negara la petición de Bio D S.A. con base en un Plan Nacional de Desarrollo expedido dos años después de la solicitud, y que cambió el régimen vigente en la fecha en que ésta fue radicada, lo que implicó la introducción de requisitos que no existían cuando la actora presentó la propuesta. En esa línea, señaló que si el Comité hubiera contestado en tiempo, aun desfavorablemente, no se habrían provocado los perjuicios que sufrió la sociedad a largo plazo.

Sostuvo que la inversionista había cumplido los requerimientos legales preexistentes a la petición y que pese a ello, le fue vulnerado el derecho a la igualdad, puesto que existieron otras propuestas –algunas de las cuales relacionó y describió en sus alegatos- que, además de haberse resuelto en forma oportuna, con menos de un año de espera, fueron favorecidas a pesar de haber ejecutado sus respectivas inversiones en más de un 50% y hasta en el 100%, antes de la solicitud, mientras que a Bio D S.A. le fue aplicado el Plan de Desarrollo contenido en la Ley 1450 de 2011, que exigió que la inversión fuera totalmente nueva.

Agregó: Los contratos de estabilidad jurídica son precisamente para promover la inversión en el país. Esa desigualdad con las otras sociedades implica que mientras ellas van a tener a largo plazo una estabilidad -hablando de diez a veinte años-, a Bio D se le cambiaron las reglas en ese plazo y eso la puso en una incompetitividad importante.

Bio D. Es una zona franca permanente especial declarada, tenía unas tarifas de renta importantes del 15%, que en esta reforma de diciembre de 2016 subió al 20%, lo que es un ejemplo de cómo, por no haber tenido su contrato de estabilidad dentro de un tiempo prudente y con revisión de las normas realmente vigentes, ya tuvo un incremento del 5% frente a las otras sociedades que siguen manteniendo el 15%, además de otras ventajas normativas cobijadas por la estabilidad.

Finalmente y como último punto, también establecer que el comité, con su proceder, tenía varias herramientas pero se limitaron a radicar el proceso, admitirlo en el mes siguiente pero luego pasaron dos años sin que se invitara al inversionista a negociar el contrato como lo preveía la norma. Nada de eso fue utilizado sino que simplemente una negativa en el acta demandada, lo que implicó una arbitrariedad (…).

Se traicionó la confianza en el Estado para el reconocimiento de los mismos instrumentos de promoción e inversión que les fue otorgado a las otras sociedades. 3.2. El Ministerio de Transporte insistió en los argumentos expuestos para sustentar su alegada falta de legitimación en la causa por pasiva y recalcó que no había tenido capacidad decisoria en el Comité de Estabilidad Jurídica. 9 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3.3.

El Ministerio de Hacienda reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda y añadió como “argumentos finales”, que la Administración no estaba obligada a emprender todo lo necesario para suscribir el contrato solicitado, dado que su misión es obrar con prevalencia del interés general, de manera que el Comité no tenía el deber de favorecer a Bio D S.A. sino el de estudiar minuciosamente su propuesta, a la luz de las normas aplicables; y por otro lado, subrayó que la petición de contrato de estabilidad jurídica no generaba derechos adquiridos para el inversionista. 3.4.

A su turno, el Departamento Nacional de Planeación también se ratificó en los argumentos de defensa y reprochó que la parte actora no hubiera demandado el acto ficto surgido por la no contestación del Comité dentro de los cuatro meses previstos en la Ley 963 de 2005, pese a considerar que era ese el término en que debió resolverse su solicitud. 3.5.

Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía enfatizó en que, si bien emitió un concepto favorable ante el Comité de Estabilidad Jurídica, sobre los requisitos apreciados en la solicitud de Bio D, ese concepto era sólo técnico y no implicaba en absoluto una decisión definitiva sobre el contrato, pues éste estaba sujeto a otros parámetros y criterios que debían ser examinados por el Comité. 3.5.

Por último, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señaló que los cuatro meses señalados en la Ley 963 de 2005 no constituyen una camisa de fuerza para la Administración, toda vez que la estabilidad jurídica es un sacrificio fiscal que hace el Estado colombiano, por lo que no puede abrir las puertas a todas las inversiones de esa clase mientras que sí debe tomar unos tiempos prudenciales para hacer un adecuado análisis financiero, económico y jurídico y revisar los impactos fiscales de cada proyecto, tareas para las cuales el término de cuatro meses es escaso.

Sostuvo que la norma del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1450 de 2011) debía aplicarse al caso concreto, teniendo en cuenta que la inversionista no adquirió derechos ciertos al radicar su solicitud, en tanto que la no aplicación de la norma habría configurado prevaricato. Por otro lado, manifestó que en el sub judice no resultó vulnerado el derecho a la igualdad. 4.

Concepto del Ministerio Público Durante la audiencia, la Procuradora Delegada en lo Contencioso Administrativo manifestó que las pretensiones de la demanda debían ser desestimadas, puesto 10 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho que si bien la decisión del Comité de Estabilidad Jurídica no es discrecional sino reglada y el término previsto en la Ley 963 de 2005 es obligatorio, la solicitud presentada por la inversionista sólo generaba una mera expectativa, la cual no fue afectada por la demora del Comité, como tampoco la confianza legítima de la solicitante.

Expuso: La decisión que adoptó el Comité no podía ser diferente a la que hubiera tomado dos años antes, porque la Ley 1450 de 2011 vino a precisar lo que se debía entender por inversión nueva, como aquella que se realiza con posterioridad a la celebración del contrato de estabilidad jurídica; ese concepto, en todo caso, estaba implícito en la Ley 963 de 2005, cuya finalidad era generar condiciones para que los aportes de capital se [realizaran] bajo una estabilidad jurídica frente a las normas que el inversionista considerara determinantes para llevar a cabo su actividad económica.

Por eso el concepto de la Ley 963 de 2005 [indicaba] necesariamente que la inversión [debía] ser futura y no anterior, lo que no cumplió Bio d porque su inversión fue anterior. 5. La sentencia impugnada Fue proferida en audiencia del 8 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal comenzó por señalar que no era pasible de análisis en el sub judice la mora alegada por la demandante dado que el juicio recaía únicamente sobre la legalidad de los actos censurados. A continuación, señaló que el examen de la controversia se efectuaría sobre lo que consideró las tres bases centrales de la demanda, a saber: i) la noción de derechos adquiridos vs. las meras expectativas, ii) la no irretroactividad de la Ley 1450 de 2011 en el caso concreto y 3) el derecho a la igualdad, que la actora adujo como vulnerado.

Previo a abordar los indicados ejes de debate, refirió de manera general las normas relativas a los contratos de estabilidad jurídica y precisó que las previsiones hechas en la Ley 1450 de 2011 sobre el concepto de “inversión nueva” eran las mismas que al respecto traía la Ley 963 de 2005, pues –en criterio del Tribunal- ambas normas hacían consistir esa figura en la “inversión efectuada en proyectos que entren en operación con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica”.

Por otro lado, afirmó que la estabilidad jurídica regulada en la Ley 963 de 2005 no era absoluta, puesto que, según lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-320 de 2006, en esa clase de contratos era posible la eventual modificación de las normas tenidas en cuenta por las partes, caso en el cual los inversionistas podían acudir a las acciones judiciales procedentes, puesto que la incorporación de determinadas disposiciones en un contrato de estabilidad jurídica no limitaba la 11 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho competencia del Estado para modificarlas posteriormente, al margen de la posible causación de perjuicios.

Con respecto al primer punto de análisis, relativo a las nociones de derecho adquirido y mera expectativa, el a quo subrayó que la solicitud de contrato de estabilidad jurídica no era constitutiva de derechos adquiridos para el solicitante, como tampoco el cumplimiento de los requisitos formales de la petición, elemento éste que no conllevaba automáticamente a la celebración del negocio solicitado, ya que ello dependía de los puntos sustanciales que el Comité competente debía examinar con el fin de verificar no sólo la satisfacción de las formalidades sino también el logro de la finalidad objetiva de tales contratos a la luz de la ley, como lo era la promoción de inversiones nuevas en el país y la ampliación de las existentes.

En esa medida -prosiguió el Tribunal-, el Comité debía revisar, además de los informes técnicos, todo el marco normativo que regulaba la suscripción del contrato, lo cual rebasaba las ritualidades exigidas únicamente para la petición que, por consiguiente, sólo generaba una legítima expectativa para el inversionista interesado, pero no un derecho adquirido.

Adicionalmente, concluyó que el análisis a cargo del Comité no se podía limitar únicamente a las normas del proyecto de contrato, sino que la evaluación jurídica de las propuestas debía ser integral y cobijar todos los fines establecidos en el ordenamiento y particularmente en la Ley 963 de 2005. En relación con el segundo punto de análisis, atinente al debate sobre la irretroactividad de la Ley 1450 de 2011, recalcó que ese concepto, tal como se ha concebido por la jurisprudencia, implica que una nueva ley no puede regular situaciones jurídicas ya consolidadas, las cuales se gobiernan únicamente por las normas vigentes en el momento de su concreción o verificación. Al poner bajo tal premisa el caso concreto, señaló que, por una parte, no estaba demostrado el hecho planteado por la actora, de que el Comité demoró más de dos años en adoptar la decisión final con el fin de aplicar normas posteriores a la solicitud, y que por otro lado, el organismo demandado no sólo podía sino que debía aplicar la Ley 1450 de 2011, por ser la norma vigente en el momento de dictar el acto administrativo y por no ser predicable respecto de ella la “irretroactividad”, ya que la situación jurídica alegada por Bio D S.A. no estaba consolidada, sino que sólo se encontraba en fase de trámite, de modo que las normas que definían el caso no eran las de la época de la solicitud sino las que se encontraran en vigor en el momento de proferir la decisión definitiva. 12 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho En torno a esa misma materia, puntualizó que la negativa del Comité a celebrar el contrato solicitado por Bio D. S.A. obedeció a que la inversión de la sociedad ya se había ejecutado en un 100%, en punto de lo cual manifestó el Tribunal: Aceptar que es procedente la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica fundada en un proyecto en ejecución o ejecutado es convalidar la desnaturalización de los fines establecidos por el legislador, toda vez que no se trata de cumplir los requisitos legales desde el punto de vista formal para que un particular se beneficie por un tiempo determinado de una estabilidad normativa, sino que por el contrario, el legislador creó las condiciones normativas propicias para que el particular pudiera ejecutar un proyecto de acuerdo con su actividad, con el fin de obtener beneficios propios que trascienden al orden público y que no se quedan en la esfera particular o privada.

En ese orden de ideas, (…) los proyectos ya ejecutados –(…) como en el caso concreto, que ya estaba en el 100%-, no cumplen con los fines de la ley de estabilidad jurídica, dado que si el solicitante ejecutó el proyecto sin el contrato estatal de estabilidad jurídica, es claro que no necesitaba de esa herramienta (…). Un proyecto ya ejecutado no cumple la finalidad de la estabilidad jurídica y en todo caso, como no existió una situación jurídica consolidada, no estaba consolidado el contrato de estabilidad jurídica, la Ley 1450 de 2011 no era irretroactiva, sino que se estaba aplicando en un procedimiento administrativo que no había culminado.

Como tercera materia de juicio, el sentenciador de primer grado aludió al derecho a la igualdad invocado por la demandante para afirmar que no se evidenciaba en el caso concreto ninguna vulneración al mismo. Afirmó que, si bien la actora aportó una lista de solicitudes aprobadas por el Comité de Estabilidad Jurídica y una relación de contratos celebrados, con el propósito de compararlos con su propio caso, no probó que los peticionarios favorecidos se encontraran en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que Bio D S.A., en el sentido de que los proyectos aprobados tuvieran los mismos objetivos y finalidades de la propuesta de la hoy demandante, ni que la causal de rechazo de su solicitud hubiera sido causal de aceptación de las demás. Finalmente, frente a la pretensión que la actora presentó como “subsidiaria”, el Tribunal consideró que en realidad no lo era, dado que lo formulado fue una petición de restablecimiento del derecho y no una pretensión que pudiera proceder en el evento en que no prosperaran las solicitudes principales de la demanda. 6.

El recurso de apelación La sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y partió de precisar que el objeto de la demanda no fue alegar la existencia de derechos adquiridos, ya que Bio D S.A. era consciente de que los mismos no estaban configurados en el caso concreto, sino alegar la violación al principio de confianza legítima, en virtud del cual se le 13 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho debieron brindar a la solicitante “razones objetivas” para tener la tranquilidad de que el Comité respetaría la normativa que regía el caso y haría una correcta aplicación de las leyes en el tiempo.

Con fundamento en la sentencia T-248 de 2008, expedida por la Corte Constitucional -y cuyos extractos reprodujo en el recurso-, manifestó que al Comité le correspondía atender el marco jurídico de cada actividad, que en el caso concreto estaba dado principalmente por la Ley 963 de 2005, cuyo artículo 3 en su texto original establecía que las inversiones nuevas debían entenderse como aquellas que se realizaran “en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia” de la norma, mientras que el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, que modificó esa disposición, señaló que se entendía como inversiones nuevas, “aquellas que se realicen en proyectos que entren en operación con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica”.

En ese contexto, manifestó: Es decir [bajo la Ley 1450 de 2011], un inversionista debía tener un proyecto y antes de invertir un peso, radicar una solicitud que en teoría se demoraba unos 6 meses (en la práctica mínimo 1 año), sin contar el tiempo para hacer la solicitud, luego otros meses para suscribir formalmente el contrato, para luego sí poder realizar la inversión. Recordemos que BIO D es una sociedad declarada como zona franca, normatividad en virtud de la cual (Decreto 4051 de 2007) la inversión tiene que hacerse antes de los 3 años so pena de perder la declaratoria, y que fue declarada como zona franca en noviembre de 2007, por lo que la inversión debía estar ejecutada por tarde en noviembre de 2010, mientras que el contrato se hubiera firmado, de haberse aprobado (…), aproximadamente a finales de ese año 2011.

¿Ya para qué?, por lo que, si bien debemos respetar el principio de legalidad de ese artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, también debemos reconocer que su intención y finalidad era completamente distinta al original de la Ley 963 de 2005 (…). Con respecto a los argumentos de la sentencia frente a la irretroactividad de la Ley 1450 de 2011, la apelante manifestó que, si bien la ley posterior prevalece sobre la anterior, es igualmente cierto que cuando se trata de un requisito previsto para un trámite reglado debe aplicarse la ley anterior, puesto que la norma posterior no era preexistente al acto juzgado o calificado o decidido administrativamente.

Agregó que en el caso concreto el hecho juzgado era una solicitud de un contrato radicada en una fecha en la que no existían los requisitos legales a los que el Comité hizo referencia en los actos acusados, de manera que Bio D no podía cumplirlos. En este punto reiteró que en la demanda no se invocaron derechos adquiridos ni una situación consolidada, sino la existencia de unas normas vigentes en el momento de presentar la solicitud, y que fueron cumplidas por la interesada, por lo que en el procedimiento administrativo sólo podían aplicarse esas normas anteriores, y no las que entraron a regir cuando ya se había radicado la propuesta respectiva, todo ello de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 14 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Manifestó que, en todo caso, mirando la situación con mayor detenimiento, la radicación de la solicitud podía tenerse, por sí sola, como una situación jurídica consolidada, que debía regirse por la ley vigente al momento en que se constituyó ese hecho.

Agregó que el hecho de que el trámite reglado estuviera apenas en una determinada etapa, no significaba que pudiera vulnerarse el principio de confianza legítima ni la irretroactividad de la ley. En lo atinente al derecho a la igualdad, señaló que no se le debió reprochar la comparación hecha en la demanda con las sociedades que sí fueron favorecidas con contratos de estabilidad jurídica, ya que lo que planteaba la parte actora al referir las solicitudes acogidas por el Comité no era la comparación entre sectores económicos ni de inversión, sino el hecho de que esas otras empresas ya habían hecho inversiones y ejecutado sus proyectos con anterioridad a la radicación de sus propuestas, pese a lo cual se aprobó la celebración de contratos con ellas, mientras que a Bio D S.A. le fue negada esa posibilidad sobre la base de haber ejecutado su inversión antes de radicar la solicitud.

Finalmente, acerca de la pretensión que se denominó subsidiaria, señaló que la misma procedía en derecho porque lo que se buscaba con ella era que, si se encontraban válidos los argumentos de la actora, se le ordenara al comité que entrara a decidir sobre la solicitud del contrato de estabilidad de Bio D S.A., y en esa medida, negociar con la solicitante la estabilización de las normas señaladas en la petición para firmar el contrato de estabilidad jurídica con base en ellas o las que fueran objeto de arreglo. 7.

Trámite en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue concedido el 13 de julio de 2017 y admitido por esta Corporación en providencia del 11 de septiembre del mismo año (fls. 272 y 285). 7.2. Mediante auto del 30 de octubre de 2017 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 291). 7.3.

En esta oportunidad procesal, la parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. 7.4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación también insistieron en los argumentos de defensa expuestos en la primera instancia; y el DNP agregó que, en todo caso, el contrato de estabilidad 15 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho jurídica propuesto por Bio D S.A. no era determinante para realizar las inversiones derivadas del objeto propio de su actividad, y que obedecieron a necesidades vinculadas con la expansión del mercado, sin demostrar el potencial para hacer aportes adicionales o reportar beneficios a la economía nacional. 7.5.

El Ministerio Público y los demás sujetos procesales guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso puesto que el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en vigor para la fecha de interposición de la demanda- estableció que a esta jurisdicción le corresponde decidir las controversias originadas en actos, contratos, omisiones, operaciones y hechos sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la alegada nulidad del Acta N° 14 del 23 de noviembre de 2011 y de la Resolución N° 001 del 15 de febrero de 2013, actos mediante los cuales el Comité de Estabilidad Jurídica -organismo integrado por varios Ministerios del Gobierno Nacional y otras entidades públicas1- negó la solicitud de suscripción de un contrato de esa modalidad, presentada por Bio D S.A. En cuanto a la vocación del proceso para ser tramitado en segunda instancia ante esta Corporación, se advierte que en el sub judice se cumplen los presupuestos de ley, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 300 S.M.L.M.V. ($176’850.0002), establecidos en el artículo 152, numeral 3 del C.P.A.C.A., vigente en la fecha en que fue incoado este proceso3.

En efecto, la cuantía de los perjuicios 1 De conformidad con el artículo 4, literal b) de la Ley 963 de 2005 -denominada “ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”-, “La solicitud de contrato será evaluada por un Comité (…) [que] estará conformado por: ▪ El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. // ▪ El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado.// ▪ El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado.// ▪ El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. // ▪ El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades”. 2 El salario mínimo legal mensual que rigió en 2013 era de $589.500 (Decreto 2738 del 28 de diciembre de 2012). 3 Norma posteriormente modificada por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, cuyas disposiciones relativas a la competencia entraron a regir un año después, es decir, el 25 de enero de 2022.

El texto del artículo 152 del CPACA, vigente en el momento de presentación de la demanda, establecía: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…).3. De los 16 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho que se alegan como causados a Bio D S.A. fue estimada en la suma de $95.620’120.000. 1.2.

Oportunidad para demandar En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, de conformidad con el artículo 164, numeral 2 – literal d) del CPACA, las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho deben interponerse en el término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación o publicación del acto administrativo.

En el presente caso, como ya se anotó, se demanda la declaratoria de nulidad del Acta N° 14 del 23 de noviembre de 2011 y de la Resolución N° 001 del 15 de febrero de 2013, decisiones en las que fue improbada la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, presentada por Bio D. S.A. El acto de cierre se notificó personalmente a la apoderada de dicha sociedad el 20 de marzo de 2013, de suerte que el término para instaurar el medio de control vencía el 21 de julio de 2013.

No obstante, dicho plazo fue suspendido 16 días antes, el 5 de julio de 2013, con la solicitud de conciliación prejudicial radicada por la actora Bio D S.A., ante la Procuraduría 136 Judicial II para Asuntos Administrativos (fls. 55-57, c.1). La audiencia respectiva se celebró el 21 de agosto de 2013, de modo que, bajo ese panorama, la sociedad demandante tenía hasta el 6 de septiembre siguiente para interponer la demanda.

Dado que el medio de control fue incoado el 30 de agosto de 2013, es palmario que no se configuró la caducidad. Cabe anotar que en la audiencia inicial celebrada en el curso de la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no próspera la excepción de caducidad, sin que contra tal decisión se hubiera interpuesto recurso alguno. En todo caso, es pertinente señalar que, como lo indicó en su momento el a quo, no es cierto que el asunto materia de controversia no fuera conciliable -planteamiento hecho por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, pues el conflicto no radicó en el cobro o cálculo de impuestos a cargo de Bio D S.A. ni en la imposición de obligaciones tributarias a dicha compañía, sino en la estabilización de normas de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

En virtud de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, hoy este texto corresponde al numeral 2 del artículo 152 del CPACA y el límite de la cuantía es de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 17 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho determinantes en la inversión planificada por ella, cuestión que rebasaba las materias propiamente tributarias y era susceptible, por tanto, de conciliación. En ese sentido, era claro que la solicitud del trámite respectivo ante la Procuraduría General de la Nación sí tenía la virtualidad de suspender el término de caducidad. 2.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación de la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso se debió declarar la nulidad del numeral 4 del Acta Nº 14 del 23 de noviembre de 2011 y de la Resolución Nº 001 del 15 de febrero de 2013, por haberse fundado la decisión allí contenida en el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011 y no en las previsiones y definiciones que a la fecha de presentación de la solicitud de Bio D S.A. estaban contenidas en la Ley 963 de 2005.

A efectos de dilucidar lo anterior, deberá determinarse lo siguiente, siguiendo los aspectos que la apelante reprochó frente a la sentencia impugnada: i) si el Comité hizo una indebida aplicación de las leyes en el tiempo; ii) si el hecho de haberse tardado más de dos años la respuesta definitiva derivó en la nulidad de los actos acusados o lesionó derechos de la demandante, amparables jurídicamente; iii) si los actos enjuiciados menoscabaron la confianza legítima invocada por la actora; iv) si por parte del Comité hubo violación del derecho a la igualdad.

Con fundamento en lo anterior y una vez abordados los indicados puntos, se estudiará lo relativo a la pretensión que la parte demandante planteó como “subsidiaria”. 2.1. Los contratos de estabilidad jurídica El 8 de julio de 2005 fue promulgada la Ley 963, que instauró un mecanismo de “estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.

Con ella, el Estado colombiano buscó, en efecto, estimular la inversión en el país4 mediante el otorgamiento de una especie de cobertura frente a uno de los riesgos que más desincentivaban esa actividad, como lo eran los cambios constantes en las normas del ordenamiento, con incidencia en los principales sectores de interés de los inversionistas. 4 El objetivo perseguido por el Gobierno Nacional y el Congreso de la República con el estímulo de la inversión era procurar un crecimiento económico sostenido del 5%.

Según la exposición de motivos comentada, se determinó que para el logro de esa meta se requería un aumento de la inversión al 25% del PIB. Dado que Colombia registraba en ese momento una tasa de ahorro interno cercana al 18%, los seis puntos adicionales debían provenir de nuevas inversiones (referencia de la fuente en la siguiente nota de pie de página). 18 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Justamente, en la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley, tramitado ante la Cámara de Representantes, se indicó en torno a ello que con esa normativa se buscaba hacer frente a los “riesgos jurídicos” como importantes inhibidores de la inversión. Se señaló5: Existen tres categorías de riesgos que un inversionista debe enfrentar: 1.

Los físicos. 2. Los económicos, y 3. Los jurídicos. (…) El tercero (…) no es previsible y no puede ser medido. Por esa razón, este tipo de riesgo puede terminar representando un costo enorme para el inversionista, quien preferirá abstenerse de invertir antes que asumir el riesgo. La estabilidad jurídica es una de las causas que más incide en la determinación de invertir en un país. Por ende, el constante cambio en la normatividad y las permanentes variaciones en las reglas de juego desestimulan la inversión, debido a la imposibilidad de poder establecer de antemano los riesgos y beneficios que de ella se derivan.

Este proyecto de ley permitirá al inversionista tener certeza suficiente sobre la estabilidad de aquellas normas específicas que son determinantes en su decisión de invertir, procurando mitigar los riesgos jurídicos que se constituyen en una de las causas más importantes de desestímulo a la inversión. El mecanismo por excelencia introducido por la Ley 963 de 2005 para estimular la confianza de los inversionistas, por la vía de procurar la estabilidad jurídica, fue la figura del contrato, mediante el cual, según el artículo 1, “el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”.

A la luz del artículo 3, los contratos de estabilidad jurídica debían contener expresamente y de manera taxativa las normas “y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa”, que se consideraran determinantes de la inversión. Asimismo, la aludida disposición previó que podrían ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, junto con las interpretaciones administrativas vinculantes que realizaran las entidades competentes de la Rama 5 Gaceta N° 283 del 20 de mayo de 2005, Cámara de Representantes.

Previamente, en la radicación del primer proyecto ante el Senado de la República, se había destacado: “Desde el punto de vista de los actores económicos, la garantía de estabilidad de las normas determinantes de la inversión reduce el riesgo de la misma. Dado que el riesgo es un componente fundamental de los costos de toda inversión, la reducción del riesgo disminuye los costos para el inversionista, lo cual genera valor y aumenta la propensión a invertir.

Además, en un entorno de competencia, la disminución de los costos de producción se puede traducir en una reducción de los precios de los bienes y servicios ofrecidos a la comunidad, o en una mejor destinación de los recursos al interior de las empresas y de la sociedad en su conjunto” (Gaceta N° 350 del 24 de julio de 2003, Senado de la República). 19 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Ejecutiva del orden nacional, así como las Comisiones de Regulación y los organismos con regímenes especiales6, excepto el Banco de la República.

Al amparo del artículo 2 de la misma ley, los inversionistas habilitados para celebrar con el Estado los indicados contratos de estabilidad jurídica podían ser personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, o bien, consorcios, que efectuaran “inversiones nuevas” o ampliaran las ya existentes en el territorio nacional, por montos iguales o superiores a 7.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en actividades turísticas, industriales, agrícolas, agroforestales, mineras y de los demás sectores enunciados en la norma, que preveía también “toda actividad que apruebe el Comité” de Estabilidad Jurídica, salvo las inversiones extranjeras de portafolio.

Según el artículo 4, a efectos de acceder al beneficio -es decir, a la suscripción del contrato-, el inversionista debía presentar una solicitud acompañada con un estudio que demostrara la fuente de los recursos destinados a la inversión, y que detallara la actividad, soportada a su vez con estudios de factibilidad, planos, documentos técnicos y número de empleos proyectados.

Adicionalmente, la solicitud debía reunir los siguientes requisitos: i) indicar la obligación que expresamente establecería el contrato, a cargo del inversionista, de realizar una inversión nueva o una de ampliación; el plazo máximo para efectuarla y el término de duración del contrato; ii) transcribir los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas e interpretaciones autorizadas conforme a la misma Ley 963, sobre las cuales se aseguraría la estabilidad jurídica, con la exposición de las razones por las que tales disposiciones se consideraban esenciales para la inversión; y iii) establecer el monto de la prima a cargo del inversionista7, la forma de pago y sus características8. 6 Es decir, “los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales (…) y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política”, al tenor del artículo 30 de la Ley 489 de 1998, al cual remitió la norma comentada. 7 “Artículo 5°.

Prima en los contratos de estabilidad jurídica. El inversionista que suscriba un contrato de estabilidad jurídica pagará a favor de la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- una prima igual al uno por ciento (1%) del valor de la inversión que se realice en cada año. // Si por la naturaleza de la inversión, esta contempla un período improductivo, el monto de la prima durante dicho período será del cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de la inversión que se realice en cada año”. 8 El parágrafo del artículo 4 previó que, además de cumplir con los indicados presupuestos: “… [E]ll inversionista que pretenda acogerse a los beneficios que la presente ley establece, estará obligado a: // a) Cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo de actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que está sujeta la empresa; // b) Cumplir fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales; // c) Cumplir con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. 20 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho En el literal b) del mismo artículo 4 se previó que la solicitud, así conformada, sería evaluada por un Comité integrado por los Ministerios de Hacienda, de Comercio y del ramo en que se efectuara la inversión, el Director del Departamento Nacional de Planeación y el Director de la entidad autónoma en caso de que se tratara de normas expedidas por dichas entidades.

El indicado Comité tendría la atribución de resolver en forma definitiva sobre la solicitud del inversionista, “conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y [en el] documento CONPES que para el efecto se expida”. El legislador determinó que el Comité encargado de la aprobación o improbación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica se conformaría con las distintas carteras gubernamentales señaladas, con el propósito de “obtener una visión integral y un análisis multidisciplinario de los beneficios de la inversión y las implicaciones de la estabilidad jurídica solicitada”9; lo que supone e implica, de entrada, la complejidad de la decisión, dados los elementos macroeconómicos y fiscales en juego, la multiplicidad de criterios que debían establecerse y aplicarse en la evaluación, las entidades, agentes y actores públicos eventualmente involucrados y afectados con la actividad objeto de inversión y los alcances mismos del compromiso de estabilidad jurídica en cada caso concreto y su incidencia en el devenir económico y jurídico del país. De ahí que las decisiones definitivas del Comité de Estabilidad Jurídica revistieran un marcado carácter discrecional, guiado, no obstante, con instrumentos previstos en la ley misma y concretados v. gr., con el correspondiente Plan Nacional de Desarrollo y con el documento CONPES 3366 de 2005, contentivo de las “consideraciones técnicas para la evaluación de las solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica”, y que enunció los criterios específicos de dicha evaluación, entre los que se pueden ejemplificar los siguientes: -Actividades económicas elegibles.

El Comité considerará las solicitudes de inversionistas nacionales y extranjeros para la suscripción de contratos de estabilidad jurídica que amparen proyectos de inversión nuevos o de ampliación de inversiones existentes, en cualquier sector de la economía. Sólo se exceptuarán aquellos sectores o actividades restringidos por el Régimen General de Inversiones y los expresamente excluidos por la Ley 936 de 2005.

No se favorecerán unas actividades sobre otras, salvo cuando medien razones de discriminación positiva, consagradas en el Plan Nacional de Desarrollo vigente. -Determinación del carácter esencial de la norma asegurada. El Comité estudiará el análisis de sensibilidad que para el efecto presentará el inversionista solicitante, en el cual demuestra la importancia y el carácter determinante de la norma objeto de la solicitud de estabilidad jurídica sobre la decisión de inversión. El resultado de la evaluación del análisis de sensibilidad será determinante para aprobar o improbar la solicitud. 9 Gaceta N° 283 del 20 de mayo de 2005, Cámara de Representantes. 21 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho - Criterio de rentabilidad económica y social.

El Comité considerará los efectos de la nueva inversión o la ampliación de las existentes sobre la creación de empleo, el desarrollo regional, especialmente en regiones deprimidas, la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto (destaca la Sala).

De igual manera, y en asocio con el último aspecto aquí transcrito, el indicado documento CONPES señaló los principios generales que debían guiar la actividad evaluadora del Comité, entre ellos, aquel conforme al cual, “[e]l inversionista solicitante de un contrato de estabilidad jurídica es el responsable de demostrar que la norma objeto del mismo es determinante de la inversión que proyecta realizar”10.

Siguiendo la línea trazada por el artículo 4 de la Ley 963 de 2005, aplicados estos parámetros -bajo el indicado margen de discrecionalidad- y aprobada con fundamento en ellos la respectiva solicitud, el contrato de estabilidad jurídica debía suscribirse por el ministro del ramo en el que se realizara la inversión, de acuerdo con lo dispuesto por el mismo Comité, en un término de cuatro meses11 -cuyo vencimiento, sin embargo, no acarreaba la pérdida de competencia del Comité para adoptar la decisión definitiva, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación12-. 10 Sobre la discrecionalidad de las decisiones del Comité de Estabilidad Jurídica, esta Subsección ha precisado: “[L]a discrecionalidad corresponde a una potestad de valoración emanada de la ley y conferida por ella, que faculta a la administración a tomar una definición dentro de un amplio margen de maniobra; es decir, autoriza a definir si algo debe o no hacerse, siempre con referencia al marco normativo de la potestad que gobierna la materia (…). // La Sala no quiere promover la diferencia o la crítica que se hace a la categorización tradicional de potestades discrecionales y regladas, pues al final de cuentas una y otra se sujetan a la ley tal como lo manda la Carta Política; pero lo que sí resulta importante (…) es subrayar que para la realización del interés público, se hace necesario aceptar la existencia de un ‘margen de libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la Administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace (…)’. // Conforme a lo anterior, al revisar la aplicación concreta del concepto de la discrecionalidad en torno a las decisiones que el Comité de Estabilidad Jurídica debía adoptar, es posible advertir que dicho órgano colegiado debía analizar, bajo el criterio de conexidad teleológica de la facultad conferida, los siguientes elementos principales: (i) los fines de la norma que lo autorizó;

(ii) los principios constitucionales inherentes al ejercicio de la función administrativa, entre ellos el interés general como medida del bien común; (iii) las normas relacionadas con el sector de desempeño; (iv) las normas objeto de la solicitud de estabilización; (v) los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, para establecer la compatibilidad del proyecto con los objetivos de la acción estatal y con el plan de inversiones de las entidades públicas de orden nacional;

(vi) el documento CONPES 3366 de 2005, con modificación aclaratoria mediante CONPES 3406 de 2005 que definió las “Consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica”; (vii) el análisis de los estudios técnicos, financieros y de factibilidad de todo tipo, necesarios para definir la viabilidad del instrumento, conforme a los anteriores elementos; y, (viii) la valoración del costo–beneficio para el Estado de estabilizar determinadas normas, frente a las bondades que representa la inversión propuesta y la contraprestación ofrecida” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021, exp.

N° 25000-23-36-000-2015-00995- 01(58927). C.P. José Roberto Sáchica Méndez). 11 “f) Los contratos deberán suscribirse por el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el Comité. Esta firma no podrá ser delegada. El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley”. 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 58.006.

CP Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Ahora bien, de acuerdo con el primer inciso del artículo 1 de la Ley 963 de 2005, el objetivo central y concreto de los contratos de estabilidad jurídica era “promover inversiones nuevas y (…) ampliar las existentes en el territorio nacional”; por lo que, en armonía con ello, el parágrafo del artículo 3 precisó: Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley.

Como lo subraya la actora, esta disposición fue modificada por el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011 -contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014-, al establecer: El parágrafo del artículo 3º de La Ley 963 de 2005, quedará así: "Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se realicen en proyectos que entren en operación con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica".

El propósito de tal redefinición no fue el de un simple cambio en las reglas de juego para los potenciales inversionistas, sino la corrección de un fenómeno que, respaldándose en la inicial noción de “inversión nueva” que traía la Ley 963 de 2005, venía desconociendo la finalidad primigenia del mecanismo de estabilidad jurídica previsto por el Estado colombiano, al permitir la celebración de contratos para favorecer inversiones ya concluidas, vale decir, ejecutadas antes de la suscripción del negocio jurídico, lo que no se traducía realmente en la incentivación de nuevas inversiones.

Así, en la exposición de motivos de la Ley 1450 de 2011 se explicó: Para fines de los contratos de estabilidad jurídica, el legislador definió inversión nueva en el parágrafo del artículo 3º de la Ley 963 de 2005 señalando que corresponde a los proyectos que entran en operación con posterioridad a la vigencia de la precitada Ley (8 de julio de 2005).

(Resaltados fuera de texto). Será entonces dentro del indicado marco jurídico de los contratos de estabilidad jurídica, y con apoyo en las precisiones hasta aquí hechas, como la Sala abordará la controversia sometida a juicio. 23 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2.2.

Hechos probados en la actuación Los medios probatorios obrantes en esta causa permiten tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para el juicio13: -. En el Acta N° 14 de fecha 23 de noviembre de 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica adoptó varias decisiones, entre estas, la evaluación definitiva de cuatro solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, incluida la presentada por la sociedad Bio D S.A. el 19 de agosto de 2009. -.

Con respecto al proyecto de la hoy demandante, el Comité destacó que su objeto consistía en la inversión de $65.160’427.472,27 para la construcción, operación, financiación y puesta en marcha de una planta de producción de Biodiesel en el complejo petrolero Mancilla del municipio de Facatativá, en “el período 2008”, y que el monto así referido y propuesto por Bio D S.A. correspondía al 149,84% de los activos reportados por la compañía en 2007.

El Comité hizo constar el aporte de una certificación expedida por el Revisor Fiscal de la postulante, que acreditaba “la ejecución de $65.160’427.472,67 durante el año 2008, correspondiente al 100% de la inversión”, y que ésta se concentró en la Zona Franca Permanente Especial Bio D Facatativá, entrada en operación el 1 de octubre de 2009.

Al lado de ello, refirió lo afirmado por la inversionista, en cuanto a que su proyecto constituía “una inversión nueva que se desarrolla a lo largo del año 2008 (…)”. -. Con tal información previa, el Comité partió de la premisa de que el proyecto presentado por Bio D al solicitar la celebración del contrato fue aducido como inversión nueva, concepto que debía examinarse a la luz del artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, conforme al cual (y de acuerdo con lo transcrito en el Acta del Comité), “se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se realicen en proyectos que entren en operación con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica”.

Anotó que dicho postulado legal no podía ser desconocido por la Administración, en lo cual se incurriría si se aprobara el contrato solicitado, no sólo porque la inversión de Bio D S.A. ya se había ejecutado en su totalidad, sino también porque el proyecto se encontraba en plena operación. A ese mismo respecto advirtió que, si bien al momento de radicación de la solicitud no estaba vigente la Ley 1450 de 2011, el 13 Pruebas contenidas en el cuaderno físico N° 2, en medio magnético obrante a folio 26 del cuaderno 1 y en registros disponibles en Samai. 24 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Comité debía aplicar el concepto de “inversión nueva” contenido en dicha norma, por gozar de prevalencia al ser posterior en el tiempo, bajo las pautas de la Ley 153 de 1887.

El Comité expuso que el propósito de los contratos de estabilidad jurídica era la promoción de nuevas inversiones y la ampliación de las existentes, y que con fundamento en ello, el documento CONPES 3366 de 2005 había precisado claramente que los mencionados contratos otorgaban a los inversionistas el derecho a que se les continuaran aplicando las normas “consideradas como determinantes de la inversión y amparadas por el contrato”, en caso de ser modificadas de manera desfavorable a ellos.

En esa medida, según lo consignado en el Acta, se concluyó: [E]l carácter determinante de la norma a estabilizar atiende a la incidencia de las disposiciones sobre cada proyecto de inversión y al hecho de que éstas sean consideradas con anterioridad a su materialización. // De este modo (…), aquellos proyectos totalmente ejecutados que fueron concebidos y desarrollados sin tener en cuenta la estabilidad jurídica han asumido el riesgo de cambio normativo íntegramente y por lo tanto, el componente primordial de los contratos se desvirtúa en la medida que la justificación de las normas solicitadas atiende a criterios de optimización y no a los establecidos por el precitado documento Conpes, que dispone que ‘el Comité estudiará el análisis de sensibilidad que para el efecto presentará el inversionista solicitante, en el cual demuestra la importancia y el carácter determinante de la norma objeto de la solicitud de estabilidad jurídica sobre la decisión de inversión’.

Por ello, al destacar que la solicitud de contrato de estabilidad jurídica fue presentada por Bio D S.A. el 19 de agosto de 2009 pero que la inversión había sido ejecutada en su totalidad durante 2008, improbó la celebración del negocio pedido por la inversionista. -. En la misma Acta, el Comité denegó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por la sociedad Agroindustrias del Cauca S.A., con fundamento en las mismas razones expuestas frente al proyecto de Bio D S.A., esto es, que la inversión aludida por la inversionista había sido ejecutada en un amplio porcentaje en la fecha de radicación de la petición, por lo que también se oponía al concepto de “inversión nueva” previsto en el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011.

En el caso concreto de Agroindustrias del Cauca S.A., el Comité reparó en que la solicitud fue presentada el 17 de julio de 2009, y al finalizar ese año la ejecución había completado el 100%. -. En Resolución N° 001 del 15 de febrero de 2013, el Comité de Estabilidad Jurídica resolvió desfavorablemente el recurso de reposición que Bio D S.A. había 25 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la decisión negativa que respecto de su proyecto se adoptó en el Acta N° 14 del 23 de noviembre de 2011.

De acuerdo con la reseña hecha por el Comité en el acto de cierre, los argumentos del recurso de Bio D S.A. fueron esencialmente los mismos expuestos en el recurso de apelación analizado en el sub lite. Tras precisar las etapas que conforme a la Ley 963 de 2005 y al Decreto 2950 de 2005 deben cumplirse para el trámite y examen de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, el Comité concluyó que, en primer término, no había lugar a establecer que en el caso concreto se había vulnerado el debido proceso por el solo hecho de la tardanza en la respuesta definitiva de la Administración, toda vez que, tal como lo había precisado la Sección Tercera del Consejo de Estado, el hecho de que se profiera una determinada decisión por fuera del término previsto en la norma para ese efecto no implica la invalidez del acto expedido por la autoridad competente, en particular si el ordenamiento no prevé consecuencias específicas para tales eventos.

Seguidamente, el Comité subrayó la distinción entre los requisitos de la petición del inversionista y los presupuestos para que la misma sea aprobada, y en punto de ello destacó que los criterios de evaluación de cada solicitud estaban contenidos en los documentos Conpes 3366 y 3406 de 2005, al lado de determinados aspectos sustanciales previstos en la Ley 963 y en otras normas, destacando, respecto de la Ley 1450 de 2011, que si bien no especificaba requisito alguno de admisión de las solicitudes, sí establecía como criterio de evaluación el aludido concepto de “inversión nueva”, discutido en juicio.

Sobre esa base, recalcó que el hecho de haber satisfecho los requisitos establecidos para dar trámite a su petición no le confería al inversionista el derecho de acceder automáticamente al incentivo, y que “pretender que los contratos de estabilidad jurídica sólo [atendieran] en su evaluación a un conjunto de requisitos estrictamente objetivos o a una lista de chequeo de exigencias legales (…) equivaldría a eliminar de plano la razón de ser [del] comité de evaluación”.

Reiteró que la Ley 1450 de 2011 debía ser aplicada en el momento de resolverse la solicitud de Bio D porque así lo establecían las normas referentes a la operabilidad de las leyes en el tiempo y la prevalencia de los preceptos posteriores sobre los anteriores, máxime cuando al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva “que las anule o cercene”. 26 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Desestimó el argumento relativo a la supuesta violación al principio de la buena fe, destacando que, de admitirse la tesis según la cual, la modificación de las condiciones de evaluación con la introducción del nuevo concepto de “inversión nueva” genera un trato desigual a los inversionistas, implicaría que el Congreso no podría modificar ni derogar las leyes.

En asociación con ello, señaló que su respuesta final no era violatoria del derecho a la igualdad puesto que si bien entre 2007 y 2010 se suscribieron varios contratos de estabilidad jurídica en los que previamente se había ejecutado el 100% o un porcentaje importante de la inversión, tales casos no eran equiparables al de Bio D S.A., por cuanto en la época de celebración de dichos contratos no había entrado en vigencia la Ley 1450 de 2011, lo que sí había ocurrido cuando se entró a evaluar la propuesta de la hoy demandante.

Reiteró lo expuesto en el acto recurrido sobre el carácter determinante de la estabilidad jurídica en la decisión de invertir, y el hecho de que ello implicara que aquellos solicitantes que hubieran ejecutado su inversión antes de presentar la petición habían asumido el riesgo del cambio normativo en forma íntegra, lo que no se acompasaba con la finalidad de la figura.

Por otro lado, expresó: [F]rente a la titularidad del derecho de Zona Franca y a las obligaciones que de ella se derivaron, dentro de las cuales está la construcción de las facilidades en un término de 3 años, el CEJ llama la atención respecto a que estamos frente a dos mecanismos de promoción de inversión totalmente diferentes, de manera que la existencia de las zonas francas es autónoma y no depende de la estabilidad jurídica ni viceversa, de tal suerte que el inversionista mal puede atar al CEJ con la imposición de condiciones, de plazos o de cualquier otro tipo, derivadas de la concesión de una Zona Franca.

En igual sentido debe decirse que, incluir en las proyecciones financieras de la Zona Franca la estabilidad tributaria por todo el término de esta, no genera a favor del inversionista la obligación de concederle el contrato de estabilidad jurídica solicitado, pues como se señaló, estamos frente a dos figuras completamente independientes. 2.3.

Análisis de la Sala A efectos de resolver con claridad e íntegramente los puntos de inconformidad expuestos en la apelación, los mismos se agruparán en los siguientes aspectos fundantes de la controversia: a) la aplicación de las leyes en el tiempo; b) la dilación del término de respuesta definitiva por parte del Comité y los alegados “cambios en las reglas de juego”; c) el principio de confianza legítima, y, e) el derecho a la igualdad.

Asimismo, se examinará lo concerniente a la pretensión que la actora denominó como “subsidiaria”, dado que se reprocha que no hubiera sido abordada por el Tribunal a quo. 27 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho a) De la aplicación de las leyes en el tiempo Señala la apelante que la motivación de los actos acusados, estructurada sobre el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, implicó la imposición de una exigencia que no existía en la época de radicación de la solicitud del mecanismo de estabilidad jurídica, y que, en ese sentido, lo procedente era que su propuesta se evaluara con base en la normativa vigente al incoarse el trámite.

Aunado a ello afirma que, en todo caso, su solicitud comportaba en sí misma una situación jurídica consolidada que, por consiguiente, no podía ser regulada por la Ley 1450 de 2011 sino examinada bajo normas vigentes en la fecha de su presentación. Al respecto, se advierte en primer lugar que, ciertamente, el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 no sólo dispone la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, en particular cuando una se oponga a la otra, sino que establece para ello el presupuesto de que “ambas [sean] preexistentes al hecho que se juzga”14; lo que pudo dar cabida al planteamiento de la demandante, en cuanto a que la Ley 1450 de 2011 no cumplía formalmente con esa condición de “preexistencia” frente a la solicitud de contrato, por lo que, a juicio de la actora, no podría aplicarse ni hacerse prevalecer sobre las disposiciones de la Ley 963 de 2005 que estaban vigentes al incoarse el trámite administrativo.

Sin embargo, de conformidad con el artículo 4 de la propia Ley 963 de 2005, el Comité de Estabilidad Jurídica estaba obligado a evaluar la solicitud de Bio D S.A. “conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo”, que en la fecha de la decisión acusada -es decir, el 23 de noviembre de 2011- estaba contenido en la Ley 1450 de 2011.

En ese sentido, el Comité no podía desligarse de lo que en tal instrumento habían previsto el Gobierno y el Congreso de la República para trazar en el siguiente cuatrienio los objetivos fundamentales del país en materia de economía, empleo, crecimiento e inversión; no sólo porque al cuerpo evaluador le resultaba imperativo, por disposición de la ley, tener en cuenta dicho documento de planeación, sino también porque la solicitud evaluada y el eventual contrato tendrían incidencia precisamente en esos aspectos de interés general, circunstancia ésta que constituía uno de los criterios que el Comité debía emplear en el momento de calificar la solicitud.

En ese sentido, dadas las finalidades del régimen de estabilidad jurídica y los criterios de evaluación establecidos en la Ley 963 de 2005 y en el documento 14 El tenor literal de la norma es el siguiente: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. 28 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho CONPES 3366 de 2005, era palmario que el examen por parte del Comité debía hacerse siempre a futuro, pues sólo podrían proyectarse hacia adelante los eventuales efectos del contrato solicitado en “la creación de empleo, el desarrollo regional, (…) la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto” 15; por lo que, al pronunciarse sobre la solicitud de Bio D S.A. el 23 de noviembre de 2011, el Comité debía tener en cuenta los impactos de la inversión de ahí en adelante, lo que necesariamente pasaba por el prisma del Plan Nacional de Desarrollo entonces en vigor.

No se advierte, en ese sentido, la ilegalidad de los actos acusados por aplicación del artículo 49 de la Ley 1450 de 2011 sin hacer prevalecer la norma preexistente a la solicitud de contrato; pues el sistema jurídico no obligaba al Comité a preferir la versión primaria del parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005, sino que le imponía revisar la solicitud a la luz de la norma que fue aplicada, y que correspondía al Plan Nacional de Desarrollo vigente en la fecha de la improbación del contrato.

Ahora bien, debe advertir la Sala que el punto sobre el cual recayó el cambio normativo que se reprocha en toda la demanda era apenas uno de los múltiples elementos que debían enmarcar y guiar la decisión del Comité; y lejos de ser un aspecto nuevo o intempestivo -que así lo apreció la demandante porque en él, la ley varió la definición de “inversión nueva”- entrañó una precisión conceptual o la corrección de un fenómeno que, en sentir del legislador, debía enmendarse y ser objeto de aclaración, por haberse empleado hasta ese momento -el de expedición de la Ley 1450 de 2011- de manera opuesta a los objetivos y finalidades del mecanismo de estabilidad jurídica, los que ya estaban previstos en instrumentos anteriores como la misma Ley 963 de 2005 y el documento CONPES 3366 de ese año. Así, la Sala recuerda que en la exposición de motivos de la Ley 1450 de 2011, en lo relativo a los contratos de estabilidad jurídica, se subrayó: Para fines de los contratos de estabilidad jurídica, el legislador definió inversión nueva en el parágrafo del artículo 3º de la Ley 963 de 2005 señalando que corresponde a los proyectos que entran en operación con posterioridad a la vigencia de la precitada Ley (8 de julio de 2005).

Tal definición ha permitido que el beneficio de la estabilidad se haya extendido a proyectos de inversión realizados y concluidos, con lo que se desvirtúa el propósito de promover inversiones nuevas, dado que se estaría ante hechos cumplidos y consolidados. Se pretende evitar que el mecanismo se utilice para obtener los 15 Documento CONPES, citado. 29 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho beneficios derivados de la ley en situaciones concebidas con anterioridad a la vigencia de la misma.

(Resaltados fuera de texto). Por tanto, no podía el estamento del Gobierno Nacional continuar aprobando una situación que en el momento de la decisión enjuiciada se consideraba irregular y que desconocía el verdadero propósito del aludido mecanismo de estabilidad jurídica. b) El tiempo de respuesta del Comité y los efectos del mismo en la situación jurídica y patrimonial de la demandante Dicho esto, no desconoce la Sala que, como lo alega la actora, entre la fecha de presentación del proyecto16 y la de la decisión del Comité, transcurrieron más de dos años que sobrepasaron con amplitud el término de cuatro meses fijado en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005.

No obstante, dicha circunstancia no es suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados en el sub judice ni deriva en la responsabilidad de las autoridades demandadas frente a Bio D, por cuanto la sola tardanza del Comité para adelantar la evaluación no generaba derechos ni concesiones a favor de la solicitante, como tampoco consecuencias contra el citado organismo, salvedad hecha de las eventuales responsabilidades disciplinarias o de los daños antijurídicos demostrados, lo que no aconteció en el presente caso.

Al respecto, esta Subsección se ha ocupado en advertir que la ley no estableció consecuencias frente a la no observancia por parte del Comité, del término o plazo ya señalado. Sobre tal materia, se dijo17: [S]e debe hacer notar que la Ley 963 de 2005 disponía un trámite especial en el cual no se estableció ningún efecto específico frente a las facultades del comité de estabilidad jurídica (…).

Se agrega que las funciones del comité de estabilidad jurídica se crearon al amparo del literal b) del artículo 4, en el cual no se dispuso que se extinguieran por razón del vencimiento del plazo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley 963, el cual estaba referido a la suscripción del contrato por parte del ministerio del ramo o a la comunicación del mismo en la que se señalaran las razones por las cuales la solicitud no reunió los requisitos de ley (…).

Puede precisarse que la competencia de la Administración para decidir acerca de las peticiones de los particulares se conserva mientras el peticionario no haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se haya notificado el acto admisorio de la demanda.

Este razonamiento se funda, también, en que las reglas de la competencia de las entidades públicas son taxativas y específicas, toda vez que obedecen a un criterio 16 19 de agosto de 2009. 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de noviembre de 2018, exp. N° 11001-33-36-034-2015-01637-01(58006).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 30 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho reglado, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política18, según el cual las funciones o potestades asignadas por la ley no se extinguen si no existe norma legal que lo disponga.

No puede confundirse la norma que dispuso el plazo del ministerio para firmar el contrato previsto en el literal f) del artículo 4 de la ley 963 de 2005 o para comunicar las razones de la improbación, con una pérdida de competencia del comité de estabilidad jurídica para decidir sobre la solicitud. Por tanto, los actos demandados no deben ser anulados por razón del vencimiento del plazo fijado en el literal f) del artículo 4) de la Ley 963 de 2005.

Es palmario, por consiguiente, que la tardanza reprochada por la actora no invalida los actos acusados ni desvirtúa su presunción de legalidad; y si bien la impugnante aduce que ese hecho quebrantó la expectativa legítima que guardaba, de que su propuesta se evaluaría bajo pautas normativas preexistentes a la solicitud -lo que no conduciría a la nulidad del acto administrativo sino, a lo sumo, a la reparación de un daño antijurídico-, se evidencia que, en todo caso, no se demostró que esa dilación del plazo mencionado hubiera provocado el menoscabo que alega la actora.

En efecto, aunque la apelante insiste en que siempre fue de su conocimiento que su petición no le generaba derechos adquiridos, se infiere de sus propios planteamientos19 que, al radicar la propuesta de contrato, obró con la convicción de que la respuesta definitiva le sería favorable aun habiendo ejecutado la totalidad de su inversión antes de dar inicio al trámite; y consideró que, al prever la norma vigente que la “inversión nueva” sería entendida como aquella posterior a la promulgación de la Ley 963 de 2005, necesariamente era admisible todo proyecto con inversiones ejecutadas después de ese año, aunque se agotaran al 100% antes de radicarse la petición respectiva, lo cual, sin embargo, no se acompasaba con el objetivo de estimular inversiones “a futuro”, para cuyo emprendimiento fuera determinante la cuestión jurídica y normativa, lo cual estaba establecido en la misma Ley 963 que la actora invoca, y en el documento CONPES 3366 de 2005; instrumentos estos que debían guiar el criterio del Comité al evaluar la respectiva petición. En torno a ello resulta pertinente anotar que, de acuerdo con el acta enjuiciada, el ente evaluador estudió el “carácter determinante de la norma a estabilizar”, como uno de los criterios señalados en el indicado documento CONPES, ya vigente cuando la demandante radicó su solicitud; y que a la luz de ese instrumento, el Comité subrayó que ese “carácter determinante” aludía a la “incidencia de las disposiciones sobre cada proyecto de inversión y al hecho de que éstas sean consideradas con anterioridad a su materialización”, lo que no acontecía en el caso 18 Nota transcrita: “Artículo 121 C.P. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. 19 Comenzando por la pretensión segunda de la demanda, en que solicita tener en cuenta los perjuicios causados a Bio D S.A. por “la indebida negación a la (sic) solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica (…)” (destaca la Sala). 31 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho de Bio D S.A., quien asumió el riesgo del cambio normativo al ejecutar toda su inversión en 2008 sin acudir a la “estabilidad jurídica”, con lo cual evidenció que las normas cuya estabilización solicitaba no se invocaron como un criterio de incidencia en la decisión de invertir sino como un “criterio de optimización” no contemplado en la Ley 963 de 2005 ni en el documento CONPES.

Es decir, las normas objeto de estabilización que fueron propuestas por Bio D para ser incorporadas en el contrato no eran determinantes para su inversión ni tenían el carácter sensible referido por el CONPES, porque de haber sido así, la solicitante no habría efectuado el 100% de su inversión antes de la solicitud del contrato. Este criterio era de probable aplicación en el momento de radicación de la petición, y a esa probabilidad estaba sujeta Bio D, al margen de que la evaluación se hiciera en mayor o menor tiempo, o de que en ese lapso se expidiera la Ley 1450 de 2011.

A la par con ello, se evidencia que la actora no demostró haber cumplido requisitos suficientes como para haber hecho exigible, en el marco constitucional y legal, una respuesta favorable de parte del Comité; pues la interesada omitió acreditar con idóneos elementos una adecuada cobertura de los criterios de evaluación, tales como20 la vocación de elegibilidad de su actividad económica, rentabilidad económica y social posterior a la inversión ya realizada, idoneidad técnica, capacidad y forma de pago de la prima respectiva, vocación para la generación de empleo, etc.

Así, si aun reuniendo todos estos elementos debía tenerse presente el carácter discrecional y altamente técnico de la decisión del Comité -de suerte que ni siquiera esos aspectos hacían obligatoria ni forzosa la celebración del contrato-, menos puede tenerse por probado que la propuesta de Bio D S.A. habría resultado favorecida con una respuesta “oportuna” del organismo evaluador, si no demostró su idoneidad para acceder al contrato de estabilidad jurídica.

En ese sentido se tiene que, aun con una respuesta dada en menor tiempo por el Comité y sin el cambio normativo reprochado por la actora, subsistía la probabilidad o riesgo de que la solicitud le fuera negada bajo los parámetros preexistentes a su propuesta, de suerte que no existe mérito para concluir que, de haberse pronunciado el Comité en el término de cuatro meses previsto en la ley, la actora habría obtenido el beneficio reclamado; pues esa posibilidad de mayor favorabilidad no era cierta ni clara, y de haberlo sido, no daba lugar a la invalidez de los actos acusados ni a la responsabilidad patrimonial de las entidades integrantes del Comité, dado que éste, en el marco de sus facultades y del ejercicio de evaluación ya descrito -es decir, bajo los criterios trazados por el CONPES y las normas antes 20 Se enuncian algunos de los señalados en el documento CONPES 3366 de 2005. 32 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho señaladas-, podía optar por no aprobar el contrato solicitado por la actora, aún sin haber entrado en vigencia la Ley 1450 de 2011.

Ahora, bajo esa misma línea y, de cara a la pretensión segunda de la demanda -en la que se solicitó “tener en cuenta los perjuicios” supuestamente causados a Bio D S.A.-, no se le puede imputar al Estado la suerte que en términos mercantiles, de competencia, financieros, contables, tributarios y técnicos pudo correr esa empresa desde la radicación de su petición y después de la improbación del Comité, pues no se demostró en el sub judice la cuantía de las pérdidas o desventajas que le acarreó a la actora la no celebración del contrato, y en todo caso, los riesgos jurídicos que tuvieran injerencia en los mencionados componentes fueron asumidos por la compañía al ejecutar la totalidad de su inversión antes de solicitar la celebración del contrato de estabilidad jurídica, la cual, nuevamente lo reitera la Sala, era además un asunto potestativo del Gobierno colombiano y no una garantía ya otorgada a Bio D S.A. por el hecho de ser inversionista solicitante.

En torno a este mismo punto relativo a los pretendidos perjuicios, no deja de ser llamativo el hecho de que, si bien Bio D. S.A. alegó que el Comité debió obrar con perentoriedad, especialmente porque el reconocimiento de la empresa como Zona Franca vencería en 2010, lo cierto es que ella misma solicitó la estabilidad jurídica casi dos años después de esa declaratoria de Zona Franca21 -asumiendo los riesgos antes señalados-, y se abstuvo de demandar el acto ficto configurado cuando expiró el término de cuatro meses previsto para la decisión del Comité. Esta conducta de la ahora apelante pudo obedecer a su propósito de ejecutar el proyecto dentro del término de tres años autorizado para la Zona Franca y llamado a expirar en 2010, lo que habría alentado su reproche de que la decisión definitiva contenida en los actos acusados se hubiera dado después de ese año –como se puede apreciar en el recurso de apelación-.

Sin embargo, el hecho de que la respuesta del Comité y la fecha de su emisión no se acompasaran con ese específico interés de Bio D. S.A. no es violatorio del ordenamiento jurídico, por las razones ya explicadas, y en todo caso, tampoco están probados los daños patrimoniales derivados de tal circunstancia, cuya antijuridicidad, en todo caso, habría ameritado un minucioso examen en sede de juicio. 21 Como se anotó, la apelante manifestó que Bio D. S.A. fue declarada Zona Franca en noviembre de 2007. 33 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho c) El principio de confianza legítima En armonía con lo anterior, vale la pena señalar que la confianza legítima que hoy invoca la actora alude a la conjugación de la buena fe con el deber de garantía de seguridad jurídica en todas las Ramas e instancias del Estado, el cual, en virtud de aquella, no puede modificar en forma repentina “las reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica”22; de forma tal que la confianza legítima protege “derechos subjetivos” frente a cambios inesperados en las bases jurídicas previamente dadas por la Administración, respetando la esperanza firme que el asociado ha puesto en su permanencia y continuidad23.

En torno a la confianza legítima, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado: [P]ara poder dar aplicación al principio de confianza legítima, es preciso que a partir de las acciones, omisiones o declaraciones de las propias autoridades, se hayan generado unas expectativas ciertas lo suficientemente razonables y fundadas, capaces de inducir al administrado a tomar algunas decisiones, a asumir ciertas posturas o a realizar determinados comportamientos, amparado en la situación de confianza propiciada por el Estado, y que posteriormente resulta defraudada de manera sorpresiva e inesperada por parte de las autoridades, incurriendo en un desconocimiento inadmisible de sus deberes de lealtad y coherencia24 (destaca la Sala).

En el presente caso, de acuerdo con lo ya dicho, no se aprecia una confianza legítima amparable a la luz del ordenamiento en cabeza de Bio D S.A., pues ésta, más que obrar bajo ese principio así definido por la jurisprudencia, procedió bajo la convicción equivocada de que su solicitud saldría avante por el solo hecho de haberla presentado, al tener por cumplido y satisfecho todo lo requerido para que se le aprobara el contrato de estabilidad jurídica.

Sin embargo, como lo anotó el sentenciador de primera instancia, es amplia la diferencia entre los requisitos para la admisión de la propuesta y los presupuestos, criterios, variables y demás elementos que deben concurrir para que se decida de manera favorable a la celebración del negocio jurídico; decisión que -se reitera- no deja de ser discrecional y que, al estar sujeta a tal multiplicidad de factores, no puede exigírsele al Estado bajo una expectativa apenas brindada con la mera solicitud formal. 22 Corte Constitucional.

Sentencia C-131 de 2004. 23 Ver al respecto, Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Sentencia del 31 de marzo de 2016, exp. N° 11001-03-15-000-2016-00402-00(AC). C.P. William Hernández Gómez. 24 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera. Sentencia del 16 de febrero de 2012, Rad. 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI).

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). 34 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho e) El derecho a la igualdad Por otro lado, la impugnante insiste en que sí le fue vulnerado el derecho a la igualdad, no por el hecho de que se favorecieran otras propuestas presentadas en la misma época, sino porque en ellas se habían ejecutado inversiones en igual o mayor porcentaje que el de Bio D S.A., pese a lo cual les fue aprobada la celebración del contrato.

Este cargo de apelación también carece de vocación para prosperar, no sólo porque no se demostró la alegada aprobación de contratos de estabilidad jurídica en otros proyectos con inversiones ya ejecutadas antes de los respectivos trámites, sino porque ese hecho planteado por la actora no necesariamente era una situación legítima que ameritara legalmente un reconocimiento similar a favor de Bio D S.A. En efecto, en primer lugar, si bien la demandante incluyó en el libelo una lista de sociedades supuestamente beneficiadas con contratos de estabilidad jurídica pese a haber ejecutado amplia o totalmente sus inversiones antes de hacer solicitudes al Comité, lo cierto es que no se demostró el contenido de las ofertas ni la situación de quienes las presentaron, como tampoco las fechas de radicación ni los criterios tenidos en cuenta por el Comité para resolver favorablemente sobre ellas, mucho menos los porcentajes en que cada inversión fue ejecutada.

Todo lo anterior deja sin base cualquier estudio o juicio sobre la vulneración o no del derecho a la igualdad en el caso concreto. En segundo lugar, como anteriormente se anotó, en la exposición de motivos de la Ley 1450 de 2011 se señalaron las razones por las que debía variarse el concepto de “inversión nueva” en los contratos de estabilidad jurídica; razones que comunicaron precisamente la necesidad de corregir un fenómeno que venía propiciando el indebido aprovechamiento de los beneficios de la estabilidad jurídica y las flexibilidades proporcionadas por el Estado, sin que los proyectos respectivos se acompasaran con la verdadera finalidad de ese mecanismo.

Por ello, aún demostrándose la situación descrita por Bio D. S.A., se tiene que esa particularidad fue vista por el legislador y por el Gobierno Nacional como un fenómeno opuesto a los fines de la estabilidad jurídica, a tal punto que se introdujeron los cambios previstos en la Ley 1450 de 2011, de tal manera que este debate planteado por la apelante no puede ser atendido por la Sala, pues equivaldría a imponerle al Comité que desatienda su obligación de resolver bajo el prisma del Plan de Desarrollo, y que propicie a favor de Bio D S.A. una situación que el Estado quiso expresamente corregir y evitar en el futuro. 35 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho f) La pretensión planteada como “subsidiaria” Como último punto de inconformidad, la actora manifiesta que la petición señalada en la demanda como subsidiaria es procedente, pues resulta válido solicitar que se le ordene al Comité entrar a decidir sobre el proyecto de Bio D S.A. y negociar con esta sociedad la aplicación y preservación de las normas invocadas.

En concreto, la indicada pretensión se encaminó a que “se declaren procedentes los argumentos presentados por BIO D S.A. sobre los derechos que le asisten, relacionados con el régimen de estabilidad jurídica y por ende, se ordene al Comité de Estabilidad Jurídica, en un término prudencial ordenado por su Despacho, entrar a negociar las normas señaladas en la solicitud (…)”.

Así, se evidencia que este punto fue formulado en subsidio de la pretensión segunda, relativa a la suscripción del contrato, lo que implicó que esa denominada pretensión subsidiaria partiera de la misma base que las principales: la alegada nulidad de los actos enjuiciados y la premisa de que la solicitud de Bio D S.A. debió ser aprobada por el Comité. Dado que ninguno de esos dos aspectos puede ser acogido por la Sala, dadas las razones ya expuestas, es palmario que la mencionada pretensión está llamada a fracasar, pues no advirtiéndose que el Acta N° 14 de 2011 y la Resolución N° 001 de 2013 fueran contrarias a derecho, ni que el Comité estuviera obligado a aprobar la petición de la actora, no es procedente conminar a los entes demandados a conformar el organismo evaluador para que negocien con la demandante una estabilización normativa que no es viable, ni siquiera a la luz de las normas existentes al momento de radicar la solicitud. 3.

Conclusiones De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que la sentencia apelada deberá confirmarse, toda vez que no se desvirtuó la validez del numeral 4 del Acta Nº 14 del 23 de noviembre de 2011 ni de la Resolución Nº 001 del 15 de febrero de 2013, toda vez que: i) lejos de violar el ordenamiento jurídico por sustentarse en la Ley 1450 de 2011, tales actos se ajustaron a derecho por esa razón, pues era con base en esa norma, junto con otras fuentes, como le correspondía decidir al Comité de Estabilidad Jurídica; ii) el hecho de que el Comité hubiera tardado más de dos años en decidir no daba lugar a la invalidez de las decisiones enjuiciadas y no hubo una expectativa legítima ni un bien jurídico lesionado por la dilación de la respuesta de la entidad, pues no existen elementos 36 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho para señalar que una decisión más pronta hubiera favorecido a Bio D S.A., ni que dejando de lado la Ley 1450 de 2011, expedida en ese interregno, el Comité habría tenido que aprobar la petición, por tener ésta vocación para ello; iii) la razón central expuesta por el Comité para desestimar la solicitud de la hoy demandante consistió en que la ejecución total de su inversión antes del trámite para la estabilidad jurídica desconocía la esencia y los fines de esa figura; y esa motivación se aviene al ordenamiento, por lo que no es posible que por ella se anulen los actos demandados; iv) no hubo violación del derecho a la igualdad pregonado por la actora, pues no se demostró la situación jurídica ni económica de ninguno de los dos extremos a los que aludió la comparación, y en todo caso, el proceder que, a juicio de Bio D S.A., debió ser admitido por el Comité, se oponía al ordenamiento vigente en el momento de evaluar la solicitud, y antes de ello, desconocía la finalidad del beneficio de estabilidad jurídica. 5.

Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 201125, en la sentencia debe disponerse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el estatuto procesal civil. A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso26 establece que hay lugar a condenar en costas, entre otras, a la parte vencida en el juicio y a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación que haya interpuesto, sin perjuicio de que, a la luz del numeral 5 de la misma norma, el juez pueda abstenerse de imponer las costas o hacerlo de manera parcial, si prospera una parte de las pretensiones de la demanda.

Por tanto, en el presente caso se condenará en costas a la sociedad demandante, por cuanto no prosperaron los argumentos de su recurso de apelación. En este punto debe señalarse que, bajo las reglas del Código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual ese concepto se determina con fundamento en un criterio puramente objetivo.

Por otro lado, se advierte que las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP. 25 Por la fecha de interposición de la demanda – 30 de agosto de 2013- y del recurso de apelación – 22 de mayo de 2017-, no es aplicable al caso concreto la reforma incluida en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 26 “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. 37 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho En relación con las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, el artículo 366, numeral 4, del CGP, establece que en su fijación se deben aplicar las tarifas del Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta, además, “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales”, sin que pueda exceder el máximo de las indicadas tarifas.

Atendiendo a estos parámetros, se tiene que el presente caso corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía se estableció en la suma de $95.620’120.000 como valor de los perjuicios que Bio D S.A. manifestó haber sufrido por la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica y la tardanza en su expedición; asunto en el que la indicada sociedad demandante resultó vencida en segunda instancia. Se aprecia además que, después de interpuesta y concedida la alzada, el proceso cursó ante esta Corporación por un término superior a un año, en el cual las entidades demandadas presentaron de manera oportuna alegatos de conclusión, por conducto de apoderados judiciales debidamente designados, debiendo así cubrir los gastos de su defensa para toda la segunda instancia. Por lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo N° 1887 de 2003 -vigente para la fecha en que se presentó la demanda-, se estima procedente la fijación de agencias en derecho en treinta millones de pesos ($30’000.000), a cargo de la sociedad Bio D S.A. y a favor de la Nación –Departamento Nacional de Planeación, Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, Hacienda y Crédito Público, Minas y Energía y Transporte-, la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. y la compañía Servitrust GNB Sudameris S.A., quien también ejerció su defensa en la segunda instancia, por partes iguales.

Se dispone todo lo anterior, por cuanto el artículo 6 del indicado Acuerdo N° 1887 de 200327 establece como tarifa para las agencias en derecho, causadas en 27 “Artículo. 6—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho (…): III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.2. Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 38 Radicación N°: 250002331000201301545-02 (59851) Demandante: Bio D S.A. Demandado: Ministerio de Comercio y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho segunda instancia en asuntos de lo contencioso administrativo, “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de mayo de 2017.

SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte demandante. Se fija como valor de las agencias en derecho de la segunda instancia la suma de treinta millones de pesos ($30’000.000). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/validador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF