Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Demandante: Jorge Luis Batista Herrera y José Luis Batista Mercado Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Resuelve recurso de apelación contra auto que decretó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra el auto del 23 de febrero de 2024, emitido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los fallos disciplinarios del 27 de marzo de 2020 y 16 de septiembre de 2020.

ANTECEDENTES Los señores Jorge Luis Batista Herrera y José Luis Batista Mercado, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 27 de marzo de 2020 y 16 de septiembre de 2020, por los cuales se sancionó con destitución e inhabilidad general por el tiempo de 14 años a los demandantes.

Como medida cautelar solicitaron la suspensión de los efectos de los fallos mencionados, por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico, toda vez que infringieron el régimen de conflicto de intereses previsto en el numeral 2° del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011. Afirmaron que la funcionaria Claudia Mantilla Mejía, obró como procuradora provincial de Bolívar al proferir el fallo de segunda instancia, a pesar de haber participado en varias actuaciones de 1ª instancia como procuradora provincial de Cartagena.

Que se vulneró el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual prohíbe las sanciones de destitución e inhabilidad contra los servidores públicos de elección popular. 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se transgredió el derecho de defensa, debido a impedimentos para controvertir las pruebas que sirvieron de base para sancionar a los demandantes.

Que dicha sanción les ha impedido presentarse a concursos públicos, obtener contratos y nombramientos, por lo que hay una afectación a sus derechos laborales. La demandada dio respuesta al traslado de medida cautelar, oponiéndose a la solicitud porque, en su criterio, falta fundamento en los argumentos que sustentan la medida. Que las decisiones disciplinarias estaban amparadas constitucionalmente y eran compatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos. Que, frente a la presunta inhabilidad de la procuradora regional de Bolívar al emitir el fallo de 2ª instancia, la misma no se configura, pues los autos de indagación preliminar, investigación disciplinaria y despacho comisorio no constituyen una situación que genere impedimento para conocer el proceso disciplinario en 2ª instancia, puesto que no resolvieron el fondo del asunto, sino que se limitaron a dar impulso a la investigación disciplinaria.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal, realizando el análisis de los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar, arribó a las siguientes conclusiones: Frente a la causal de impedimento en la que presuntamente incurrió la procuradora regional de Bolívar, afirmó que la norma invocada como transgredida, esto es, el numeral 2º del artículo 11 del CPACA, no resulta aplicable al caso concreto, ya que el proceso disciplinario tiene un régimen propio de impedimentos, el cual se encuentra regulado en el artículo 84 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

Que, aun en gracia de discusión, el fallo disciplinario de primera instancia fue proferido por Guidobaldo Flórez Restrepo, en su calidad de procurador provincial de Cartagena, mientras que el de segunda instancia por Claudia Patricia Mantilla Mejía, quien ostentaba el cargo de procuradora regional de Bolívar, por lo que tampoco estaría inmersa en la causal 2ª del artículo 84 de la Ley 734.

Que tampoco se avizora recusación alguna presentada por los disciplinados contra la procuradora y que en la demanda no se hizo énfasis en qué aspecto tuvo repercusión que la funcionaria haya dictado el auto ordenando la indagación preliminar, ya que el mismo no tiene relevancia directa en el proceso. 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con relación a la vulneración al derecho de defensa, afirma que los demandantes no sustentaron en debida forma el mismo y que se requiere de un análisis probatorio amplio para concluir que está siendo vulnerado, el cual solo puede realizarse en la sentencia que se emita.

Con respecto a la falta de competencia de la Procuraduría para sancionar servidores públicos elegidos popularmente, destacó lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego contra el Estado Colombiano, en donde se dispuso que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, por la existencia y aplicación de normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos.

Que debe aplicarse a este caso, el control de convencionalidad, ya que los fallos disciplinarios infringieron los artículos 8.1,8.2 y 23.2 de la CADH. Que como el proceso se tramitó con la Ley 734, no es posible tampoco aplicar los fundamentos jurídicos desarrollados en la sentencia de la Corte Constitucional, C-030 de 2023, porque en esta solo se analizó la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 2094 de 2021.

Finalmente, decretó la suspensión provisional de los fallos que sancionaron al señor Jorge Batista Herrera en su calidad de alcalde municipal de Clemencia, Bolívar para el año 2015 dejando claro que la misma no cobija la sanción impuesta al señor José Batista Mercado, ya que esta se hizo con ocasión de su cargo como secretario de planeación, el cual no es de elección popular.

EL RECURSO DE APELACIÓN La Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de apelación señalando que, para el momento en que se produjo la sanción disciplinaria, esto es, el 27 de marzo de 2020, la jurisprudencia era uniforme en reconocer la competencia de la Procuraduría para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos de elección popular y para imponerles sanciones como la de destitución y la de inhabilidad.

Que, a partir de las sanciones impuestas al ex alcalde de Bogotá por parte de la Contraloría General de la República y la Procuraduría, la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que tales sanciones no eran conformes con la normativa convencional, por lo que ordenó al Estado colombiano, adecuar sus normas para hacerlas compatibles con lo establecido en el artículo 23.2 de la CADH.

Que, por esta razón, mediante la Ley 2094 de 2021 se reformó el Código Disciplinario 1952 del 2019, cuyo cambio más trascendental fue la asignación de la función jurisdiccional disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación. 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que a diferencia de lo que afirma el Tribunal, en la Ley 2094 se fijaron varias fechas para su entrada en vigencia, como el artículo 1º, que asigna la función jurisdiccional a la Procuraduría y que entró a regir a partir del día siguiente a su sanción, es decir, desde el 30 de junio de 2021.

Que, teniendo en cuenta lo anterior, las decisiones disciplinarias datan del 2020, momento en el que no existían ni la decisión del caso Petro Urrego vs Colombia, ni la Ley 2094 de 2021, por lo que fueron proferidas en vigencia de la Ley 734 de 2002, con total apego a la normatividad aplicable a la fecha de los hechos. Que, aun cuando en la sentencia de la Corte Constitucional, C-030 de 2023, se declararon inexequibles las expresiones “jurisdiccional” y “jurisdiccionales”, entendiendo que la potestad disciplinaria de la Procuraduría es de naturaleza meramente administrativa, no tiene relevancia en este caso, pues los efectos de dicha providencia son hacia futuro, no siendo aplicables al caso.

Que, es el demandante quien tiene la carga de explicar la necesidad y justificación de la medida, requisito que, en su criterio, no se cumplió porque en la solicitud de medidas cautelares no se desarrolló una carga argumentativa contundente. Finalmente, solicitó sea revocada la decisión de suspensión provisional. CONSIDERACIONES La Sala debe definir si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los fallos disciplinarios del 27 de marzo de 2020 y 16 de septiembre de 2020, por los cuales fueron sancionados los señores Jorge Luis Batista Herrera y José Luis Batista Mercado.

Marco normativo y jurisprudencial De la medida cautelar El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. El artículo 231 de la misma disposición contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

En los demás casos, el legislador ha establecido los requisitos que deben acreditarse para que proceda su decreto. Caso concreto De las pruebas aportadas por las partes, es claro que los señores Jorge Luis Batista Herrera y José Luis Batista Mercado fueron sancionados disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación con destitución e inhabilidad por 14 años, mediante los actos administrativos contenidos en el fallo de primera instancia del 27 de marzo de 2020 y en el fallo de segunda instancia del 16 de septiembre de 2020, proferidos dentro del proceso disciplinario IUS 2015- 312661 (IUC D-2016 -36-806704).

La Procuraduría General de la Nación fundamentó su decisión en lo consagrado en la Ley 734 de 2002, la cual, otorgaba facultades a este órgano para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos, incluyendo aquellos de elección popular y para en este ámbito, aplicar sanciones como la destitución y la inhabilidad. 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala comparte los argumentos expuestos por el Tribunal, en el entendido de dar aplicación al control de convencionalidad en el presente caso, pues los fallos mencionados, al ser proferidos atendiendo la normativa de la Ley 734, infringieron los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia1, ha sostenido que la norma que facultaba a la Procuraduría para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular estuvo viciada de ilegalidad desde sus orígenes, por ser contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos, pues la autoridad administrativa no tiene competencia para restringir los derechos políticos de los funcionaros elegidos democráticamente.

Por ende, al tener en cuenta que en la jurisprudencia contenciosa administrativa e interamericana no crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la Convención Americana, sino que precisaron la única alternativa de aplicación posible de dicha norma, es claro que las actuaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación que culminaron con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 14 años al demandante elegido popularmente, no se ajustó a la normativa que regula el ejercicio de los derechos políticos y las garantías judiciales consagrados en la Convención Americana y, por consiguiente, como el marco normativo con el que fue sancionado el señor Jorge Batista Herrera fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos acá demandados.

En este mismo sentido se pronunció esta Sección recientemente, concluyendo que: “[…] 94. En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones.

En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos. 95. No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad…” 96.

Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar 1 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B Radicado: 15001-23-33-000-2014-00564-01(5828- 2018); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 11001-03-25-000-2013-00561- 00(1093-2013). 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana. […]”2.

Es pertinente aclarar que, si bien en el recurso de apelación la Procuraduría alegó que para la época en la que se impuso la sanción no estaban vigentes la jurisprudencia del caso Petro vs Colombia ni la Ley 2094 de 2021, el Estado colombiano desde la expedición de la Ley 16 de 1972 ratificó la Convención Americana y en ese sentido, el juez podía emitir un pronunciamiento con base en dichos postulados.

La Sala reitera en este punto, que la normatividad colombiana también comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como es el caso de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la Constitución Política, que ha permitido la integración en la carta de esos referentes normativos.

En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que decretó la medida de suspensión invocada respecto del señor Batista Herrera, por lo que se CONFIRMARÁ la providencia, por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido el 23 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decretó la suspensión provisional de los actos acusados en relación con la sanción impuesta al señor Jorge Batista Herrera, por las razones antes expuestas.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, 2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Exp. 5828-2018. C.P. César Palomino Cortés. 13001-23-33-000-2021-00108-01 (3063-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente