11001031500020240354400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda Demandado: Presidencia de la República y otros Temas: Derecho a la salud y fuero penal indígena.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Marco Tulio Ulcue Yonda, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud Marco Tulio Ulcue Yonda promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la salud y fuero penal indígena, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la omisión legislativa en que ha podido incurrir el Gobierno Nacional, de cara a lo dispuesto por el legislador en el artículo 961 de la Ley 1709 de 20142.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente3: i) Es comunero indígena censado por el Ministerio del Interior, Minorías Étnicas ROM, condenado por el resguardo indígena de Jambalo, Cauca; sin embargo, le han vulnerado sus garantías fundamentales con ocasión del desconocimiento del fuero penal indígena que lo cobija, y de su identidad étnica y cultural protegida por la Constitución Política. 1 ARTÍCULO

96. CONDICIONES DE RECLUSIÓN Y RESOCIALIZACIÓN PARA MIEMBROS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS; DE COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS; Y DE GRUPOS ROM. Concédanse facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, y previa consulta con los Pueblos Indígenas; las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y los grupos ROM, expida un decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembros de estos grupos. 2 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 3 Archivo obrante en el índice 2 del SAMAI. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda ii) Se encuentra en similares circunstancias que otros comuneros indígenas recluidos en la cárcel San Isidro de Popayán, frente a lo cual, si bien se corrigieron algunas anomalías, persisten vulneraciones, y en su caso particular tiene algunas afecciones de salud. iii) Solicitó copia de su historia clínica ante la E.P.S. Ejemedicas S.A. y la UTERONSALUD S.A., con el fin de que la hicieran llegar ante la máxima autoridad de su resguardo indígena, para que le estudien la posibilidad de disponer su traslado a un sitio de reclusión propio de su territorio de origen, y continuar con los servicios de salud contratados por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios4 - USPEC, en atención a que es una persona de bajo recursos sin posibilidad de afiliarse al sistema contributivo. iii) Se le vulneraron sus derechos en relación con el desconocimiento de las competencias propias que tiene la jurisdicción indígena para ejecutar penas e imponer sanciones; aunado a que el Congreso de la República no cumple con su deber de legislar sobre la materia. 1.1.2.

Pretensiones En atención a que, en el escrito de tutela no se exponen pretensiones de manera expresa, el juez constitucional en uso de la facultad de interpretación entiende que el demandante solicita emitir las órdenes para procurar su traslado de sitio de reclusión y la protección de su derecho a la salud. 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1.

La Cámara de Representantes5 solicitó su desvinculación del asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva, asimismo pidió negar el amparo invocado, en tanto no ha incurrido en acción u omisión alguna que tenga incidencia frente al demandante. 1.2.2. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios6 pidió que se le excluyera de la responsabilidad frente a las pretensiones de amparo elevadas por el demandante, ante la ausencia de vulneración derecho fundamental alguno, toda vez que ha cumplido cabalmente con las obligaciones establecidas en su decreto de creación y en la ley.

Precisó que, a través de la Dirección Logística, Subdirección de Suministro de Servicios realiza la supervisión y seguimiento al contrato de fiducia mercantil 158 de 2024; sin que sea la encargada de contratar el talento humano que presta los servicios en salud a la población privada de la libertad, lo cual le compete a entidad fiduciaria; asimismo refirió que corresponde al INPEC, a través del Establecimiento 4 En adelante USPEC 5 Archivo obrante en el índice 8 del Samai 6 Archivo obrante en el índice 9 del Samai 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda Penitenciario y Carcelario de Popayán, realizar los trámites respectivos en cuanto a la programación, cumplimiento y desplazamiento a las citas médicas del paciente.

La subdirección de atención y tratamiento del INPEC del nivel central, Bogotá es quien elaboró las directrices sobre la entrega de copia de historias clínicas que debe tener en cuenta cada establecimiento de reclusión del orden nacional, por lo que tales solicitudes deben ser tramitadas ante cada uno de aquellos. 1.2.3. La Procuraduría General de la Nación7 indicó que esa entidad no está legitimada en la causa por pasiva, en la medida en que carece de competencia para tomar decisiones frente a la normatividad aplicable en materia de privación de la libertad de individuos pertenecientes a comunidades indígenas, así como tampoco puede emitir órdenes a otras entidades sobre el ejercicio de sus funciones. 1.2.4.

El Senado de la República8 solicitó la desvinculación del trámite de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que, en cuanto al escenario del trámite legislativo, tiene autonomía para determinar, conforme a su reglamento y a la Constitución Política, el ejercicio de sus competencias. Asimismo, pidió negar el amparo, en tanto no ha incurrido en acción u omisión alguna que tenga incidencia frente al demandante.

Entre las funciones del Senado de la República no está la de iniciar procesos administrativos que permitan atender situaciones personales, razón por la que, frente a las pretensiones del demandante, se debe activar los mecanismos de coordinación entre el INPEC y las autoridades indígenas, de manera que se pueda garantizar la preservación del derecho a la integridad cultural de los indígenas recluidos en cárceles del sistema ordinario. 1.2.5.

El Ministerio de Justicia y del Derecho9 solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, con el argumento de que es la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha identificado, en desarrollo del principio superior de respeto de la diversidad étnica y cultural fijado en la Constitución Política, los funcionarios, autoridades indígenas y entidades administrativas con competencia directa frente al desarrollo de la ejecución de las penas y el rol de cada uno de los actores que tienen el deber de garantizar una resocialización étnicamente diferenciada. 1.2.6.

El Cabildo del Resguardo Indígena de Jambaló, Cauca10 solicitó negar el amparo pretendido en la medida en que los derechos fundamentales invocados han sido garantizados en todo momento, toda vez que: «[…] ha sido en ese ejercicio de autonomía que se adelantan los distintos procesos y procedimientos que son de conocimiento del Resguardo Indígena de Jambaló a través de las Autoridades Ancestrales Nej We’sx; siendo estos los únicos facultados para 7 Archivo obrante en el índice 11 del Samai 8 Archivo obrante en el índice 12 del Samai. 9 Archivo obrante en el índice 13 del Samai. 10 Archivo obrante en el índice 16 del Samai 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda revisar los castigos impuestos en los ejercicios de administración de Justicia. Por lo que consideramos no oportuna la acción de tutela, toda vez que se pretende revisar un fallo en firme y debidamente ejecutoriado, en lo relacionado al sitio donde se cumple con el castigo (patio prestado del INPEC).

No obstante, las Autoridades le han dado trámite a las distintas peticiones de traslado al centro de armonización, proceso que no ha sido para nada fácil, tomando en cuenta las desarmonías cometidas por el comunero (homicidios), que requieren un trabajo desde lo espiritual, político y jurídico, a fin de no afectar la armonía dentro del territorio; cabe resaltar que la asamblea que conoció del caso, comprendió cuatro territorios indígenas (Toribío, Tacueyó, San Francisco y Jambaló), siendo estos territorios en conjunto quienes deben decidir sobre su traslado.

En respuesta a su ultimo derecho de petición, donde argumentaba deterioro en su estado de salud, las Autoridades le solicitaron aportar una copia de la Historia Clínica, dado que, por la naturaleza del documento, el comunero es el único que puede disponer del mismo, documento que hasta la fecha no ha sido aportado para que conste dentro del expediente de su proceso. […]» (sic) 1.2.7.

La Presidencia de la República11 solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto sus funciones no están relacionadas con los resguardos indígenas y los miembros que se encuentran privados de la libertad, ya que esto goza de autonomía administrativa, conforme lo establece el artículo 246 de la Constitución Política. 1.2.8.

La Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Popayán12 solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, y que se declare la improcedencia del amparo invocado, toda vez que está demostrado que se le está brindando la atención medica requerida por el demandante. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) problema jurídico; iv) procedencia de la solicitud de tutela; v) marco normativo aplicable; y vi) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,13 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra contra la Presidencia de la República y otros. 11 Archivo obrante en el índice 17 del Samai 12 Archivo obrante en el índice 30 del Samai 13 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda 2.2.

Cuestión previa 2.2.1. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991: «[…] Artículo 13.

Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. […]» Sobre la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de solicitudes de tutela, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente14: «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental15.

En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”16, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.

Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.”17 Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]» Ahora bien, el Senado de la República; la Cámara de Representantes; la Procuraduría General de la Nación; el Ministerio de Justicia y del Derecho; la Presidencia de la República; y la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Popayán solicitaron que se les declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no vulneraron derecho fundamental alguno del demandante, y tampoco hay una relación directa entre lo pretendido y las acciones que esas entidades puedan desplegar para su cumplimiento. 14 Sentencia T-1015/2006.

MP. Álvaro Tafur Galvis. 15 Sentencia T-025 de 1995. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 16 Sentencia T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 17 Sentencia T-379 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda Así pues, revisado el expediente, se advierte que fueren vinculados en calidad de demandados, en la medida en que las pretensiones formuladas tienen que ver con la legislación y tratamientos que rigen respecto de las competencias especiales para la ejecución de penas respecto de indígenas privados de la libertad, por lo que, en el marco de sus competencias, es evidente el interés que les asiste en la solución del asunto, dicho ello se negará la solicitud elevada. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿este mecanismo de amparo constitucional es procedente para pronunciarse respecto a las pretensiones del demandante? Solo de superar el anterior derrotero, se determinará si: ¿las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de Marco Tulio Ulcue Yonda, en tanto, presuntamente, no se han realizado las gestiones necesarias para que pueda acceder a su historia clínica y así, decidirse acerca de su traslado a otro establecimiento de reclusión cercano a la comunidad indígena a la que pertenece? 2.4.

Procedencia de la solicitud de tutela El artículo 86 constitucional señala que: «[…] [e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia18, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.5.

Marco normativo aplicable 2.5.1. La procedencia de la acción de tutela para el traslado de reclusos El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 18 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1.

Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia19, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

En el caso de traslado de reclusos, la jurisprudencia constitucional20 ha reconocido que la competencia legal para determinar la ubicación y traslado del personal condenado a pena privativa de la libertad recae en la dirección general del INPEC, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 65 de 199321; facultad que, si bien envuelve un ejercicio discrecional, no debe ser arbitrario22.

Ahora bien, uno de los ejes transversales del Estado Social de Derecho lo constituye la dignidad humana, derecho – principio y valor que permea todas las esferas, etapas o condiciones en las que se encuentre el individuo, de la cual no se escapa, obviamente, la de quien se encuentra privado de su libertad como consecuencia del ejercicio del ius puniendi.

En estas condiciones, incluso, el Estado está llamado a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales del interno, eso sí, en un marco un poco restringido. En esta dirección lo primero que debe resaltarse es que tanto la normatividad interna como la internacional consagran disposiciones encaminadas a salvaguardar la 19 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 20 T-739 de 2012 y T-428 de 2014. 21 Código Penitenciario y Carcelario. 22 C-394 de 1995 y T-435 de 2009. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda dignidad en el trato, así como el objeto de la pena dentro de las concepciones actuales del derecho penal.

Al respecto, veamos: El artículo 12 de la Constitución Política de 1991 dispone que «[n]adie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes», Por su parte, los artículos 1 y 4 de la Ley 599 de 200023, estipulan: Artículo 1. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana.

Artículo 4. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispuso: 1.

Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. […] 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. […]24 A su turno, el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reguló: 1.

Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. […] 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. […] Las anteriores disposiciones, entonces, son bastante claras frente al trato que debe otorgarles el Estado a las personas privadas de su libertad como consecuencia de la aplicación del ius puniendi, así como del objetivo resocializador de la pena25.

La relación que surge entre el Estado y el interno ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, autoridad que desde muy 23 Por el cual se expide el Código Penal 24 Al respecto, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General No. 21 afirmó: «3. El párrafo 1 del artículo 10 impone a los Estados Partes una obligación positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su condición de personas privadas de libertad y complementa la prohibición de la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes prevista en el artículo 7 del Pacto.

En consecuencia, las personas privadas de libertad no sólo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con el artículo 7, incluidos los experimentos médicos o científicos, sino tampoco a penurias o a restricciones que no sean los que resulten de la privación de la libertad; debe garantizarse el respeto de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres.

Las personas privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto, sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión.» 25 El cual consiste básicamente en brindarle los elementos necesarios al individuo para que, dentro del marco de su autodeterminación, establezca un camino de reinserción a la sociedad.

Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1322 de 2005 y C-261 de 1996. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda temprano habló de una «relación especial de sujeción»26, caracterizada por una subordinación acentuada, en la que el recluso se inserta en la esfera disciplinaria y administrativa de las autoridades que constitucional y legalmente están llamadas a configurar el régimen carcelario y penitenciario en el país. Este sometimiento, empero, no es absoluto, en la medida en que el Estado Social de Derecho trasciende las murallas del centro de reclusión. En este sentido ha de advertirse que quien está privado de su libertad: (i) tiene suspendidos algunos derechos, como lo son, obviamente, el de la libertad y el de locomoción;

(ii) es sujeto de restricciones de algunos, como los de la intimidad y la comunicación; y, (iii) es titular de muchos otros que permanecen con su característica de intangibles, como lo son, los de la vida, salud e integridad. Dentro de este marco cualquier limitación de los derechos constitucionales de los reclusos, pese a estar autorizada por la Constitución Política y la ley, deben ser razonables y proporcionales27. 2.5.2.

De la prestación del servicio de salud a la población privada legalmente de su libertad Tal como se evidenció anteriormente, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de la población interna del país, entre los cuales se encuentra la salud, cuya prestación fue en principio reglamentada por la Ley 65 de 199328 en los siguientes términos:

ARTÍCULO 104. SERVICIO DE SANIDAD. En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso al centro de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental.

Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades públicas o privadas.

ARTÍCULO 105. SERVICIO MÉDICO PENITENCIARIO Y CARCELARIO. El servicio médico penitenciario y carcelario estará integrado por médicos, psicólogos, odontólogos, psiquiatras, terapistas, enfermeros y auxiliares de enfermería. 26 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-596 de 1992, T-705 de 1996, T-153 de 1998, T-881 de 2002, T-687 de 2003, T-1168 de 2003, T-851 de 2004, T-1134 de 2004, T-690 de 2010, entre otras. 27 Al respecto, en la Sentencia T-687 de 2003, se afirmó: «De la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala identifica seis elementos característicos que procederá a relacionar así: las relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado);

(ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constitución y la ley.

(iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización).

(v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas)».

Tesis reiterada, entre otras, en la providencia T-571 de 2008. 28 Código Penitenciario y Carcelario 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda ARTÍCULO 106. ASISTENCIA MÉDICA. Todo interno en un establecimiento de reclusión debe recibir asistencia médica en la forma y condiciones previstas por el reglamento.

Se podrá permitir la atención por médicos particulares en casos excepcionales y cuando el establecimiento no esté en capacidad de prestar el servicio”. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencias T-153, T-606 y T-607 de 1998 reconoció la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto al derecho a la salud de la población recluida en establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, y consideró que la normativa previamente referida no era suficiente para garantizar la atención de la seguridad social en salud del tal grupo poblacional.

Por lo que, ordenó al INPEC, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Nacional de Planeación, iniciar los trámites administrativos y presupuestales indispensables para constituir un Sistema de Seguridad Social en Salud, que garantizara su atención. A su turno, en el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el legislador estableció que la población reclusa del país debía ser afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, que el Gobierno debía establecer los mecanismos idóneos para hacer posible tal prestación a los internos de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios del INPEC.

En este sentido, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1141 de 2009, modificado parcialmente por el Decreto 2777 de 2010, con el que reglamentó la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los que se dispuso: Artículo 2. Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa en los establecimientos de reclusión a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, se realizará al Régimen Subsidiado mediante subsidio total, a través de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S, de naturaleza pública del orden nacional.

Sin embargo, con el fin de fortalecer las funciones penitenciarias y carcelarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4150 de 2011, mediante el cual se escindieron unas funciones del INPEC y se creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), «con el objeto de gestionar y operar el suministro de bienes y prestación de los servicios, la infraestructura y apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado y eficiente funcionamiento del INPEC».

A su turno, respecto al aseguramiento de la población reclusa, se profirió el Decreto 2649 de 2012 que derogó los Decretos 1141 de 2009 y 2777 de 2010, por lo cual, en materia de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa, dispuso:

ARTÍCULO 2. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- se realizará al Régimen Subsidiado a través de una o varias Entidades Promotoras de Salud Públicas o Privadas, tanto del Régimen Subsidiado como del Régimen Contributivo, 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda autorizadas para operar el Régimen Subsidiado, que determine la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –SPC.

Dicha afiliación beneficiará también a los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión. En conclusión, con ocasión de la situación de hecho advertida por diferentes instancias institucionales, se consolidó un completo sistema normativo destinado a la protección del derecho a la salud de las personas privadas de su libertad, por lo que a dicho marco deberá remitirse esta Sala con el objeto de estudiar el amparo invocado por el demandante, en caso de llegar a verificarse su quebrantamiento. 2.6.

Análisis de la Sala Marco Tulio Ulcue Yonda acudió a la solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se efectúen las gestiones pertinentes para disponer su traslado de establecimiento carcelario a uno propio de su comunidad ancestral, y se le garantice su derecho a la salud. Al respecto, resulta pertinente aclarar que los supuestos fácticos y jurídicos relatados por el demandante implican varias circunstancias que deben ser analizadas por separado para determinar la procedencia y vocación de prosperidad del mecanismo de protección constitucional frente a cada una estas, así: i) Del traslado de lugar de reclusión El demandante pretende su traslado a un sitio de reclusión ubicado en su territorio ancestral, frente a lo cual se recuerda que en razón al hecho de pertenecer a una comunidad indígena, en virtud del artículo 246 de la Constitución Política, es el pueblo originario quien se encuentra facultado para determinar sus propias formas de gobierno, en lo político, administrativo y jurisdiccional, por lo es al Cabildo del Resguardo Indígena de Jambaló, Cauca a quien le corresponde pronunciarse respecto a su pedimento.

Frente a este punto, la referida comunidad informó que debido a las circunstancias particulares del demandante no ha sido fácil decidir sobre las distintas peticiones de traslado que ha presentado, en atención a que ello les corresponde a autoridades indígenas de diversos territorios; por lo que le solicitaron copia de su historia clínica para pronunciarse sobre su traslado con sustento en las complicaciones de salud que advierte.

Así pues, se observa que el Cabildo del Resguardo Indígena de Jambaló, Cauca ha venido adelantado el procedimiento pertinente para decidir acerca de la solicitud de traslado elevada por el demandante, en atención al fuero penal indígena que ostenta, sin que se observe vulneración de sus garantías fundamentales. ii) De la prestación del servicio de salud y entrega de la historia clínica En cuanto al servicio de salud de las personas privadas de la libertad, esta Sala de decisión debe comenzar por recordar que en el actual modelo de prestación 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda intervienen i) la USPEC que suscribe el contrato de fiducia mercantil; ii) la Fiduciaria La Previsora S.A., quien da cumplimiento a las obligaciones contractuales; y iii) el INPEC, quien se encarga de trasladar, materializar y efectivizar los servicios médicos integrales autorizados por los prestadores contratados por la sociedad fiduciaria.

Al respecto, la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Popayán precisó la forma en que se presta el servicio de salud a la población privada de la libertad de ese establecimiento, además de aportar copia de la historia clínica del aquí demandante, en la que se puede comprobar la efectiva atención a las afecciones manifestadas por el paciente.

Sumado a esto, debe tenerse en cuenta que existe el fallo de tutela proferido el 18 de mayo de 202329 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, mediante el cual se amparó el derecho fundamental a la salud del demandante, la cual se encuentra en firme; razón por la cual la Sala de decisión no emitirá pronunciamiento al respecto.

Ahora, en relación con la historia clínica, según lo dispuesto por la Resolución 1995 de 1999, se entiende que la subdirección de atención y tratamiento del INPEC del nivel central Bogotá establece las directrices sobre la entrega de tal documento, las cuales deben ser tenidas en cuenta por cada ERON al momento de decidir las solicitudes elevadas con tal propósito.

Dicho ello, la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Popayán mencionó que Marco Tulio Ulcue Yonda interpuso tutela bajo supuestos de hecho idénticos (entrega de la historia clínica) ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Popayán30, la cual se encuentra en etapa de admisión; aunado a esto, refirió que Ejemédica S.A.S. Cuidado Integral en Salud es quien debe entregar dicho documento, respecto de lo cual aportó correos a través de los cuales le ha solicitado lo pertinente.

Así las cosas, vistos los supuestos acreditados en el presente asunto, en atención a que la Resolución 1995 de 1999 establece que cada establecimiento de reclusión debe coordinar el procedimiento pertinente para la entrega de la historia clínica, independientemente de quien tiene la competencia para tal acción de manera efectiva, se exhortará a la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Popayán para que continue con las gestiones pertinentes para lograr la entrega del referido documento al aquí demandante, ya que este no solo hace parte del derecho fundamental de acceso al servicio de salud, sino que, además, en su situación particular, resulta necesario para que la comunidad indígena a la que pertenece se pronuncie respecto a su solicitud de traslado por razones médicas. iii) De la presunta omisión legislativa en que ha podido incurrir el gobierno. 29 Expediente 19001310400420230009100 30 Expediente 19001-31-09-003-2024-00196-00 13 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda Sobre tal inconformidad el demandante afirmó que el artículo 9631 de la Ley 1709 de 201432 impune al presidente de la República la obligación de regular todo lo relativo a la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas.

Al respecto, resulta necesario aclarar a la parte actora que, de considerar que la mencionada reglamentación requiere su trámite mediante un proyecto de ley, la Constitución Política ha fijado diferentes alternativas para ello, sin que la solicitud de tutela sea uno de ellos, razón por la cual este mecanismo de protección constitucional resulta improcedente para tal fin.

De otro lado, si el demandante considera que es el presidente de la República, a través de un decreto, quien debe efectuar la referida reglamentación, está en la posibilidad hacer uso de la acción de cumplimiento preceptuada en el artículo 8733 de la Constitución Política. Sin perjuicio de ello, se recuerda que el Ministerio de Justicia y del Derecho, y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República informaron que se actualmente se están adelantado las respectivas mesas de concertación con los pueblos indígenas con el fin de construir tal cuerpo normativo.

En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo respecto del derecho fundamental a la salud y la entrega de la historia clínica; y declarará improcedente la solicitud de tutela en cuanto a la presunta omisión normativa que se endilga al presidente de la República.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación presentada por el Senado de la República; la Cámara de Representantes; la Procuraduría General de la Nación; el Ministerio de Justicia y del Derecho; la Presidencia de la República; y la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Popayán; de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 31 ARTÍCULO

Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03544-00 Demandante: Marco Tulio Ulcue Yonda Segundo. Negar el amparo de los derechos fundamentales de Marco Tulio Ulcue Yonda, en lo que se refiere a la prestación de atención médica, entrega de la historia clínica y la solicitud de traslado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. declarar improcedente la solicitud de tutela respecto a la presta omisión legislativa alegada por Marco Tulio Ulcue Yonda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Exhortar a la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Popayán para que continue con las gestiones pertinentes para lograr la entrega de la historia clínica requerida por Marco Tulio Ulcue Yonda.

Quinto. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador