CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00453-00 (3409-19) Demandante: ALEXANDRE VERNOT HERNÁNDEZ Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Acción: Medio de Control de Nulidad y restablecimiento del derecho artículo 138 CPACA Tema: Naturaleza jurídica del acto expedido por el Fiscal General de la Nación mediante el cual varía una investigación penal o asigna un fiscal especial delegado, como acto administrativo general sin restablecimiento del derecho La Sala decide en única instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Alexandre Vernot Hernández, contra la decisión proferida por la Fiscalía General de la Nación que varió la asignación de unas investigaciones y asignó un fiscal de apoyo.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Alexandre Vernot Hernández, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 CPACA, solicitó la declaratoria de nulidad del siguiente acto administrativo: -Resolución N° 00014 del 5 de enero de 2018 “Por medio de la cual se varía la asignación de unas investigaciones, se asigna especialmente su conocimiento y se designa un fiscal de apoyo”, proferida por la Fiscal General de la Nación (E), mediante la cual varió la asignación de las investigaciones 11001600002201600211 y 110016000049201603025, asignó especialmente su conocimiento a un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito al despacho de la Vicefiscal General de la Nación y, designó especialmente al fiscal de apoyo dentro de estas investigaciones.
Como consecuencia de la declaración anterior solicitó el apoderado del demandante, “se declare a título de restablecimiento del derecho que es nula toda la actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación contra el ciudadano ALEXANDRE VERNOT hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia”. Igualmente solicitó que el ente investigador de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 CPACA.
Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones, fueron relatados por el apoderado judicial del demandante así: El abogado Alexandre Vernot fue capturado y se encuentra privado de la libertad en la cárcel La Picota de Bogotá desde el 27 de septiembre de 2018 por decisión del Juzgado 49 Municipal de Bogotá (sic), luego de la audiencia de imputación de cargos llevada a cabo en dicha fecha, en la que se esgrimió una supuesta relación entre “la implicación que hace del demandante y el conocido caso Hyundai”, cuando lo cierto es que no existe tal conexidad porque no se cumplen los requisitos legales, supuesto que repercute en la defensa del capturado.
Sustentó la falta de conexidad de que adolece el acto acusado por las siguientes razones: i) diferencia en tiempos de dos años entre las investigaciones pues una data del año 2016 y la otra del año 2018, por lo que no se supo en que instante o momento surgió dicha investigación; ii) no existe conexidad entre los sujetos procesales, pues en el caso Hyundai no aparece el nombre de Alexandre Vernot; iii) no hay similitud de pruebas, iv) ni existe comunidad de materia ni de hechos.
Afirmó que la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 objeto de la presente nulidad, “fue sacada como un haz bajo la manga” en la audiencia de acusación llevada a cabo el 11 de febrero de 2019, como quiera que el acto acusado no fue publicado ni su contenido informado oficialmente al demandante, desconociendo los supuestos analizados en la Sentencia C-873 de 2003 que condiciona la exequibilidad de la facultad especial del Fiscal General de la Nación para variar la asignación de las investigaciones penales, a la obligación de notificarla a los sujetos procesales afectados.
Adujo que, ante esta irregularidad durante esta audiencia, la defensa del encartado pidió la nulidad de lo actuado. Refirió que ocho meses después de la expedición del acto acusado, los fiscales asignados al caso Hyundai aplicaron la inconstitucional cláusula de delegación para auto asignarse una investigación de hechos supuestamente ocurridos el 8 y 13 de agosto de 2018, así mismo se auto asignaron la denominada noticia criminal en la que se supone se materializa la denuncia contra el abogado Alexandre Vernot.
Las anteriores decisiones fueron objeto de apelación que fue negada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Afirmó que la Resolución 689 de 2012, acto que fija los criterios para el reparto de casos, asignación y delegación de investigaciones, fue derogada por el Fiscal General de la Nación mediante Resolución 985 del 15 de agosto de 2018, apenas 26 días antes de la captura del accionante, acto que en el artículo 15 ordena la comunicación de la decisión de variación de la asignación a los sujetos procesales.
La Fiscal General de la Nación (E) al expedir el acto acusado, incumplió el procedimiento contenido en las resoluciones arriba citadas y se auto asignó y auto repartió la ilegítima noticia criminal contra Alexandre Vernot, absteniéndose de notificarla en legal forma. El hoy demandante denunció ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes al ex Fiscal General de la Nación doctor Néstor Humberto Martínez Neira, entre otros hechos por la expedición de la resolución acusada que tiene como objetivo ocultar los intereses que éste tenía como abogado del caso Hyundai.
Normas violadas y concepto de la violación: La parte demandante invocó como transgredidas por el acto acusado de nulidad las siguientes disposiciones constitucionales: los artículos 2°, 4°, 5°, 53, 209 y 251 de la Carta Política; así como los artículos 2, 8-1 y 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 1, 7-1, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 116 de la Ley 906 de 2004; los artículos 1, 2, 3, 65, 137 y 138 CPACA; el Decreto Ley 016 de 2014, las resoluciones internas 689 de 2012 y 985 de 2018 y la sentencia C-873 de 2003.
En criterio de la parte activa, la Resolución N°00014 del 5 de enero de 2018 adolece de las siguientes causales de nulidad: i) Desconocimiento de las normas en que debía fundarse por cuanto el acto acusado desconoció las normas del procedimiento administrativo que aplican a las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación (en el ejercicio de la acción penal), al no haber cumplido con los requisitos intrínsecos y extrínsecos para su validez, entre ellos, haber omitido su publicación para hacerla oponible como lo exigen los artículos 65 y 66 CPACA, irregularidad que redunda en la transgresión del artículo 72 ídem que prescribe que la falta o irregularidad de las notificaciones no se tendrá por hecha ni producirá efectos legales, de allí que los fiscales delegados designados para investigar al demandante, actúan al margen de la ley y por ende, sus actuaciones son nulas. ii) el acto acusado incumplió el deber de motivación como presupuesto de validez, tal y como así lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003, al declarar la exequibilidad de la facultad del Fiscal General de la Nación para la variación de asignación de una investigación penal, siempre y cuando dicha decisión sea motivada y notificada por los medios idóneos a los sujetos procesales afectados, con el fin de permitirles su derecho de defensa.
Citó apartes de un precedente jurisprudencial proferido por esta Corporación, en el que se consignó que la variación de la asignación de una investigación penal, no es un acto meramente discrecional ausente de las garantías de independencia y autonomía de quien ejerce funciones judiciales. iii) en cuanto a la causal de falsa motivación adujo que no se trata de cualquier motivación sino que debe ser verificable, real y cierta, pero que en el sub judice se ocultan u omiten las razones con base en las cuales se varió la asignación de las investigaciones en el caso Hyundai, además que establece una especie de cláusula de competencias o de funciones intemporal, con base en la cual el fiscal delegado tendría más atribuciones para auto asignarse las investigaciones penales que estimara estaban relacionadas con las únicas dos a que se refiere la Resolución 00014-2018.
Lo anterior dice el demandante, transgrede normas constitucionales que difieren al Fiscal General de la Nación el cumplimiento indelegable y especial de las funciones expresamente señaladas en el artículo 251 constitucional, según lo analizó la sentencia C-873 de 2003 y la sentencia del 12 de agosto de 2013 radicado 2012-00043-00. Sobre la expresión contenida en el quinto considerando del acto demandado, según el cual la variación de la asignación se hace “en atención a la posible relación entre ellas”, es decir, entre las dos investigaciones que giraban en torno al caso Hyandai se pregunta el accionante por qué para el 5 de enero de 2018 casi dos años después de denunciados los hechos, la Fiscal General aún tiene dudas sobre la relación de conexidad que existe entre las dos investigaciones (una contra el funcionario aforado juez 6 civil del circuito y la otra contra empleados judiciales no aforados), cuyo origen se encuentra en los mismos hechos del caso Hyuandai?, pues considera que este supuesto los podían establecer los dos funcionarios responsables de las actuaciones penales.
Afirmó que se evidenció la causal de falsa motivación por la invocación errada en el considerando segundo de la resolución demandada, a la modificación introducida por el Decreto Ley 898 de 2017 relacionado con el proceso de paz con las Farc y el Gobierno Nacional, cuando lo cierto es que esta legislación no modificó el numeral 4° del artículo 4° del Decreto Ley 016 de 2014 que define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación. iii) falta de congruencia entre la parte considerativa y la cláusula general de auto asignación de actuaciones penales, como quiera que no existe coherencia ni unidad de materia entre la parte considerativa y la resolutiva de la Resolución 00014-2018, pues nada permite explicar por qué se invocó el Decreto Ley 898 de 2017 por medio del cual se crea la Unidad Nacional de Investigaciones para delitos relacionados y que atentan contra el Acuerdo de Paz, con una resolución que ordenó variar la “asignación de unas investigaciones, se asigna especialmente su conocimiento y se designa un fiscal de apoyo”.
Adujo también, que no se evidencia coherencia entre la parte considerativa de las facultades del titular del ente investigador para variar la asignación de las investigaciones del artículo primero y, la de entregarle al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior adscrito al Despacho de la Vicefiscal General, una cláusula abstracta e intemporal de competencias como la contenida en el artículo segundo al consignar “así como el de todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas”.
Tampoco se cumplió el requisito de conexidad material entre la parte considerativa y la resolutiva, por falsa motivación en particular “la omisión a motivar debidamente la decisión de variar la asignación del caso Hyundai al no tenerse noción cierta y real sobre la causa o causas que llevaron a la Fiscal General de la Nación (encargada) a tomar tal decisión …por la poderosa razón de que para el 5 de enero de 2018 (vigencia del acto impugnado) el caso no existía, no se había maquinado y era imposible conocer que se presentaría en el futuro (8 meses después), menos cuando está acreditado que no existía para entonces ni existe hoy la relación de conexidad que exige el CPP”. iv) omisión del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 4° del Decreto Ley 016 de 2014, que según el accionante adolece el acto administrativo acusado al carecer de unos requisitos intrínsecos de validez a saber: i) pre existencia de las investigaciones; ii) la necesidad del servicio que así lo exija que implica la motivación real; iii) la gravedad del asunto que así lo demande, con la explicación sobre la causa o causas de dicha gravedad y, iv) que la complejidad del asunto así lo requiera, por lo que el acto debió explicar dichas razones. v) omisión del cumplimiento de los requisitos exigidos en la Resolución 689 de 2012, legislación interna que se encontraba vigente al momento de expedición de la Resolución 00014-2018 objeto de nulidad, acto general que regulaba el procedimiento de variación de la asignación de investigaciones que a partir del 1° de septiembre de 2018, que fue derogada por la Resolución 985 del 15 de agosto anterior.
Por tanto, la Fiscal General de la Nación encargada al expedir el acto demandado, estaba sometida al artículo 7° de la Resolución 689 de 2012 que señalaba el trámite de la solicitud de asignación especial, variación o reasignación. vi) violación de los derechos y garantías fundamentales del demandante por la expedición del acto demandado, en vista de que “se vienen afectando gravemente el ejercicio de los derechos y las garantías judiciales fundamentales de que es titular el demandante ALEXANDRE VERNOT, que demandarán como conclusión del proceso contencioso administrativo, se declare la nulidad de la resolución sub examine” No obstante, la consideración esgrimida por la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003, del deber de notificar el acto acusado a los sujetos procesales afectados por un medio idóneo, el artículo cuarto del acto acusado dispuso la comunicación a las siguientes oficinas: “a la Delegada para la Seguridad Ciudadana, a la Dirección Seccional de Bogotá, a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación y al Despacho de la Vicefiscal General de la Nación por cuyo conductor se informará al fiscal asignado especialmente, a los desplazados del conocimiento, a los agentes del Ministerio Público y a las demás partes e intervinientes”.
Por tanto, el accionante solo tuvo conocimiento de la variación de la asignación después del 11 de febrero de 2019, cuando se realizó la audiencia de acusación, por lo que el acto acusado hasta dicha fecha fue secreto y oculto, lo que le impidió ejercer la interposición de recursos en vía gubernativa. Cuestionó también que la Resolución 00014 de 2018 no fue publicada en el Diario Oficial ni en la web de la Fiscalía, por lo que dicho acto permanece en la clandestinidad que maneja el ente demandado a su antojo.
Insistió que las asignaciones se dan en dimensiones diferentes, con facultades distintas lo que no se traduce en que un fiscal de apoyo pudiera solicitar y sustentar una medida de detención preventiva, como quiera que no es un auxiliar que no tiene la facultad de reemplazar o sustituir al fiscal delegado asignado especialmente, a lo que se suma que en el caso de Alexandre Vernot, no puede asumir válidamente las funciones que el ordenamiento le asigna a los fiscales delegados ante los Tribunales de Distrito Judicial.
Afirmó que es evidente que el fiscal de apoyo Daniel Hernández, al realizar la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra del actor, la llevó a cabo al margen de la ley por carecer de las competencias funcionales para actuar como fiscal delegado asignado especialmente, situación que torna en ilegal la actuación por vulnerar el debido proceso. 2.
Contestación de la demanda El 3 de mayo de 2021 la apoderada de la Fiscalía General de la Nación remitió vía correo electrónico memorial en el que contestó la demanda, al reconocer algunos hechos como ciertos, otros negarlos y respecto de otros, advirtió que se trataban de apreciaciones personales del accionante. Solicitó fueran negadas las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Refirió que la Resolución 00014 de 2018 se ajustó a derecho, al ser la expresión de la facultad especial del Fiscal General de la Nación de asignación de actuaciones penales, que fue proferida conforme a los artículos 250 y 251 numeral 3° de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 116 del Código de Procedimiento Penal, es decir, se está ante una atribución especial que fue reiterada en el numeral 2° del artículo 11 de la Ley 938 de 2004 y en el artículo 4° numeral 4° del Decreto 016 de 2014, por lo que se trata de un acto de carácter judicial al que le es aplicable los principios de los artículos 228 y 230 de la Carta Política que consagran la independencia y autonomía de los jueces.
Con fundamento en precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, entre ellos, las sentencias C-863 de 2012 y C-232 de 2016, afirmó que la Resolución 00014 de 2018 es un acto judicial por cuanto reúne las siguientes características: i) produce efectos de cosa jurídica como quiera que el acto de asignación y/o variación de asignación es una decisión, que goza del carácter de inmutable, vinculante y definitiva, según el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, aunado a que contra dicha decisión no procede recurso alguno; ii) las funciones jurisdiccionales de asignación y variación de asignación son excepcionales e indelegables, al tener reserva judicial en cabeza del Fiscal General de la Nación; iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales o se encuentran indisolublemente ligados a uno y; iv) se trata de actuaciones que restringen derechos fundamentales como el derecho a la libertad personal o el acceso a la administración de justicia. Para la Fiscalía General de la Nación, la decisión acusada “con ocasión a un proceso penal, consistente en asignar de forma exclusiva todos los asuntos que se generen con ocasión a las investigaciones surgidas por el denominado caso “Hyundai” a un fiscal delegado, o como textualmente indica el “ASIGNAR ESPECIALMENTE al doctor Álvaro Enrique Betancur Martínez, ( ) para que asuma hasta su culminación el conocimiento de las investigaciones objeto de variación de asignación en el artículo anterior, así como el de todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas”, es jurisdiccional, tanto por razones de tipo orgánico, como funcional instituidas en el ejercicio de la acción penal, característica que reconoce la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia”.
De acuerdo a lo expuesto, propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y la de falta de jurisdicción o competencia. En cuanto a la primera, por cuanto la resolución demandada al ser un acto jurisdiccional, es controvertible únicamente al interior de la actuación penal de la que es originaria como en efecto aconteció, no siendo de ningún modo enjuiciable ante esta jurisdicción. Refirió que, en el proceso penal seguido en contra del demandante, en audiencia de imputación de cargos celebrada el 11 de febrero de 2019, el apoderado del investigado alegó la nulidad de lo actuado por inconformidad con la Resolución 00014 de 5 de enero de 2018, siendo negada por el juez penal al no hallarla fundada.
Respecto de la excepción de falta de competencia adujo que se evidencia, al no resultar el acto demandado susceptible de enjuiciamiento a través del medio control ante esta jurisdicción, lo que supone que esta corporación no es competente para conocer la Litis porque ello causaría la intervención de esta jurisdicción sobre un acto jurisdiccional originado en una actuación penal, no siendo su juez natural, lo que constituiría una evidente lesión al orden jurídico, al desconocer la estructura general de la administración de justicia edificada en el artículo 228 Superior.
De allí que es la jurisdicción ordinaria penal, la competente para conocer y decidir respecto de la nulidad de los actos de asignación y variación de asignación proferidos dentro de la acción penal. Pidió fueran negadas las pretensiones de la demanda, como quiera que el acto acusado fue expedido por la entonces Vicefiscal General de la Nación, quien cumplía como Jefe (E) de la entidad, por lo que fue emitido por el funcionario competente en acatamiento de la legislación que regula la facultad de asignación especial o reasignación de una investigación penal, así como en los artículos 3°, 4° y 8° de la Resolución No. 689 de 28 de marzo de 2012 “Por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación de asignación de investigaciones y de la acción penal”.
Esgrimió que el asignar de forma exclusiva todos los asuntos que se generen con ocasión a las investigaciones surgidas por el denominado caso Hyundai a un fiscal delegado, o haber asignado especialmente al doctor Álvaro Enrique Betancur Martínez para que asumiera hasta su culminación el conocimiento de las investigaciones objeto de variación de asignación en el artículo anterior, así como el de todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas, es ajustado a derecho, por lo que erró el demandante al afirmar que este funcionario se había extralimitado en el ejercicio de sus funciones, ya que se limitó a cumplir una orden que le fue impartida en la Resolución 00014 de 5 de enero de 2018.
Respecto de la supuesta nulidad por cuanto el acto enjuiciado no había sido comunicado al accionante, afirmó la apoderada del ente investigador que no se configuró por cuanto el artículo 116 de la Ley 906 de 2004 no exige la notificación del acto de variación de la actuación penal, contrario a lo que disponía el artículo 115 del anterior Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000, que sí imponía la obligación de informar de la remisión de la acción penal a los sujetos procesales.
Finalmente insistió que es la jurisdicción ordinaria penal, la que debe continuar con el conocimiento de la nulidad y no ser asumida por esta jurisdicción, por cuanto se generarían efectos negativos en la administración de justicia, debido a que una eventual nulidad del acto demandado por el transcurrir del tiempo -mientras se decide la acción por el medio de control instaurado-, daría lugar a que se deba reiniciar todo lo actuado en el proceso penal ante la inminente extinción de la acción por prescripción. 3.
Trámite procesal La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 18 de junio de 2019, ante la Secretaría de esta Sección repartida a este Despacho al día siguiente, siendo proferidos los siguientes autos: i) 27 de noviembre de 2020 mediante el cual admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Fiscal General de la Nación, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado; ii) en esta misma fecha el 27 de noviembre de 2020 se expidió Auto mediante el cual se corrió traslado a la parte demandada e interesadas para que en el término de cinco días, se pronunciaran con relación a la medida cautelar solicitada por la parte actora.
El día 8 de octubre de 2021 el Despacho ponente profirió dos autos así: i) se pronunció respecto de las excepciones previas propuestas por la entidad demandada, relativas a la de inepta demanda y falta de jurisdicción o competencia que fueron declaradas sin vocación de prosperidad y, ii) Auto que omitió convocar a Audiencia Inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto ya fueron resueltas las excepciones previas propuestas por la demandada, porque no hay pruebas pendientes por practicar de allí que se continuó el trámite procesal, se prescindió del mayor término probatorio y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 4.
Alegatos de conclusión 4.1. Por parte del demandante El 30 de noviembre de 2021 el apoderado del señor Alexandre Vernot remitió vía correo electrónico memorial contentivo de alegados de conclusión, en el que de manera por demás extensa, reiteró los cargos de la demanda. En forma resumida los aspectos más destacados del escrito en el que solicitó nuevamente se declare la ilegalidad del acto acusado, son los siguientes.
La resolución demandada además de ser inconstitucional e ilegal es la expresión de la persecución penal contra el demandante que le violó sus garantías fundamentales y procesales, pues a pesar de que la resolución en su forma y contenido reúne los requisitos intrínsecos y extrínsecos de todo acto administrativo, no tiene antecedentes con base en los cuales se pueda verificar su origen, adolece de falsa motivación ya que no permite conocer quién solicitó la variación de la asignación del denominado caso Hyundai, por qué la asignación especial de un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito aseguraría una investigación coherente, ni por qué debía incorporarse en el acto demandado una especie de cláusula in genere o general de delegación de los demás procesos que se relacionen con el citado caso Hyundai, lo que en el fondo simplemente se traduce en una auto asignación ilegitima del conocimiento de los demás casos.
Reiteró que el acto demandado violentó los requisitos de conexidad material, identidad de sujetos, entre otros por lo que contiene una atribución de facto, con base en una resolución ex post facto. En el extenso memorial el apoderado judicial del demandante se pronunció respecto de los siguientes temas: i) de la competencia de esta jurisdicción para efectuar el control del acto demandado al no ser de carácter judicial sino administrativo; ii) la resolución enjuiciada varió la asignación de las investigaciones penales números 110016000049201603025 y 110016000092201600211 del año 2016 que corresponden al denominado “caso Hyundai” y designó a los fiscales delegados de conocimiento y de Apoyo, quienes la invocan como fuente para justificar su actuación en la investigación penal contra el abogado Alexandre Vernot radicada con el número 11001600010220180038200 de septiembre de 2018, en un asunto que no está relacionado con el caso mencionado proceso.
Reiteró los vicios de nulidad contra el acto enjuiciado de falsa motivación, inaplicación de las normas que rigen la materia y desvío de las atribuciones propias de la Fiscal General de la Nación (E), la infracción a las normas en que debía fundarse, falta de congruencia entre la parte considerativa y la cláusula general del auto de asignación de actuaciones penales y la violación de los derechos y garantías fundamentales del demandante.
El apoderado del demandante, efectuó las siguientes consideraciones que se transcriben en su integridad: “Con base en lo expuesto, se observan claras y profundas contradicciones entre lo reglamentado en la Res. 00014-2018 (que tiene como eje el caso Hyundai) y la actuación penal de facto de los Fiscales Delegados de ese caso, en el caso de ALEXANDRE VERNOT, como lo esbozo a continuación: 5.1.- Según la certificación oficial que expidiera el Fiscal Delegado BETANCUR MARTINEZ, a quien se le reasignó el caso Hyundai, el abogado VERNOT HERNANDEZ no es sujeto procesal, ni está imputado ni acusado en ese caso, razón para negar el acceso a expediente. 5.2.- De la lectura de la Res. 000014-2018, se deduce con claridad que ni el Fiscal Delegado ALVARO BETANCUR MARTINEZ ni DANIEL HERNANDEZ MARTINEZ, podía intervenir en el caso ALEXANDRE VERNOT HERNANDEZ, porque cuando se dictó el acto precitado (enero 5 de 2018) aún no se había iniciado la persecución penal contra el hoy demandante ante el Consejo de Estado. 5.3.- Igualmente de la lectura del acto demandado, surge con claridad absoluta que el Fiscal Delegado DANIEL HERNANDEZ MARTINEZ ante el CTI, solamente fue asignado como Fiscal de Apoyo para intervenir en las actuaciones radicadas con los números 11110016000049201603025 y 110016000092201600211, esto es para que intervenga y actué exclusivamente en el caso Hyundai. 5.4.- La asignación explicita que le dio la Res. 000014-2018 al Fiscal Delegado DANIEL HERNANDEZ MARTINEZ para el caso Hyundai, no deja la menor duda que está excluido cualquier otro caso, y en particular para el 05 de enero de 2018 (fecha de adopción del acto sub examine) el inexistente caso ALEXANDRE VERNOT HERNANDEZ porque no se había iniciado en esta fecha, ni lo podía prever (futurismo imposible de pronosticar). 5.5.- La evidente ausencia de asignación del caso ALEXANDRE VERNOT HERNANDEZ, radicado con el número 11001600010220180038200, iniciado en septiembre de 2.018, desde cualquier ángulo que se analice el ARTÍCULO TERCERO de la Res. 00014-2018, arroja como resultado inequívoco que los Fiscales ALVARO BETANCUR MARTINEZ y DANIEL HERNANDEZ MARTINEZ, no tienen autorización para intervenir en aquel caso.
Y que, en particular, el Fiscal DANIEL HERNANDEZ habilitado exclusivamente para actuar en el caso Hyundai, según las dos investigaciones precitadas, no tenía ni tiene asignación ni autorización para actuar o intervenir en la persecución penal contra el abogado ALEXANDRE VERNOT HERNANDEZ, como de hecho lo viene haciendo, vulnerando el orden constitucional y las normas que regulan la FGN.
Lo hasta aquí expuesto, no deja lugar a dudas: del texto de la Res. No. 000014- 2018 se deduce con claridad meridiana que los Fiscales ALVARO BETANCUR MARTINEZ y DANIEL HERNANDEZ MARTINEZ, no fueron asignados especialmente para actuar e intervenir en la actuación penal contra el abogado ALEXANDRE VERNOT HERNANDEZ, en consecuencia su participación en este, resulta manifiestamente inconstitucional, ilegal y antirreglamentaria, más cuando el Fiscal de Apoyo DANIEL HERNANDEZ, amplía la habilitación que exclusivamente le dio la FGN (e), para el caso Hyundai para perseguir a ALEXANDRE VERNOT, incurriendo en grave extralimitación a la norma arriba citada, agudizando su actuación de facto en ésta.” 4.2.
Por parte de la Fiscalía General de la Nación La entidad demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, al insistir en la naturaleza de la Resolución 00014 de 2018 concebido como un acto de carácter jurisdiccional, que se dio en el marco de un proceso judicial de carácter penal adelantado en contra del hoy demandante, en acatamiento del ordenamiento jurídico que regula el tema.
Por tanto, estaría excluido de control de legalidad por parte de esta jurisdicción. Reiteró que la parte actora se equivocó al manifestar que se evidencia una falta de competencia porque supuestamente el fiscal BETANCUR MARTÍNEZ asumió a mutuo propio la investigación contra VERNOT, invadiendo la función exclusiva del FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN de asignación especial, pues lo que realmente se observa es que este fiscal dio cumplimiento a una orden impartida en la Resolución 00014 de 5 de enero de 2018 "Por medio de la cual se varia la asignación de unas investigaciones, se asigna especialmente su conocimiento y se designa un fiscal de apoyo".
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 149 numeral 2° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Alexandre Phillipe Pierre Vernot Hernández contra el acto proferido por la Fiscalía General de la Nación objeto de nulidad. 2.
Planteamiento del problema jurídico En el presente caso el problema jurídico se contrae en determinar, si la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 adolece de las causales de nulidad endilgadas por el demandante, al haber variado la asignación de unas investigaciones, asignado especialmente su conocimiento y designado un fiscal de apoyo, para lo cual se deberá previamente analizar su naturaleza jurídica si es un acto administrativo propiamente dicho o si se trata de un acto jurisdiccional, en cuyo caso estaría excluido de control de legalidad por parte de esta jurisdicción. Una vez determinado lo anterior, se verificará si era procedente o no el medio de control de legalidad incoado por el accionante, de cara a la postura jurisprudencial de esta Sección en torno al tema.
Bajo esta óptica la Sala desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Marco normativo y jurisprudencial que regula el proceso de asignación y de variación de las investigaciones penales; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto; 2.4.1. Cuestión previa. Recuento de las circunstancias fácticas y procesales que antecedieron la expedición del acto administrativo demandado; 2.4.2.
Naturaleza jurídica de la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018; 2.4.3. De la readecuación del medio de control de nulidad interpuesto en aplicación de la postura adoptada por esta Sección; 2.5. Resolución de los cargos de nulidad; 2.5.1. En cuanto al desconocimiento de las normas en que debía fundarse; 2.5.2. En cuanto al incumplimiento del deber de motivación del acto administrativo acusado; 2.5.3.
En cuanto a la causal de falsa motivación; 2.5.4. omisión del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 4° Decreto Ley 016 de 2014; 2.5.5. Omisión del cumplimiento del artículo 7° de la Resolución 689 de 2012 y 2.5.6. Violación de los derechos y garantías fundamentales del demandante por la expedición del acto demandado. 2.1.
Acto Administrativo demandado Cuyo texto literal es del siguiente tenor literal: “RESOLUCIÓN NÚMERO 0-0014 (5 de enero de 2018 “Por medio de la cual se varía la asignación de unas investigaciones, se asigna especialmente su conocimiento y se designa un fiscal de apoyo” LA FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (E) En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Decreto Ley 016 de 2014, modificado por el Decreto Ley 898 de 2017, por medio del cual se reformó y definió la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación,
CONSIDERANDO
Que el numeral tercero del artículo 251 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002 establece como función especial del Fiscal General de la Nación: ‘Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos’.
Que de acuerdo con el numeral cuarto del artículo cuarto del Decreto Ley 016 de 2014, modificado por el Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación tiene como función: ‘Designar al Vicefiscal y a los fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera’.
Que el parágrafo del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 10 de la Ley 1142 de 2007, dispone ‘El Fiscal General de la Nación o el Fiscal Delegado, según el caso, podrá actuar con el apoyo de otro Fiscal Delegado de cualquier categoría, tanto para la investigación como para la intervención en las audiencias preliminares o de juicio.
Esta misma facultad podrá aplicarse en ejercicio de la defensa’. Que la Fiscalía 295 Seccional adscrita a la Dirección Seccional de Bogotá, adelanta la investigación identificada con el número de noticia criminal 110016000049201603025, originada en un informe técnico del administrador del sistema de reparto judicial del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Civiles, Laborales y de Familia, que puso en conocimiento que fueron encontradas algunas irregularidades al revisar la base de datos del 29 de febrero de 2016, de lo que se puede concluir que aquellas fueron manipuladas.
De igual manera, la Fiscalía 23 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, adelanta la investigación identificada con el número de noticia criminal 110016000092201600211, originada en la denuncia del abogado Jaime Lombana Villalba por las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el juez que emitió el auto del 6 de abril de 2016, dentro de un proceso en el que se involucra a la Empresa Hyundai Colombia Automotriz.
Que este despacho se percata de la necesidad de garantizar el desarrollo coherente de las mencionadas investigaciones en atención a la posible relación entre ellas, de manera que resulta justificado variar su asignación y asignarle especialmente su conocimiento al doctor Álvaro Enrique Betancur Martínez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito al despacho de la Vicefiscal General de la Nación, para que las asuma hasta su culminación, así como todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas.
Que con el propósito de garantizar la continuidad en las diligencias y demás actividades que deban llevarse a cabo en las investigaciones identificadas con los números de noticia criminal 110016000049201603025 y 110016000092201600211, se designará especialmente al doctor Daniel Ricardo Hernández Martínez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, para que funja como fiscal de apoyo dentro de los mencionados casos con facultades para realizar las actuaciones y emitir las órdenes que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como participar en las audiencias y demás diligencias que se susciten en su desarrollo.
En mérito de lo expuesto, este despacho
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: VARIAR LA ASIGNACIÓN de las investigaciones identificadas con los números de noticia criminal 110016000049201603025 y 110016000092201600211, adelantadas por las Fiscalías 295 Seccional y 23 Delegada ante el Tribunal Superior, adscritas a la Dirección Seccional de Bogotá.
ARTÍCULO SEGUNDO: ASIGNAR ESPECIALMENTE al doctor Álvaro Enrique Betancur Martínez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito al despacho de la Vicefiscal General de la Nación, para que asuma hasta su culminación el conocimiento de las investigaciones objeto de variación de asignación en el artículo anterior, así como el de todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas.
ARTÍCULO TERCERO: DESIGNAR ESPECIALMENTE al doctor Daniel Ricardo Hernández Martínez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, para que funja como fiscal de apoyo dentro de las investigaciones identificadas con los números de noticia criminal 110016000049201603025 y 11001600009220160021, con facultades para realizar las actuaciones y emitir las órdenes que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como participar en las audiencias y demás diligencias que se susciten en su desarrollo.
ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR la presente Resolución a la Delegada para la Seguridad Ciudadana, a la Dirección Seccional de Bogotá, a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación y al despacho de la Vicefiscal General de la Nación por cuyo conductor se informará al fiscal asignado especialmente, a los desplazados del conocimiento, a los agentes del Ministerio Público y a las demás partes e intervinientes.
ARTÍCULO QUINTO: contra esta decisión no procede recurso.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Dada en Bogotá D.C. el 5 de enero de 2018 MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS Fiscal General de la Nación (E)” (subrayado nuestro) 2.2. Marco normativo y jurisprudencial que regula el proceso de asignación y de variación de las investigaciones penales El artículo 251 de la Constitución Política de 1991 modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo No. 3 de 2002, prescribe: “Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: 1.
Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen de fuero Constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia. 3.
Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley. 4.
Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto. 5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación. 6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con el numeral 3° del artículo 251 superior, el Constituyente previó la facultad constitucional atribuida al Fiscal General de la Nación de asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, supuesto que implica el desplazamiento del fiscal de conocimiento que adelanta una investigación penal.
Igualmente, se le reconoce la facultad al Fiscal General de la Nación de determinar el criterio y la postura del ente investigador en torno a un proceso penal, como expresión de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, sin perjuicio de la autonomía que se le sigue reconociendo a los fiscales delegados. Por su parte, debe destacarse que el artículo 251 de la Constitución Política en el numeral 3° objeto de análisis refirió a la Ley, la reglamentación de la facultad de asignación de las investigaciones y del desplazamiento del fiscal de conocimiento sin que ello implique vulneración al principio de autonomía e independencia judicial.
Es así como en el Decreto 261 del 22 de febrero de 2000 “Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.”, derogado por el artículo 79 de la Ley 938 de 2004, en el artículo 17 establecía las funciones del Fiscal General de la Nación, entre ellas las de los numerales 3°, 4° y 6° que fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003, al consignar las siguientes razones: “La modificación más significativa del artículo 251 radica en la introducción del nuevo numeral 3, en virtud del cual el Fiscal General de la Nación cuenta con la potestad constitucional de (i) asumir directamente la conducción de investigaciones y procesos penales, sea cual fuere la etapa procesal en la cual se encuentren, (ii) asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos penales que éstos lleven, y (iii) determinar, en aplicación de los principios institucionales de unidad de gestión y jerarquía - ahora aplicables por mandato constitucional al interior de la Fiscalía -, el criterio y la posición de la Fiscalía. Ello, precisa la norma constitucional, “sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley’.
(…) “Respecto del cargo (c), existe ya jurisprudencia previa, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, en el sentido de que el ejercicio de las funciones de designación de fiscales especiales o reasignación de fiscales no equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas.
Tal y como lo explicó la Corte Suprema de Justicia, "cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado… De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal General, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implicaría el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría" Siguiendo el mismo trazo jurisprudencial mediante Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de 2003, al analizar la constitucionalidad del numeral 3° del artículo 251 superior, lo declaró exequible con fundamento en las siguientes consideraciones: “En particular, en lo que toca con la expresión ‘sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley’, la Corte advierte que a través de ella se reafirmaron las consecuencias derivadas de la decisión de mantener a la Fiscalía General de la Nación como un órgano que hace parte de la rama judicial del poder público (C.P. arts. 116 –aprobado por el artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2002- y 249), lo que en sí mismo comporta que los fiscales, en su calidad de funcionarios judiciales y en ejercicio de las funciones judiciales que desempeñan, se sometan a los principios de autonomía e independencia predicables de la función judicial, de acuerdo con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y al artículo 5 de la Ley 270 de 1996, lo que no implica necesariamente una contradicción con el principio de jerarquía[10] sino más bien un precisión sobre su proyección y alcance.
De manera que, de acuerdo con lo dispuesto por el precepto superior acusado, será el legislador quien defina el alcance de los conceptos de autonomía y jerarquía, dentro de los lineamientos del nuevo sistema adoptado. Así, la referencia a la autonomía no constituye un cambio esencial del principio de jerarquía sino una delimitación de sus alcances respecto de un objeto específico, que se sujeta a los límites previstos en la propia Constitución Política, a los que se ha hecho referencia y a “los términos y condiciones que fije la ley.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, el cargo planteado por el actor contra la norma acusada no puede prosperar y, en consecuencia, se declarará la exequiblidad del numeral 3 del artículo 251 constitucional.” (subrayas fuera de texto y negritas nuestras) De acuerdo con los apartes transcritos, la Sala destaca que el aporte de la Sentencia C-1092 de 2003 consiste en que reconoce a los fiscales la calidad que tienen de funcionarios judiciales y que están sometidos a los principios de autonomía e independencia predicables de la función judicial, según los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y el artículo 5 de la Ley 270 de 1996, lo que no implica contradicción con el principio de jerarquía sino más bien una precisión sobre su proyección y alcance.
Así mismo refirió al legislador la función de definir los lineamientos del nuevo sistema procesal adoptado. Posteriormente a nivel institucional, las funciones y la estructura de la Fiscalía General de la Nación fueron reguladas por la Ley 938 del 30 de diciembre de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.”, que en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 11 establecían las funciones del Fiscal General como representante legal de la entidad, entre ellas: 1.
Asumir las investigaciones y acusaciones que ordena la Constitución y aquellas que en razón de su naturaleza, importancia o gravedad ameriten su atención personal. 2. Designar al Vicefiscal y a los Fiscales de las Unidades como Fiscales Delegados Especiales cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera. 3.
Dirigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria contra los presuntos infractores de la ley penal, directamente o a través de sus delegados. La anterior disposición normativa fue expresamente derogada por el artículo 51 del Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014 “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación.”, que derogó los artículos 1 al 32 de la Ley 938 del 30 de diciembre de 2004.
No obstante, el artículo 4° del Decreto 016 de 2014 señaló entre otras funciones la siguiente: “Funciones del Fiscal General de la Nación. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (…) 4. Asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o la complejidad del asunto lo requiera.” La Corte Constitucional en sentencia C-232 del 11 de mayo de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo al revisar la constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto 016 de 2014, consideró que no se vulneran los principios constitucionales de independencia y autonomía de las decisiones de la administración de justicia (artículo 228 de la Constitución Política), cuando se le otorgó a la Fiscalía General de la Nación, la competencia para organizar y adelantar comités técnico-jurídicos de revisión de las situaciones y los casos y al disponer que la decisión de éstos prevalecerá, en caso de haber discrepancia, frente a la decisión del fiscal de cada caso.
Para los efectos anteriores, abordó los siguientes análisis respecto de las funciones administrativas -que no judiciales- de la Fiscalía General de la Nación en virtud de los principios de gestión y de jerarquía: “E. LAS FUNCIONES NO JURISDICCIONALES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD DE GESTIÓN Y JERARQUÍA 19.
Respecto de las funciones no jurisdiccionales de la Fiscalía, los principios de la función jurisdiccional resultan inaplicables. Es por esto que el artículo 19 del Decreto Ley 2699 de 1991 introdujo el principio jerárquico, incompatible con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, al precisar que los fiscales delegados ejercen sus funciones “bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General”[18].
A este respecto, la sentencia C-558 de 1994, precisó que dicho principio, de orden administrativo, sólo resultaba aplicable a las funciones no jurisdiccionales: (…) 27. Respecto de la función de acusación ante el juez penal, podría pensarse que es una función jurisdiccional, en la medida en la que se trata de un acto procesal que se inscribe en el proceso penal, el que es de naturaleza jurisdiccional.
Sin embargo, tres argumentos inclinan la balanza hacia su naturaleza no jurisdiccional, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002 y, sobre todo, después del Acto Legislativo 06 de 2011, que implican cambio en el referente constitucional, respecto del que había sido utilizado con anterioridad, por la Corte Constitucional: (…) 28.
Es justamente el principio de unidad de gestión el que explica, constitucionalmente, que la política punitiva del país no sólo se refiera a la tipificación de comportamientos, en lo que hay reserva de ley, con participación del Fiscal General de la Nación (artículo 251, n. 4 de la Constitución), sino también a la negociación de beneficios, en desarrollo del principio de oportunidad (artículo 250, inciso 1 de la Constitución), cuya reglamentación fue atribuida al Fiscal General de la Nación y esta competencia fue declarada constitucional por esta Corte[31]; a la priorización de investigaciones, a través de la organización y funcionamiento de comités técnicos, cuyos conceptos sean vinculantes y prevalezcan sobre la posición del fiscal del caso.
Esta es la razón por la que el artículo 251 de la Constitución, en su numeral 3, dispone que la autonomía de los fiscales delegados se ejerce “en las condiciones fijadas por la ley”. La priorización es una decisión de política criminal, en la que no hay reserva de ley, sino función propia de la Fiscalía, en su conjunto, bajo la dirección del Fiscal General de la Nación. Es en el manejo de la parte de la política punitiva que le corresponde a la Fiscalía, bajo la dirección del Fiscal General, que éste adopta directivas, de naturaleza administrativa, no jurisdiccional, constitucionales, en cuanto a su esencia.” (subrayas y negritas nuestras) Según el recuento normativo y jurisprudencial no cabe duda que a nivel constitucional y legal se le reconoce al Fiscal General de la Nación, la facultad de asumir investigaciones penales en el estado en que se encuentren y la de variar su asignación, facultad que a pesar de ser legal también lo es excepcional tanto así que requiere que dicha decisión sea motivada, determinación que en todo caso tiene el carácter de decisión administrativa mas no jurisdiccional.
Este asunto será desarrollado más adelante. Por otra parte, la facultad de asignación y variación de la investigación penal en cabeza del Fiscal General de la Nación, además de tener sustento constitucional y legal en la norma sustancial también lo tiene a nivel procedimental. Sobre el particular, resulta ilustrativo tener presente las consideraciones efectuadas en su momento por la Corte Constitucional en la Sentencia C-873 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, al revisar la legalidad de varias disposiciones del Decreto Ley 261 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones” y de la Ley 600 de 2000, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, al considerar: “El ejercicio de las funciones de designación de fiscales especiales o reasignación de fiscales no equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas.
Tal y como lo explicó la Corte Suprema de Justicia” (…) Por lo mismo, se declarará la constitucionalidad de las disposiciones respectivas, aclarando que cuando quiera que la designación de un fiscal especial conlleve el desplazamiento de otro fiscal que venía conociendo del caso, la decisión deberá estar debidamente motivada para permitir el ejercicio del derecho de defensa por los afectados, según se explicará con mayor detalle en los acápites subsiguientes.
(…) 4.3.2. Hipótesis en que el Fiscal General de la Nación asume personalmente el conocimiento de las investigaciones, o reasigna procesos de un fiscal a otro. Sin embargo, con base en las consideraciones que se han expuesto en acápites anteriores, la Corte considera que estos argumentos no son de recibo. En primer lugar, ya se vio que la ley tiene un amplio margen de configuración para establecer la estructura y el esquema de funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación; como consecuencia, bien puede el Legislador señalar que en ciertos casos excepcionales, el Fiscal General de la Nación puede asumir personalmente el conocimiento de ciertas investigaciones, o designar a determinados funcionarios para conocer de ciertas investigaciones, desplazando a otros fiscales del conocimiento de los procesos –siempre y cuando estas facultades se consagren legalmente y se ejerzan en forma razonable, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa por parte de los afectados, y con una adecuada motivación para la decisión respectiva -.
En segundo lugar, las facultades en cuestión encuentran un fundamento en el carácter de delegatarios atribuido por la Constitución a los fiscales delegados respecto del Fiscal General de la Nación, quien es en principio el titular de la función de investigar las violaciones a la ley penal y acusar a los posibles culpables ante los jueces competentes.
Finalmente, se ha reconocido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que el ejercicio de estas facultades legales por parte del Fiscal General no conlleva la violación del principio del juez natural pre - establecido en la ley, puesto que no implica modificar el esquema de competencias, sino simplemente sustituir al funcionario que habrá de cumplirlas por su superior delegante, dejando intacto dicho esquema.
Las anteriores razones son suficientes para declarar la constitucionalidad de las normas acusadas por este cargo, bajo el entendido de que al adoptar cualquiera de estas decisiones, el Fiscal General de la Nación deberá motivar expresamente su determinación, y notificarla a los sujetos procesales afectados por un medio idóneo. Así mismo, para efectos de garantizar el ejercicio imparcial y autónomo de la función de investigación por parte del Fiscal General, se declarará que una vez decida, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, asumir personalmente el conocimiento de una determinada investigación, deberá llevarla hasta su culminación, sin asignarla a otro fiscal distinto -puesto que de hacerlo se desnaturalizaría el acto de reasunción del conocimiento de dicha instrucción-.” (….) Respecto de las facultades de reasignación de procesos, reitera la Corte los argumentos expresados en el acápite 4.3.2. anterior, y por lo mismo, señala que esta decisión únicamente puede ser tomada por el Fiscal General de la Nación, y no por otros funcionarios, como podría inferirse de una primera lectura del artículo 11-3 de Decreto Ley 261 de 2000.” (subrayas y negritas fuera de texto) Como se observa de la jurisprudencia transcrita, desde el año 2003 ya en vigencia del Acto Legislativo No. 3 de 2002, la alta corporación judicial ha considerado que la facultad del Fiscal General de la Nación para variar la asignación o para asignar el conocimiento de una investigación penal a un determinado fiscal, no conlleva la violación del principio del juez natural a quien le corresponde el conocimiento de la investigación, puesto que tal decisión no modificó el esquema de competencias, sino la sustitución del funcionario que habrá de cumplirlas conservando sin cambio alguno el esquema del proceso penal.
Posteriormente la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en el artículo 116 también señaló: “ARTÍCULO 116. ATRIBUCIONES ESPECIALES DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. Corresponde al Fiscal General de la Nación en relación con el ejercicio de la acción penal: 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los servidores públicos que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. 2.
Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos, mediante orden motivada. 3. Determinar el criterio y la posición que la Fiscalía General de la Nación deba asumir en virtud de los principios de unidad de gestión y jerarquía, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.” (subrayado nuestro) En la actualidad es el Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014 “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación.”, en el artículo 4° el que le otorga la facultad al Fiscal General de la Nación para los siguientes eventos: “Funciones del Fiscal General de la Nación. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (…) 4.
Asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o la complejidad del asunto lo requiera. 5. Dirigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria contra los presuntos infractores de la ley penal, directamente o a través de sus delegados. 6.
Formular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio eficiente y coherente de la acción penal, las cuales, en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son vinculantes y de aplicación obligatoria para todas las dependencias de la entidad.” (subrayas fuera de texto) No cabe duda entonces que a nivel legal está prevista la facultad que se le reconoce al Fiscal General de la Nación, para asignar al despacho del Vicefiscal y a los demás fiscales que adelantan el ejercicio de la acción penal, el conocimiento de las investigaciones y acusaciones, cuando la necesidad del servicio, la gravedad o la complejidad del asunto lo amerite.
Por su parte, a nivel institucional las distintas administraciones que ha tenido la Fiscalía General de la Nación a lo largo de sus gestiones, han expedido distintas regulaciones mediante las cuales reglamentaron la facultad constitucional y legal que se ha venido analizando, con el fin de ponerla a tono con la regulación legal y el aporte jurisprudencial.
Es así como la Resolución N° 689 del 28 de marzo de 2012 “Por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación de asignación de investigaciones y de la acción penal”, que en el artículo 3º fijó el contenido y alcance de las figuras de reparto, asignación y variación de asignación, en el artículo 4° estableció la competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación para la asignación especial de una investigación, así como la variación de asignación y la consecuente designación especial para continuar con el proceso y, en el artículo 8° determinó el procedimiento para el ejercicio de tal facultad.
El anterior acto administrativo fue derogado por el artículo 25 de la Resolución N° 985 del 15 de agosto de 2018 “Por medio de la cual se establecen los criterios para el reparto de casos, se regula la redistribución de la carga y se define el procedimiento de asignación especial, variación de la asignación y delegación de investigaciones”, que en el Capítulo IV reglamentó lo relativo a las definiciones, la procedencia del trámite de las asignaciones especiales, de la asignación de fiscales de apoyo y de la variación de la delegación. Finalmente, para los efectos de la resolución del caso concreto, resulta ilustrativo tener presente algunas de las consideraciones consignadas en la Sentencia C-873 de 2012, que al examinar la demanda contra el artículo 113 de la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, efectuó la siguiente motivación respecto de la diferencia entre la función administrativa y la función jurisdiccional en los siguientes términos: “Ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, las dificultades que en ocasiones presenta la definición acerca de si una función atribuida a una autoridad o a un particular es de naturaleza jurisdiccional, pero también ha destacado la importancia que tal distinción presenta, en situaciones similares a la que ahora enfrenta la Sala, para definir la constitucionalidad de determinadas atribuciones.
Para el efecto ha aplicado una serie de criterios que, sin ser exhaustivos, ni de aplicación mecánica, cumplen una finalidad orientadora. En este orden de ideas ha sostenido que son judiciales, desde el punto de vista formal: (i) las funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada; o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces; o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial.
Como criterios materiales ha indicado que (iv) se trata de actuaciones que restringen derechos fundamentales sujetos a reserva judicial, como el derecho la libertad personal y el acceso a la administración de justicia”. 2.3. Hechos probados Se encuentran debidamente acreditados los siguientes hechos que tienen relevancia para el caso en examen: 2.3.1.
CD que contiene el audio de la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento en contra de Alexandre Vernot Hernández y la respectiva transcripción, llevada a cabo ante el Juzgado 49 Penal Municipal de Bogotá con funciones de Control de Garantías llevada a cabo el 28 de septiembre de 2018, dentro del radicado 110016000102201800382 contra el indiciado Vernot Hernández. 2.3.2.
Transcripción de la audiencia de formulación de acusación dentro del proceso radicado 110016000102201800382 contra Alexandre Vernot Hernández, celebrada el día 11 de febrero de 2019 ante el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá por el delito de soborno en actuación penal. 2.3.3. Copia de la providencia proferida el 26 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del radicado 110016000102201800382 contra Alexandre Vernot Hernández, que negó la apelación interpuesta contra el auto proferido en la audiencia de formulación de acusación del 11 de febrero de 2019, mediante el cual el Juzgado 51 Penal del Circuito de conocimiento negó la solicitud de nulidad impetrada por la defensa del indiciado. 2.3.4.
Copia de la Resolución N° 985 del 15 de agosto de 2018 “Por medio de la cual se establecen los criterios para el reparto de casos, se regula la redistribución de la carga y se define el procedimiento de asignación especial, variación de la asignación y delegación de las investigaciones”, expedida por el Fiscal General de la Nación. 2.3.5.
Respuesta a derecho de petición fechada 2019-02-14 proferida por el Fiscal 11 Delegado ante Tribunal de Distrito adscrito a la Vicefiscalía General de la Nación Álvaro Enrique Betancur Martínez. 2.3.6. Formato Único de Noticia Criminal – FPJ-2- de fecha 20/09/2018 Tipo de noticia compulsa de copias delito soborno en la actuación penal artículo 444A Código Penal, indiciado Alexandre Philippe Vernot Hernández. 2.3.7.
Copia de la Resolución 689 del 28 de marzo de 2012 “Por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación de asignación de investigaciones y de la acción penal”, expedida por la Fiscal General de la Nación (E). 2.3.8. Copia de la denuncia penal interpuesta contra el Fiscal General de la Nación doctor Néstor Humberto Martínez Neira por el ahora demandante Alexandre Vernot Hernández radicada el 2019-04-03 ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes. 2.3.9.
Copia de la decisión adoptada el 21 de junio de 2018 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante la cual declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira en su calidad de Fiscal General de la Nación, dentro del radicado 110016000049201603025 y remitió el asunto al despacho de la señora Vicefiscal General de la Nación para que asumiera el conocimiento del proceso. 2.3.10.
Copia del derecho de petición oficio 023-003 incoado por el investigador criminalístico dirigido el 15 de marzo de 2019 al Fiscal Delegado Álvaro Enrique Betancur Martínez, en el que solicitó copia de documentos relacionados con el principio de oportunidad dentro del radicado 110016000102201800382 acusado Alexandre Vernot Hernández. 2.3.11.
Oficio 20191400029451 del 11 de junio de 2019 emitido por la Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional de Colombia, mediante el cual certificó que revisadas las bases de datos y los índices de los años 2016, 2017 y 2018 no se encontró registro alguno sobre la publicación de las resoluciones 3151 de 2016, 2717 de 2017 y 00014 del 5 de enero de 2018 (este último acto objeto de la presente nulidad). 2.3.12.
Continuación de la transcripción de la audiencia de imputación de cargos y audiencia de imposición de medida de aseguramiento al indiciado Alexandre Vernot Hernández celebrada el 28 de septiembre de 2018. 2.4. Resolución del caso concreto 2.4.1. Cuestión Previa. Recuento de las circunstancias fácticas y procesales que antecedieron la expedición del acto administrativo demandado Considera la Sala, para efectos de facilitar la comprensión del asunto y efectuar una ilustración general de las vicisitudes de la actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, referirse a las circunstancias fácticas y procesales que dieron lugar a la interposición del presente control de legalidad en sede contenciosa administrativa.
Lo anterior, por cuanto la técnica argumentativa utilizada por el profesional del derecho –tanto en el libelo de la demanda como en los alegatos de conclusión-además de resultar farragosa, no es clara ni precisa en señalar la situación concreta del señor Alexandre Vernot Hernández, respecto de las decisiones consignadas en el acto administrativo objeto de nulidad Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 emitida por la Fiscal General de la Nación (E).
Es así como, luego de apreciada la prueba documental arrimada al expediente a la luz de la sana crítica en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicado a la actuación contenciosa administrativa en virtud del artículo 306 CPACA, la Sala observa que fueron tres las decisiones adoptadas en la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 objeto de nulidad: En la parte resolutiva dispuso, en el artículo primero, variar la asignación de las investigaciones radicadas con los números de noticia criminal 110016000049201603025 adelantada por la Fiscalía 295 Seccional de Bogotá y 110011600009220160021 que cursaba en la Fiscalía 23 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá; en el artículo segundo ordenó la asignación especial del doctor Álvaro Enrique Betancur Martínez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito al despacho de la Vicefiscal General de la Nación, para que asumiera las investigaciones objeto de variación de asignación y, en el artículo tercero, designó especialmente como fiscal de apoyo dentro de dichas investigaciones al doctor Daniel Ricardo Hernández Martínez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación CTI.
Ahora bien, según el formato Único de Noticia Criminal – FPJ-2- de fecha 20/09/2018 Tipo de noticia Compulsa de copias delito soborno en la actuación penal artículo 444A Código Penal, indiciado Alexandre Philippe Vernot Hernández, la actuación penal que se adelanta en su contra está radicaba bajo la noticia criminal 110016000102201800382.
Por tanto, esta investigación se inició a partir del 20 de septiembre de 2018. Por su parte, en la respuesta que el 14 de febrero de 2019 le dio el Fiscal 11 Delegado ante Tribunal de Distrito adscrito a la Vicefiscalía General de la Nación, al derecho de petición interpuesto por el investigador criminalístico designado en la causa del demandante, le respondió lo siguiente: “1.
El señor Alexandre Philippe Pierre Vernot Hernández no figura como parte o interviniente especial al interior de los procesos radicados 110016000049201603025 y 110016000000201802236, conocidos por la Fiscalía 11 Delegada ante Tribunal de Distrito adscrita a la Vicefiscalía General de la Nación. 2. Como fue mencionado por usted, en el escrito de acusación presentado en contra del señor Alexandre Philippe Pierre Vernot Hernández, al interior de la actuación con radicado 110016000102201800382, se hizo una mención al caso Hyundai.
Sin embargo, esta fue meramente introductoria a la acusación dirigida hacia su representado. (…) Sin embargo, ha de aclararse que la investigación 110016000102201800382 se derivó de una compulsa de copias al interior del proceso 110016000049201603025 (…) 3. Por último, le manifiesto que, en la actualidad, el radicado 110016000000201802236 -derivado de una ruptura procesal contra varios de los allanados al interior del proceso 110016000049201603025- se encuentra en etapa de investigación, con escrito de acusación radicado ante el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, pero sin haberse celebrado audiencia de formulación de acusación.” (negritas y subrayas nuestras) De acuerdo con los apartes transcritos y destacados, la Sala colige que la investigación penal en contra del señor Vernot Hernández radicada bajo el número 110016000102201800382, tal y como lo dice tanto la respuesta al derecho de petición como lo advierte el Formato Único de Noticia Criminal de fecha 20/09/2018, surgió a raíz de la compulsa de copias y ruptura procesal dentro de la investigación 110016000049201603025 -conocida como caso Hyundai-, de la cual se han derivado además de la investigación en contra del accionante, otras como la 110016000000201802236 cuyo indiciado es el señor Luis David Durán Acuña, así se deduce de la siguiente prueba documental: “2.
El principio de oportunidad del señor Luis David Durán Acuña no fue aprobado al interior de la actuación penal referenciada por usted, sino al interior de una ruptura procesal que se dio con ocasión al allanamiento de múltiples imputados que se dio al interior de la investigación 110016000049201603025, que es el radicado 110016000000201802236 –en el cual el señor Alexandre Philippe Pierre Vernot Hernández tampoco es parte o interviniente especial.” (subrayas y negritas nuestras) De acuerdo con la documental analizada, esta Sala encuentra acreditado que en ningún momento la noticia criminal bajo la cual está siendo investigado el señor Alexandre Vernot Hernández radicada con el número 110016000102201800382 del 20 de septiembre de 2018, fue objeto de decisión o determinación alguna mediante la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 objeto de nulidad y, es que mal podría hacerlo, por la potísima razón que este acto acusado fue expedido con ocho meses de anterioridad a que se iniciara la investigación penal en contra del accionante.
Así las cosas, la situación descrita pone de manifiesto que al demandante Alexandre Vernot Hernández, no le asistía derecho y por ende se podría considerar que carecía de legitimación en la causa por activa, para demandar la nulidad de decisiones adoptadas por la Fiscal General de la Nación (E), respecto de las dos actuaciones penales en las que no tiene la calidad de sujeto procesal ni interviniente.
Llámese la atención que la pretensión de nulidad del acto acusado incoada por el accionante, fue en procura de que se declarara la ilegalidad del acto acusado en su integridad y no de forma parcial en lo que a él concierne. Lo anterior, por cuanto el proceso radicado con la noticia criminal 110016000092201600211 surgió a raíz de la denuncia interpuesta por el abogado Jaime Lombana Villalba, dadas las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el juez que emitió el auto del 6 de abril de 2016 dentro del proceso en el que se involucra a la empresa Hyundai Colombia Automotriz (que estaba siendo adelantada por la Fiscalía 23 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá), mientras que la investigación 110016000049201603025 se originó en el informe técnico del Centro de Servicios Administrativos para los juzgados civiles, laborales y de familia, al encontrarse irregularidades en el reparto de procesos efectuados el 29 de febrero de 2016 (que cursaba ante la Fiscalía 295 Seccional de Bogotá).
Así las cosas y sólo en gracia de discusión, quienes estarían legitimados en la causa por activa para demandar la nulidad de la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018, serían los sujetos procesales objeto de encausamiento penal por el ente acusador en las dos cuerdas procesales 110016000092201600211 y 110016000049201603025. Ahora bien, en el artículo segundo del acto acusado se evidencia que la Fiscal General de la Nación (E), además de asignar de manera especial al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito al Despacho del Vicefiscal General de la Nación, para que asumiera las dos investigaciones objeto de previa variación de asignación -a las cuales ya se hizo referencia-, también dispuso que dicho funcionario conociera de “… todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas”.
Es pues bajo este contexto, que la investigación penal iniciada en septiembre de 2018 en contra del ahora accionante, le correspondió al momento de su reparto al fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito al despacho de la Vicefiscal, a quien le había sido asignado de manera especial y con anterioridad mediante el acto objeto de cuestionamiento, determinación adoptada por quien fungía en ese momento como Fiscal General de la Nación (E), con fundamento en las previsiones constitucionales y legales que habilitaban tal decisión. Por tanto, es errático considerar que el acto acusado varió el conocimiento de una investigación penal cuando lo cierto es que dicha actuación ni siquiera se había iniciado, es decir, no se puede enjuiciar una variación de un supuesto jurídico que no existía en el ámbito penal, como quiera que la resolución demandada lo que hizo fue contemplar que en caso de surgir nuevas investigaciones penales, dicho conocimiento estuviera en cabeza del fiscal a quien previamente se le habían asignado, bajo la perspectiva de que entre ellas tuvieran vasos comunicantes.
Y es que resulta una realidad irrefutable, que en el marco de las actuaciones penales en las que el bien jurídico tutelado es la administración de justicia, los indiciados en procura de obtener beneficios y disminución en la pena, delaten y suministren información con fundamento en la cual surjan nuevas causas penales, tal y como ocurrió en el caso que dio origen a la causa penal contra el demandante, por lo que resulta plausible la expedición de actos administrativos que prevean la asignación especial de la investigación en cabeza de un único fiscal de conocimiento.
Es así como el acto demandado, esgrimió como justificación para adoptar dichas determinaciones, la siguiente: “Que este despacho se percata de la necesidad de garantizar el desarrollo coherente de las mencionadas investigaciones en atención a la posible relación entre ellas, de manera que resulta justificado variar su asignación y asignarle especialmente su conocimiento al doctor Álvaro Enrique Betancur Martínez, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito adscrito al despacho de la Vicefiscal General de la Nación, para que las asuma hasta su culminación, así como todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas.” (negritas y subrayas nuestras) Como quiera que la actuación penal en contra del señor Alexandre Vernot Hernández surgió por compulsa de copias de la noticia criminal 110016000049201603025, cuyo conocimiento y adelantamiento investigativo fue variado y asignado especialmente a un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito, por contera las investigaciones que se iniciaran con posterioridad –como la del accionante- correspondía adelantarla a dicho funcionario.
A juicio de la Sala, el anterior cometido no tiene propósito distinto que el de lograr la eficacia de la administración de justicia tal y como lo prevé el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 al prescribir: “La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de logar la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
(…)”. (negritas fuera de texto) Es pues con fundamento en las anteriores consideraciones preliminares que a juicio de esta Sala, pierde solidez el argumento de la parte actora esgrimido en los alegatos de conclusión según el cual, los Fiscales Álvaro Betancur Martínez y Daniel Hernández Martínez, carecían de autorización para intervenir en el proceso penal en su contra, pues según se analizó sí fueron expresamente asignados para conocer de las investigaciones que posteriormente les fueran asignadas y que tuvieran relación o conexidad con las del proceso conocido como caso Hyundai, siendo una de ellas la que se activó en contra del señor Vernot Hernández.
Luego de esbozadas las situaciones fácticas que motivaron la determinación adoptada en la resolución acusada de nulidad, procederá la Sala a analizar su naturaleza jurídica con el fin de establecer si se trata de un acto judicial como lo deprecó la apoderada de la Fiscalía General de la Nación o de un acto administrativo y, en caso afirmativo, establecer el control de legalidad del que es pasible por parte de esta jurisdicción. 2.4.2.
Naturaleza jurídica de la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 De acuerdo con el marco legal y jurisprudencial analizado en el numeral 2.2. ut supra, resulta claro que la Fiscalía General de la Nación por conducto de los operadores de la acción penal, producto del cumplimiento de las actividades misionales a cargo del propio fiscal general y de sus fiscales delegados, al investigar a los presuntos infractores del ordenamiento legal y acusarlos ante los respectivos juzgados y tribunales por infracción al derecho penal, emiten decisiones consideradas actos judiciales o jurisdiccionales propiamente dichos, cuyo control al interior del respectivo proceso penal, corresponderá a la jurisdicción ordinaria.
Igualmente lo es que el ente de investigación penal, cumple funciones administrativas cuya proyección se puede predicar en el ámbito misional, es decir, en el marco de las actuaciones administrativas adoptadas dentro del trámite del respectivo proceso penal -tal y como aconteció en el sub judice- o, también se predica de aquellas decisiones netamente administrativas adoptadas para el manejo de la organización y del talento humano de la entidad de control.
Así mismo se dejó decantado en precedencia, que los principios de autonomía e independencia judicial se predican de la función jurisdiccional de los fiscales delegados, pero no respecto de la actividad que no tenga dicha naturaleza es decir de la administrativa, como quiera que en esta función se predican los principios de unidad de gestión y de jerarquía. Puntualmente y en lo que respecta al asunto objeto de discusión, resulta pertinente tener de presente la interpretación que la Corte Constitucional en la Sentencia C-232 de 2016 le dio al numeral 3° del artículo 251 de la Carta Política, al efectuar las siguientes consideraciones: “El Fiscal General de la Nación se encuentra constitucionalmente investido del poder de remover a los fiscales delegados, respecto de determinado caso, en razón de que la función que ejercen en materia de acusación no es jurisdiccional y, por lo tanto, resultan inaplicables las garantías de independencia y autonomía, que incluyen la de inamovilidad, propias de quienes ejercen función jurisdiccional.
Estos considerandos ponen en evidencia que la formulación de acusación, en el sistema vigente después del Acto legislativo 03 de 2002 y del Acto Legislativo 06 de 2011, no hace parte de las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación y, por lo tanto, esta función se rige por los principios de unidad de gestión y jerarquía”.
En el mismo sentido, la citada jurisprudencia a modo de ejemplo, enlistó algunas decisiones que se consideran no jurisdiccionales adoptadas al interior de la causa penal, así: “Con base en los precedentes jurisprudenciales referidos, se establece que, a pesar de ser aplicables a la misma entidad, el ámbito de aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial y de jerarquía y unidad de gestión es distinto, por lo que no existe real contradicción entre ellos.
Así, a título meramente ejemplificativo, las funciones no jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación, que se rigen por los principios de unidad de gestión y jerarquía, son todas aquellas que consisten en solicitar decisiones a un juez penal y aquellas en las que no hay reserva judicial. Respecto de las solicitudes al juez: • Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad (artículo 250, n. 1 de la Constitución). • Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para asegurar los elementos probatorios, en los que haya afectación de derechos fundamentales (artículo 250, n. 2 de la Constitución). • Solicitar al juez de conocimiento, la preclusión de las investigaciones (artículo 250, n. 5 de la Constitución). • Solicitar al juez de conocimiento, las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación de los afectados con el delito (artículo 250, n. 6 de la Constitución).
Respecto de decisiones en las que no hay reserva judicial: • Asegurar los elementos probatorios, mientras se ejerce su contradicción (artículo 250, n. 2 de la Constitución), salvo que la medida implique el acceso al domicilio de las personas o el acceso a las comunicaciones privadas, las que, como se explicó, son funciones jurisdiccionales. • Presentar escrito de acusación para el inicio del juicio penal (artículo 250, n. 4 de la Constitución). • Velar por la protección de las víctimas, los testigos y los demás intervinientes del proceso (artículo 250, n. 7 de la Constitución). • Dirigir y coordinar las funciones de la policía judicial (artículo 250, n. 8 de la Constitución), salvo en lo que concierne a las medidas de instrucción en las que hay reserva judicial”.
Es pues con fundamento en las anteriores motivaciones que, a juicio de la Sala, aquellas determinaciones no jurisdiccionales adoptadas por la Fiscalía General de la Nación en el marco de una actuación penal, que se orientan por los principios de unidad de gestión y jerarquía al no tener la calidad de actos jurisdiccionales, son considerados verdaderos actos administrativos que dependiendo del fin que persigan, son pasibles de control ante esta jurisdicción, asunto que se examinará en el siguiente acápite de esta providencia. Refuerza la anterior conclusión, el análisis de la guardiana de la Carta Política efectuado con ocasión de la expedición del Acto Legislativo N° 3 de 2002 en la sentencia C-873 de 2003 al considerar que “El ejercicio de las funciones de designación de fiscales especiales o reasignación de fiscales no equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas (…)”, determinación que en consideración de esta Sala comporta la manifestación de voluntad de la Administración adoptada en un proceso penal, por lo que sin duda constituye un acto administrativo.
Siendo así para el caso en estudio, la decisión adoptada por el titular de la Fiscalía General de la Nación de variar una investigación penal o de asignarla a un fiscal especial, no es un acto judicial por contera corresponde a un acto administrativo cuyo control corresponde a esta jurisdicción. Lo anterior, por cuanto un acto judicial se diferencia de un acto administrativo desde el punto de vista del funcionario o autoridad que lo emite y de los efectos que produce, pues mientras que el acto administrativo es revocable al no gozar de fuerza de cosa juzgada el acto judicial es un acto definitivo.
Así lo consideró la Corte Constitucional en el siguiente precedente: “Existen elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos tipos de actos. De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo, por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, es irrevocable.
De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza de sujeto que los emite, pues sólo puede producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces, En efecto, lo propio del juez es que no sólo deber estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad).
Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos. Desde el punto de vista constitucional, la distinción entre acto administrativo y acto jurisdiccional es en el fondo el carácter definitivo o no de la decisión tomada por la autoridad estatal.” (subrayado nuestro) Ahora bien, a la luz de la teoría del acto administrativo, se observa que la decisión objeto de cuestionamiento corresponde a la de un acto administrativo al disponer que las investigaciones penales que surgieran por tener relación con el proceso Hyundai, debían ser de conocimiento de un fiscal destacado, determinación ésta de carácter administrativo que se expidió en el ámbito de los procesos penales que ya se adelantaban, cuyo objetivo no fue otro que el de darle celeridad a aquellas causas que con posterioridad se pudieran derivar del citado macro proceso por parte del grupo de fiscales destacados para el efecto En suma, la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 en lo que respecta a los intereses del señor Alexandre Vernot Hernández, es un acto administrativo que contiene una decisión definitiva de la voluntad de la Fiscalía General de la Nación, en la medida en que produjo efectos jurídicos al accionante en torno al funcionario designado para adelantar su proceso en el ente investigador, cuyo control de legalidad corresponde a esta jurisdicción cometido del presente pronunciamiento. 2.4.3.
Del medio de control de nulidad interpuesto Luego de analizada la naturaleza jurídica que tiene el acto de asignación especial o de variación de una investigación penal adoptado por el Fiscal General de la Nación en uso de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias al interior de la entidad, al considerarse una decisión de naturaleza administrativa, que por lo mismo produce efectos jurídicos en su destinatario, al momento de ser enjuiciable ante esta jurisdicción resulta menester analizarla en cada caso en particular, para determinar la procedencia del medio de control de legalidad.
Recuérdese que mientras la acción de nulidad simple, persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto por lo que propende por la defensa del sistema normativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procura además del cometido anterior, obtener el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo a través del restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Por tanto resulta válido afirmar que, mientras el control de legalidad instaurado contra un acto de asignación especial de fiscal o de variación o reasignación de una investigación penal, procure la defensa del derecho en abstracto es procedente su examen de legalidad por parte de esta jurisdicción, pero cuando resulta evidente que pretende anular, retrotraer la actuación penal o dejarla sin efectos, -lo que conllevaría un restablecimiento del derecho a título personal-, esta jurisdicción carece de competencia para pronunciarse, por cuanto el juez contencioso estaría interfiriendo en el ámbito del proceso penal, trámite en el que al investigado se le permite el ejercicio de sus garantías defensivas a través de la interposición de los respectivos recursos legales.
En otras palabras, si con la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se persigue dejar sin validez las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación en el adelantamiento del proceso penal, esta jurisdicción estaría desbordando el marco del control de legalidad, al carecer de los elementos y juicios de valor suficientes para adentrarse en las vicisitudes propias del ordenamiento penal y, más riesgoso aún, para nulitar las determinaciones adoptadas por parte del servidor judicial que tiene el conocimiento en la materia y cuenta con el acopio probatorio que soportan sus decisiones al interior de dicho trámite.
Resulta más que ilustrativo traer a colación, el precedente proferido por esta misma Sala de Subsección B en providencia del 29 de julio de 2021 radicación número 11001-03-24-000-2018-00069-00 (4297-2018), en la que se analizó la procedencia del medio de control de nulidad contra actos administrativos expedidos por la Fiscalía General de la Nación, para variar la asignación de una investigación penal, siempre que de la demanda no se derive un restablecimiento automático, sobre el particular se dijo: “30.
Del contenido de la demanda se colige que contrario a lo considerado por el Despacho Sustanciador las pretensiones en ella planteadas están directamente encaminadas a controvertir la legalidad de los actos de contenido general enjuiciados, proferidos por la FGN de manera autónoma y en desarrollo de las facultades constitucionales y legales conferidas al Fiscal General de la Nación para «asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos» «cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera» y con el fin de variar la asignación de algunas investigaciones y efectuar el reparto respectivo. 31.
En ese orden de ideas no es acertado considerar, como se planteó en el auto objeto del presente pronunciamiento, lo concerniente a que se deduce que el accionante «persigue un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, frente a lo cual procedía la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que se encuentra caducada, al no haberse interpuesto dentro de los 4 meses siguientes al día en que tuvo conocimiento de los actos demandados», toda vez que del contenido de la demanda y de los actos acusados evidencian lo contrario, por cuanto los reparos del accionante como se señaló, están orientados a controvertir la legalidad en abstracto de las resoluciones acusadas cuyo contenido es general y cuya naturaleza corresponde a decisiones de la administración de carácter impersonal, abstracto y objetivo, las cuales no se adoptaron en relación con la situación subjetiva y particular de los investigados, sino en cumplimiento de la normatividad que regula la misión, funciones, estructura y objetivos de la Fiscalía General de la Nación. 32.
En ese orden y si bien en la demanda pretende que «en consecuencia, se ordene la devolución de la diligencia con radicación No.110016000102201400167 al fiscal competente que conocía las diligencias con antelación a la expedición de los actos administrativos aquí demandados» ello no se traduce en un restablecimiento del derecho subjetivo, ni se genera un restablecimiento automático, porque se trata es en realidad de restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad, la confrontación con el ordenamiento jurídico, con miras a restablecerlo; pero, claro está́, desde la perspectiva que le imprime el hecho de tratarse de un proceso judicial diseñado para una acción pública, que, por tal, no persigue el acaecimiento de consecuencias individuales – aunque puedan darse–, sino el exaltamiento del interés general y la preservación del orden jurídico como lo plantea el actor en el concepto de violación de la demanda.” (subrayado nuestro) En el caso sub lite, no se requiere de mayor esfuerzo interpretativo para afirmar que la presente demanda no pretende el exaltamiento del interés general y la preservación del orden jurídico, sino el restablecimiento de derechos subjetivos y particulares que considera el señor Vernot Hernández le fueron desconocidos por el acto acusado.
Así lo acredita el texto de la demanda radicada por el apoderado del demandante el día 7 de junio de 2019 según el sello de la Secretaría de esta Sección, que citó como fundamento normativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 CPACA y que en el acápite III PRETENSIONES consignó las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN NÚMERO 00014 del 5 de enero de 2018, “Por medio de la cual se varía la asignación de unas investigaciones, se asigna especialmente su conocimiento y se designa un fiscal de apoyo”, expedida por la FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (E).
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 00014 del 5 de enero de 2018, se declare a título de restablecimiento del derecho que es nula toda la actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación contra el ciudadano ALEXANDRE VERNOT hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. TERCERA. - Que la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 CPACA.
“(subrayas nuestras negritas del texto original) Según se lee del texto transcrito, el ejercicio del presente control de legalidad encausado por el accionante pretende como restablecimiento automático del derecho, que se declare la nulidad de toda la actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación en su contra, en otras palabras, pretende el restablecimiento del derecho subjetivo que considera conculcado, lo cual tendría como efecto correlativo el dejar sin efectos de validez jurídica todas las actuaciones adelantadas en la noticia criminal radicada bajo el número 110016000102201800382, incluso también pone en entredicho las investigaciones matrices de las que se originó la compulsa de copias, presupuestos que a todas luces resultan improcedentes.
Afianza la tesis que el accionante procura mediante la interposición del presente control de legalidad, atacar y dejar sin piso jurídico las decisiones del ente investigador, el hecho de que fueron aportadas con el libelo de la demanda en sede contenciosa administrativa, las transliteraciones de las audiencias de legalización de captura, imposición de cargos e imposición de medida de aseguramiento llevadas a cabo los días 27 y 28 de septiembre de 2018 y las de la audiencia de imputación de cargos efectuada el 11 de febrero de 2019, actuaciones éstas que pretende sean dejadas sin efecto por esta jurisdicción, cometido que escapa a la naturaleza propia de la acción contenciosa.
Por las anteriores razones, la Sala interpretará y readecuará el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como de simple nulidad, en aras de verificar la legalidad en abstracto de la decisión expedida por la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, en procura de garantizarle al demandante el derecho de acceso a la administración de justicia y la protección judicial efectiva, como un derecho fundamental de aplicación inmediata, cuyo marco jurídico compromete el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, en defensa del orden jurídico para la efectiva resolución de su conflicto.
Esta misma Sala de Subsección se pronunció así respecto del derecho de acceso a la administración de justicia: “El principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, está expresamente garantizando en el artículo 228 que consagra el derecho de acceso a la administración de justicia. La incorporación de este principio en el referido artículo, busca garantizar que formalidades propias de los procesos judiciales, sean interpretadas y empleadas para la materialización de los derechos de los ciudadanos que acceden a la administración de justicia, y de ninguna forma como un obstáculo o impedimento para el ejercicio y protección de los mismos.” En cuanto al alcance de la tutela efectiva de un derecho, resulta más que ilustrativo el siguiente precedente de esta misma Sala: “Este plurimencionado derecho está compuesto de tres elementos esenciales; el primero de ellos referente al acceso a la administración de justicia, lo que se traduce en el acceso a la jurisdicción competente para proponer un conflicto; el segundo, integrado por el derecho a obtener una resolución de fondo de la litis para que se haga un estudio profundo de las pretensiones, el cual se verá reflejado en la obtención de una sentencia motivada, razonable, congruente y fundada en derecho; y por último, pero no de menor importancia, el derecho a la ejecución de la sentencia que se profiera, pues exige que el fallo proferido se cumpla y el actor sea reparado en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido, de lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de derechos que ellas comportan, en simples declaraciones de buenas intenciones.
Esta necesidad de cumplimiento del fallo judicial, hace que necesariamente el derecho subjetivo a obtener su ejecución haga parte del derecho fundamental proclamado” 2.5. Resolución de los cargos de nulidad Efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a resolver cada uno de los cargos que motivaron la presente demanda de nulidad contra la Resolución N° 00014 del 5 de enero de 2018, con el fin de verificar si transgredió el ordenamiento jurídico en abstracto. 2.5.1.
En cuanto al desconocimiento de las normas en que debía fundarse Aduce el apoderado del demandante que el acto administrativo acusado, desconoció las normas del procedimiento administrativo al no haber cumplido con los requisitos intrínsecos y extrínsecos para su validez, dado que fue omitida su publicación y no podía hacerse oponible como lo exigen los artículos 65, 66 y 72 CPACA.
El contenido de las normas supuestamente desconocidas por el acto administrativo demandado, son del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
(…)”
ARTÍCULO 66. Deber de notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes. (…)
ARTÍCULO 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” La Sala no acoge este cuestionamiento por las siguientes razones: para la fecha en que se expidió la Resolución 00014 de 20018 este acto administrativo comportaba una naturaleza de acto administrativo mixto a saber: i) la de un acto administrativo particular y concreto, respecto de la decisión del artículo 1° de variar la asignación de las investigaciones 110016000049201603025 y 110016000092201600211, al contener una medida de la administración que atañe directamente a los sujetos procesales investigados bajo estas cuerdas procesales y, ii) la de un acto administrativo general respecto de la última parte del artículo 2° que asignó especialmente a un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito, el conocimiento de las investigaciones de “todos aquellos asuntos que se generen o relacionen con ellas”.
Ahora bien, al ser un acto administrativo expedido en el contexto de un proceso penal, tal decisión estaba sometida a las formalidades propias de este tipo de actuaciones que como bien es sabido, están sujetas a reserva según el Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual la publicación en el diario oficial que se predica para los actos administrativos generales, no puede pregonarse para este tipo de decisiones como las relativas a la asignación o variación de una asignación al interior de una investigación penal.
En lo que respecta a la ausencia de notificación personal del acto acusado, la sala no lo acoge por la sencilla razón que no existía acto administrativo que debía haberle sido notificado al señor Alexandre Vernot, dado que para la fecha de expedición de la Resolución 00014 el 5 de enero de 2018, aún no se había iniciado investigación penal en su contra.
En suma y por sustracción de materia, no operaba la notificación personal que echa de menos la parte activa. Por último y sólo en gracia de discusión, se le recuerda a la parte activa que, en todo caso la ausencia de notificación personal del acto administrativo acusado, no configuraría causal de nulidad comoquiera que ello no alude a los requisitos de existencia y validez del acto, sino a su oponibilidad frente a terceros como él mismo lo afirmó. En consecuencia, no prospera el cargo. 2.5.2.
En cuanto al incumplimiento del deber de motivación del acto administrativo acusado, como presupuesto de validez, tal y como así lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003, al declarar la exequibilidad de la facultad del Fiscal General de la Nación para la variación de asignación de una investigación penal, en tanto y en cuanto dicha decisión sea motivada y notificada por los medios idóneos a los sujetos procesales afectados, con el fin de permitirles su derecho de defensa.
Tampoco es de recibo el anterior reproche, por cuanto como ya se dijo, mal puede hablarse de falta de notificación o de información del acto administrativo acusado al demandante, como quiera que para la fecha de su expedición el señor Alexandre Vernot Hernández carecía de la calidad de sujeto procesal, dado que ni siquiera se había iniciado la causa penal en su contra.
De allí que resulta errado admitir que la noticia criminal bajo el radicado 110016000102201800382 fue objeto de variación de la investigación, cuando esta investigación ni siquiera existía para el 5 de enero de 2018 fecha de expedición de la Resolución 00014 objeto de nulidad, comoquiera que se inició el 20 de septiembre de dicha anualidad.
En torno al desconocimiento de la sentencia C-873 de 2003 la Sala no lo encuentra acreditado, por cuanto pierde de presente el apelante que precisamente la Corte Constitucional en esta providencia admitió -compartiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia-, que la facultad reconocida al Fiscal General de la Nación de designación de fiscales especiales o reasignación de fiscales, no equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas.
Por tanto, a juicio de la Sala, desde el punto de vista funcional con este tipo de decisiones, no se altera la prestación del servicio de administración de justicia prestado por el ente investigador. De tal manera que en sub judice, no se puede considerar siquiera la vulneración del juez natural como lo entiende el demandante, por cuanto la Fiscal General de la Nación en este caso quien fungía en encargo, tenía competencia para asignar un fiscal delegado para un caso de connotación, en razón a que todos los fiscales del ente acusador se encuentran supeditados a un sistema jerarquizado y a las instrucciones del titular del órgano de control penal, obviamente sin desconocer su autonomía e independencia judicial.
Ahora bien, el apoderado del demandante aludió y solicitó de esta instancia judicial, se atuviera al precedente jurisprudencial proferido por esta Sección el 24 de junio de 2015 dentro del radicado 11001-03-24-000- 2011-00438-00 (1245-13), en el que se consignó la siguiente consideración: “… el Consejo de Estado declarará sobre el acto demandado, en el entendido de los principios constitucionales que, pese a la textualidad de las modificaciones a la Carta, en torno a la liberalidad del Fiscal General para asignaciones o reasignaciones, en forma “libre”, no excluye la posibilidad de control judicial contencioso administrativo que atribuye la interpretación de la cláusula constitucional citada, en función de los principios superiores y transparencia de la administración de justicia, y no meramente, con el alcance de las nudas palabras empleadas por el constituyente derivado al modificar la Carta, y que si no se corrigen en su alcance interpretativo, pueden dar lugar a la inaceptable categoría de una función horizontal de un servidor público ausente de cualquier control, como si se tratara de una potestad puramente privada, en los términos del artículo 6° de la Constitución” De acuerdo con el aparte transcrito, en dicha oportunidad se consideró que la decisión del Fiscal General de la Nación para asignar o reasignar investigaciones en forma libre, no excluye el control judicial ante esta jurisdicción, decisión que precisamente motiva la presente decisión. Por tanto, si bien es cierto, la decisión del Fiscal General de la Nación adoptada en el marco de las investigaciones penales entre ellas la que se cuestiona en el presente caso, no está excluida de control de legalidad, no por ello se acreditó la configuraron de las causales de nulidad endilgadas por el accionante, aunado al hecho de que los presupuestos y consideraciones esgrimidos en el referido precedente jurisprudencial, son distintos a los que ahora ocupan la presente atención. Incluso la Sala observa que, en el precedente del año 2015 pese a que se declaró en dicha oportunidad la nulidad de la Resolución No. 02354 de 8 de septiembre de 2011, no determinó ni en la parte motiva ni en la resolutiva en que condición procedía el supuesto restablecimiento del derecho como consecuencia de la declaratoria de nulidad de dicho acto, cuando lo cierto es que le correspondía al fallador en dicha oportunidad, señalar los efectos de dicha declaratoria de nulidad, empero guardó silencio.
En virtud de lo expuesto, no se acoge este cargo de nulidad. 2.5.3. En cuanto a la causal de falsa motivación porque en la argumentación de la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018, se ocultaron y omitieron las razones con base en las cuales se varió la asignación de las investigaciones en el caso Hyundai, además que establece una especie de cláusula de competencias o de funciones intemporal, con base en la cual el fiscal delegado tendría más atribuciones para auto asignarse las investigaciones penales.
No se comparte el cargo anterior, por cuanto dicha afirmación carece de sustento argumentativo y corresponde a una conjetura con base en la cual edificó las razones de tal cuestionamiento. En cambio, resultan suficientes y legales los motivos advertidos dentro de la causa penal iniciada en contra del demandante, al haber sido asignado el trámite de su investigación penal, a los fiscales delegados que ya venían conociendo del proceso matriz conocido como caso Hyundai.
Sobre la expresión contenida en el quinto considerando del acto demandado, en la que se consignó que la variación de la asignación se hace “en atención a la posible relación entre ellas”, es decir, entre las dos investigaciones que giraban en torno al caso Hyandai, esta colegiatura carece de los elementos de juicio para cuestionar tal decisión, en todo caso, tampoco el demandante acreditó las razones que la desvirtuara.
Sea esta la oportunidad para acotar que a la Sala le llama la atención, el hecho de que el apoderado del demandante no informó al juez contencioso, las razones por las cuales se transgredió el principio rector del debido proceso relativo al juez natural, al haber sido destacado un fiscal especial para que adelantara la investigación penal contra el señor Alexandre Vernot Hernández, pues brillan por su omisión en el expediente, las pruebas que hacían inferir que el fiscal destacado no era competente ni ofrecía garantías de respeto en la investigación a él asignada.
La Sala observa entonces que la determinación adoptada por la Fiscal General de la Nación (E), no está viciada de nulidad ni es la expresión de las dudas que le asistían –según la parte activa- respecto de la relación de conexidad que existía entre las investigaciones radicadas bajo el número 11001600049201603025 originada en el informe técnico sobre la manipulación del sistema de reparto judicial en el centro de servicios judiciales y, la investigación 110016000092201600211 que se inició por la denuncia por presuntas irregularidades en que incurrió el Juez Sexto Civil del Circuito de Bogotá, decisiones éstas que fueron adoptadas al interior del proceso penal dentro del cual el accionante ejercitó su derecho de defensa.
Sobre el particular, conviene tener en cuenta que ya este argumento de inconformidad en sede contenciosa, fue objeto de decisión al interior del procedimiento penal cuando fue desatado el incidente de nulidad propuesto por la defensa del demandante, ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal mediante providencia del 12 de abril de 2019, en la que se efectuaron las siguientes consideraciones: “En primer término, indicó la abogada que los fiscales Álvaro Enrique Betancourt Martínez y Daniel Ricardo Hernández Martínez habían sido designados para adelantar la investigación contra ALEXANDRE PHILLIPE PIERRE VERNOT HERNÁNDEZ por la Vicefiscal María Paulina Riveros Dueñas, en reemplazo del Fiscal General de la Nación Nestor Humberto Martínez a quien la Corte Suprema de Justicia aceptó el impedimento por él presentado para adelantar la actuación contra Carlos José Mattos Barrero.
(…) En ese orden de ideas, ningún cuestionamiento merece la referida designación. Ello, porque como lo dispone el artículo 15, numeral 5° del Decreto 016 de 2014, es función de la Vicefiscal General de la Nación, “reemplazar al Fiscal General de la Nación en sus ausencias temporales o definitivas. En las ausencias temporales no se requerirá designación especial, si se trata de una ausencia definitiva, incluido el vencimiento del periodo, ejercerá el cargo hasta cuando el titular tome posesión del mismo”.
Por otra parte, si bien es cierto que la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 es anterior a los hechos que se le atribuyen a ALEXANDRE PHILLIPE PIERRE VERNOT HERNÁNDEZ –de acuerdo con el escrito de acusación, éstos fueron cometidos entre el 8 y el 13 de agosto de 2018 (fs.74), también lo es que en dicha Resolución se aclaró que a los fiscales que se les asignó la investigación de los procesos 110016000049201603025 y 110016000092201603025 tendrían que asumir también ‘todos aquellos asuntos que se relacionen o generen en ellas’.
En ese orden de ideas, la Sala precisa que, fue en las diligencias que se realizaron con ocasión al trámite 110016000092201603025 que surgió la presente actuación. Ello, porque los funcionarios fueron advertidos de que presuntamente el encausado había intentado sobornar a Luis David Durán Acuña, investigado en aquel proceso, para que ‘dejara de colaborar con la Fiscalía General de la Nación’.
Ahora bien, de la interpretación gramatical de la palabra ‘generar’ contenida en la Resolución 014, que de acuerdo con el diccionario de la Real Lengua Española significa ‘producir –o- causar algo’, ningún cuestionamiento merece lo acontecido pues el trámite que cursa contra ALEXANDRE PHILLIPE PIERRE VERNOT HERNÁNDEZ se generó a raíz de la indagación efectuada en aquel radicado 110016000092201603025.
Tampoco tiene fundamento el reparo de la abogada, según el cual, dicha Resolución resulta inconstitucional pues se le está permitiendo a tales funcionarios asumir procesos futuros sin ser éstos expresamente asignados por el Fiscal General de la Nación. Estima la Corporación que una decisión semejante no resulta contraria a ninguna normatividad o disposición de la Carta Política y, por el contrario, se ajusta al artículo 10° de la Ley 906 de 2004, según el cual ‘la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia’ (subrayado del Tribunal) En efecto, resulta lógico que si un Fiscal realiza una investigación concreta le sea más fácil, y por tanto efectivo, adelantar aquellas que le estén relacionadas, o se generen en virtud de las mismas.
(…) En virtud de lo primero, cada servidor es autónomo para adelantar la investigación de los casos sometidos a su cargo los cuales, generalmente, son asignados según regla de reparto. En razón de lo segundo, todos los funcionarios del ente acusador se encuentran supeditados a un sistema jerarquizado y a las órdenes del Fiscal General de la Nación. Por ello, si éste estima pertinente asignar un delegado para un caso particular, ningún cuestionamiento merecerá esa decisión. (…) En el caso que nos ocupa –contrario a loa afirmado por la defensa- no se advierte situación alguna que permita advertir por parte del ente acusador vulneración al principio de objetividad (artículo 115 del CPP), conforme con el cual éste con el apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajusta jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.
De lo anterior es posible colegir que ninguna conculcación a la objetividad del ente acusador se causa porque un fiscal que adelanta una investigación, efectúe lo propio en otra que le esté relacionada. Ello, es congruente con su rol como parte en un proceso adversarial cuya función esencial es la búsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de unos hechos delictivos.
Con todo, es claro que no procede la solicitud de nulidad elevada por la defensa por lo que impera confirmar el pronunciamiento de primera instancia” (subrayas y negritas fuera de texto) Según se observa de la transcripción literal, resultan ser los mismos argumentos planteados en sede contenciosa con los que pretende edificar la nulidad del acto demandado, los que fueron en su oportunidad planteados y negados por la jurisdicción pena al interior del proceso.
Por lo expuesto a juicio de esta Sala, resulta evidente que lo pretendido por la parte activa a través del presente control de legalidad, no es otra cosa que revivir una etapa procesal ya surtida ante el juez natural, en vista de que le fueron negados los supuestos vicios de nulidad procesal reprochados en su oportunidad por el defensor del señor Vernot Hernández, por la autoridad competente en este caso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 12 de abril de 2019.
En cuanto a la causal de falsa motivación por la invocación errada que se hizo en el segundo considerando de la resolución demandada, al Decreto Ley 898 de 2017 relacionado con el proceso de paz con las Farc y el Gobierno Nacional, observa la Sala que tal referencia si bien es cierto en principio no tendría relación alguna con las decisiones adoptadas en la resolución demandada, este cargo carece de la fuerza suficiente para anularlo.
Lo anterior, por cuanto se ha de tener presente que ha sido prolífica la jurisprudencia de esta corporación en sostener, que no toda irregularidad vicia de nulidad un acto administrativo demandado. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente proferido por esta misma Sala: “No toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.” (subrayado nuestro) En todo caso, consultado el texto del referido decreto Ley, la Sala observa que en el numeral 4° del artículo 4° señaló como una de las funciones especiales del Fiscal General de la Nación, la de asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o la complejidad del asunto lo requiera, asunto que guardaría relación con la determinación adoptada para el caso del demandante.
De allí que la Sala no evidencia, la supuesta falsa motivación porque en el acto administrativo se hubiera hecho alusión al Decreto Ley 898 de 2017, en vista de que dicha referencia no le vulneró ninguna garantía fundamental al demandante. Aunado a lo anterior, porque mediante dicho instrumento legal se modificó la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación, aspecto este último que atañe y guarda estricta relación con las decisiones adoptadas en el acto administrativo demandado.
En virtud de lo expuesto, no prospera este cargo. 2.5.4. Omisión del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 4° Decreto Ley 016 de 2014, por cuanto el acto administrativo acusado según el demandante no reunió los requisitos intrínsecos de validez a saber: i) pre existencia de las investigaciones; ii) la necesidad del servicio que así lo exija que implica la motivación real; iii) la gravedad del asunto que así lo demande, con la explicación sobre la causa o causas de dicha gravedad y, iv) que la complejidad del asunto así lo requiera, por lo que el acto debe explicar dichas razones.
El Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014 “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación.”, expedido por el Presidente de la República, en el artículo 4º señaló: “FUNCIONES DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (…) 4.
Asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o la complejidad del asunto lo requiera. (…)” Una vez más el apoderado del demandante pretende trasladar al debate contencioso, un aspecto que es del resorte intrínseco del proceso penal comoquiera que esta Sala observa que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación en la resolución acusada de nulidad, lejos de carecer de motivación si la tiene, distinto es que pretenda ser desconocida por el señor Vernot Hernández.
Lo anterior, por cuanto apreciado el acopio probatorio relacionado en precedencia, la actuación penal en contra del demandante, se inició por compulsa de copias luego de que en las diligencias investigativas y con el transcurrir del tiempo, la entidad demandada se percatara que el demandante había incurrido presuntamente en la conducta punible de soborno en actuación penal, siendo evidente la relación de conexidad con las investigaciones que ya se habían iniciado con anterioridad al tener en común los mismos hechos investigados, siendo uno de ellos el del supuesto ofrecimiento de dádivas que hizo el accionante al señor Luis David Durán Acuña, para que este último dejara de prestar su colaboración al ente investigador en el proceso conocido como caso Hyundai.
Del mismo modo y contrario a lo cuestionado por el demandante, el acto acusado sí contiene los requisitos de los que dice adolece, toda vez que para el caso concreto: i) ya cursaban unas investigaciones iniciadas con pre existencia a la del señor Alexandre Vernot Hernández; ii) se satisface la necesidad del servicio como motivación real del acto que no era otra que la del artículo 10 de la Ley 906 de 2004; iii) la gravedad del asunto que así lo ameritaba por tratarse de una investigación de connotación nacional y, iv) dada la complejidad del asunto investigado en el que con el transcurrir del tiempo, surgieron nuevas investigaciones por compulsas de copias debido a la delación efectuada por los propios investigados, surgía la necesidad de que dichas causas fueran conocidas por el mismo fiscal destacado en aras de economía procesal, que lejos está de contrariar el ordenamiento jurídico.
Por lo expuesto, no prospera este cargo. 2.5.5. Omisión del cumplimiento del artículo 7° de la Resolución 689 de 2012, legislación interna que se encontraba vigente al momento de expedición de la Resolución 00014 de 2018 y que señalaba el trámite de la solicitud de asignación especial, variación o reasignación de la investigación penal.
No cabe duda alguna que la facultad o competencia del Fiscal General de la Nación con fundamento en la cual se expidió el acto administrativo acusado, tiene soporte legal en el artículo 251 numeral 3° de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002 artículo 3, el 116 de la Ley 906 de 2004 y en el artículo 4° numerales 3° y 4° del Decreto Ley 016 de 2014.
Ahora bien, a nivel metodológico e instrumental, la demandada ha expedido diferentes actos administrativos mediante los cuales reglamenta a nivel institucional, el procedimiento para la asignación y variación de asignación de investigaciones penales. Es así como para la fecha de expedición de la Resolución demandada, estaba en vigencia la Resolución 689 del 28 de marzo de 2012 “Por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación de asignación de investigaciones y de la acción penal”, expedida por el Fiscal General de la Nación, que en el artículo 7° dispuso: “TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE ASIGNACIÓN ESPECIAL, VARIACIÓN O REASIGNACIÓN. Las solicitudes de asignación especial, variación o reasignación formuladas por el interesado, serán sometidas al siguiente procedimiento, no obstante, la denuncia o querella deberá ser sometida al reparto ordinario: 1.
La solicitud de asignación especial, variación o reasignación, deberá ser remitida a la Dirección Seccional o Unidad Nacional Especializada en el que se adelanta la investigación o las diligencias. 2. El Director Seccional de Fiscalías o Jefe de Unidad Nacional Especializada, según corresponda, emitirá concepto favorable o desfavorable, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y deberá ser remitido, con sus anexos, informe ejecutivo y evaluativo, así como el registro actualizado en el sistema misional SIJUF o SPOA, al Despacho del Fiscal General de la Nación. 3.
El Fiscal General de la Nación decidirá la solicitud de asignación especial, variación o reasignación de la investigación o proceso penal, mediante resolución motivada contra la cual no procede recurso alguno y deberá ser comunicada por escrito a los sujetos procesales o intervinientes, a sus interesados y demás autoridades.
PARÁGRAFO. No obstante, lo anterior y antes de la providencia establecida en el numeral 3 el Fiscal General de la Nación podrá, cuando lo considere necesario, remitir la solicitud y sus anexos al Director Nacional de Fiscalías o al Jefe de la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia o al Coordinador de la Unidad Nacional Especializada respectiva, para que rinda el concepto sobre la procedencia o no de la solicitud.” (subrayado fuera de texto) De acuerdo con el tenor literal transcrito, el trámite previsto en dicha preceptiva y al que estaba sometida la decisión del Fiscal General de la Nación, a juicio de la Sala operaba siempre y cuando al momento de la expedición del acto administrativo enjuiciado -5 de enero de 2018-, ya se hubiera iniciado la acción penal contra el demandante de tal manera que éste hubiera adquirido la calidad de sujeto procesal.
Ante la ausencia de tal condición, no estaba obligada la entidad a comunicarle dicha decisión sino hasta el momento en que fue vinculado al proceso penal, tal y como en efecto aconteció. En todo caso, la Sala destaca que en el artículo 4° de la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018 dispuso: “COMUNICAR la presente Resolución a la Delegada para la Seguridad Ciudadana, a la Dirección Seccional de Bogotá, a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación y al despacho de la Vicefiscal General de la Nación por cuyo conducto se informará al fiscal asignado especialmente, a los desplazados del conocimiento, a los agentes del Ministerio Público y a las demás partes e intervinientes.” Al haberle sido puesta en conocimiento al señor Vernot Hernandez en la audiencia de legalización de captura, la existencia del acto administrativo demandado, la entidad demandada cumplió con el requisito de la comunicación al que alude el artículo 7° de la Resolución 689 de 2012, pues se insiste, con anterioridad no podía haberlo hecho, ya que la noticia criminal nació con posterioridad a la expedición del acto demandado.
Según lo expuesto, tampoco se acoge este cargo. 2.5.6. Violación de los derechos y garantías fundamentales del demandante por la expedición del acto demandado, por cuanto el señor Vernot Hernández sólo tuvo conocimiento de la variación de la asignación después del 11 de febrero de 2019, cuando se realizó la audiencia de formulación de imputación, por lo que el acto acusado hasta dicha fecha fue secreto y oculto, lo que le impidió ejercer la interposición de recursos en vía gubernativa.
La Sala observa una contradicción por parte del demandante, como quiera que a lo largo de la demanda adujo que fue enterado de la existencia de la resolución acusada apenas el 11 de febrero de 2019 y en otras ocasiones dijo que el 28 de septiembre de 2018, cuando se legalizó su captura. En todo caso en uno u otro escenario, la Sala no comparte este argumento de inconformidad porque al interior del proceso penal, el señor Vernot contó con los medios de defensa judicial de los cuales dispuso, aunado a que el acto acusado hasta la fecha de su expedición, no estuvo oculto como un haz bajo la manga ni se le impidió interponer los recursos en vía gubernativa, por cuanto precisamente y es consciente el defensor del demandante, que fue hasta el 20 de septiembre de 2018 cuando fue capturado bajo la noticia criminal 110016000102201800382, que su prohijado adquirió la calidad de sujeto procesal, razón suficiente para que fuera a partir de esta fecha que se le hubiera puesto en conocimiento el contenido del acto objeto de censura.
Respecto de los cuestionamientos relacionados con la actuación del fiscal de apoyo destacado, para el adelantamiento de la causa criminal en contra del demandante y, porque el fiscal de apoyo Daniel Hernández carecía de competencia para solicitar la imposición de medida de aseguramiento en contra del demandante, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento, como quiera que se trata de un asunto propio del debate al interior del proceso penal, en el que seguramente tuvo la oportunidad la defensa del accionante de interponer los respectivos recursos.
Por lo anterior, no prospera este cargo. A juicio de la Sala, con fundamento en las anteriores consideraciones, encontró acreditado que la parte activa no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 00014 del 5 de enero de 2018, motivo suficiente para negar las pretensiones de la demanda, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Conforme la prueba documental que obra en el expediente, no se observa en la actuación de la parte demandante, que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, por lo que la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en su contra, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA Artículo Primero. –NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Alexandre Vernot Hernández contra la Resolución Número 00014 del 5 de enero de 2018 expedida por la Fiscal General de la Nación (E), con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta sentencia. Artículo Segundo. - Sin condena en costas para el demandante, según se consideró en precedencia. Artículo Tercero. - En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.
Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Salvamento de voto (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA