Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Demandante: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ1 Y PALOMA VALENCIA LASERNA2 Demandado: Tema: ÁLVARO MOISÉS NINCO DAZA – EMBAJADOR EXTRAORDINARIO Y PLENIPOTENCIARIO, CÓDIGO 0036, GRADO 25, DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL DESPACHO DE LOS JEFES DE MISIONES DIPLOMÁTICAS Y OFICINAS CONSULARES, ADSCRITO A LA MISIÓN PERMANENTE DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Nulidad originada en la sentencia en materia contencioso electoral AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede el Despacho a pronunciarse sobre la nulidad3 que propuso el apoderado del presidente de la República, contra la sentencia del 16 de noviembre de 2023, que declaró la nulidad del nombramiento del señor Álvaro Moisés Ninco Daza, como embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. I.

ANTECEDENTES 1.1. Las demandas y pretensiones Proceso 2023-00394 1. La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá, a través del medio de control de nulidad electoral, solicitó que se declare la nulidad del Decreto 190 del 10 de febrero 1 Expediente 25000-2341-000-2023-00394-00. 2 Expediente 25000-2341-000-2023-00356-00. 3 Índice 15 de SAMAI.

El memorialista la encausó como una solicitud de saneamiento del proceso con fundamento en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de 2023, mediante el cual se nombró al señor Álvaro Moisés Ninco Daza, en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. 2.

Adujo que el acto acusado violó el artículo 125 Constitucional, el Decreto Ley 274 de 2000, la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y la Resolución 1580 de 20154. 3. Como concepto de la violación, especificó que el decreto censurado es nulo porque: 3.1. Con este se desbordó el ejercicio de las facultades discrecionales, ya que Ninco Daza no pertenece a la carrera diplomática y consular, no acreditó las exigencias de experiencia y estudio para el cargo al que fue nombrado. 3.2.

La comisión evaluadora no pudo recomendar la compensación de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo demandado, en atención a que no se acreditaron los requisitos de excepcionalidad y experiencia sobresaliente en el desempeño de una disciplina, ocupación, arte u oficio, establecidos en el Decreto 770 de 2005. Además, que esta comisión al estar integrada por dos miembros que dependen del presidente de la República, su veredicto no puede ser objetivo. 3.3.

Debido a la importancia del empleo demandado, este pudo ser provisto con un funcionario de carrera y no con Álvaro Moisés Ninco Daza, quien no reunió los requisitos para haberlo desempeñado. 3.4. La hoja de vida no tuvo la debida publicidad con fundamento en el artículo 2.2.13.2.3. del Decreto 1083 de 2015. Proceso 2023-00356 4. La señora Paloma Valencia Laserna solicitó la nulidad del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023, cuya expedición violó los artículos 2.2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015 y 11 del Decreto Ley 770 de 2005. 5.

Para lo cual, expuso que el decreto censurado fue expedido con infracción de norma superior, por falta de aplicación, en atención a que se nombró a una persona 4 «Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores». Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que no reunió los requisitos para desempeñar el cargo en cuestión y no había cabida a aplicar la figura de la compensación. 2.

Actuaciones procesales relevantes 6. Frente al expediente 2023-00356, por medio del proveído del 17 de marzo de 2023, se admitió libelo introductorio y entre otros aspectos, se ordenó notificar personalmente al señor Álvaro Moisés Ninco Daza y al Ministerio de Relaciones Exteriores. 7. En el proceso 2023-00394, mediante auto del 24 de marzo de 2023, la demanda fue admitida y entre otras determinaciones, se ordenó notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio de Relaciones Exteriores. 8.

Posteriormente, el 5 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A» decretó la acumulación de los procesos 25000234100020230035600 y 250002341000202300394. 9. Por medio de la providencia del 31 de mayo de 2023, se dispuso (i) el trámite de sentencia anticipada, dispuesto por el artículo 182A del CPACA5, (ii) se resolvieron excepciones previas, (iii) se decretaron y negaron pruebas, (iv) se fijó el litigio y se corrió traslado para las alegaciones finales. 10.

El 16 de noviembre de 2023, la Subsección «B» de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto acusado, en razón a que se violó el principio de publicidad al no respetar el término de los tres (3) días calendario establecidos en el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 para publicar la hoja de vida del demandado y no se evaluaron unos comentarios que se presentaron frente a ese curriculum vitae. 11.

El 1° de diciembre de 2023, el presidente de la República, por medio de apoderado, solicitó incidente de nulidad originada en la sentencia, teniendo en cuenta las siguientes argumentaciones: 11.1. Refirió dos pronunciamientos6 de la Sección Primera del Consejo de Estado en el que se indicaron unas reglas para vincular al presidente de la República en procesos judiciales. 5 Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, providencias del 15 de febrero de 2018.

Rad. 11001-03-24- 000-2014-00573-00. M.P. Hernando Sánchez Sánchez y del 3 de octubre de 2023. Rad. 11001-03- 24-000-2018-00019-00. M.P. Oswaldo Giraldo López. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11.2.

Además, citó dos providencias7 de esta Sección Quinta y otras dos de la Corte Constitucional8, con las que se argumentó que existe nulidad procesal cuando no se notifica el auto admisorio a quien tenga interés en el proceso. 11.3. Expresó que en este caso se presentó una nulidad originada en la sentencia, a la luz del artículo 294 del CPACA, apoyándose en la causal de indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante. 11.4.

Lo anterior, en consideración de que el Decreto 190 del 10 de febrero de 2023 fue expedido por el presidente de la República, al ejercer su facultad nominadora, y no le fue notificado la existencia de estos procesos. 12. El 8 de febrero de 2024, la magistrada ponente rechazó la solicitud de nulidad presentada por el presidente de la República contra la sentencia del 16 de noviembre de 2024, habida cuenta de que los hechos objeto de reproche no tienen origen en la sentencia, sino en las etapas anteriores del proceso. 13.

A su turno, afirmó que este aspecto debe ser alegado en el recurso de apelación, planteamiento que se sustenta en una decisión de la Corte Suprema de Justicia9. 14. El apoderado del presidente de la República presentó solicitud de adición y aclaración del auto del 8 de febrero de 2024, por cuanto el a quo no se pronunció sobre la posibilidad de aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional citada en el escrito de incidente de nulidad. 15.

Asimismo, en ese momento, se aseguró que lo procedente era negar la nulidad procesal y no rechazarla. 16. Igualmente, frente a esa providencia, interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación. 17. El 18 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la adición del referido auto, porque no era necesario estudiar los pronunciamientos judiciales propuestos para solucionar el caso, bajo el entendido de que la solicitud fue rechazada, lo que implica no se estudiada de fondo. 18.

En cuanto a la aclaración, esbozó que la nulidad se rechazó porque la providencia no contiene conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 2 de julio de 2020. Rad. 76001-23-33-000- 2019-01081-01 y del 1° de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00094-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, ambos procesos. 8 Auto 521A/19 y Sentencia C-670 de 2004. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 12 de abril de 2021.

Rad. 1001- 02-03-000-2021-00440-00. M.P. Luis Alfonso Rico Puesta. Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 duda. de plano y que los aspectos de fondo y no tratados debían ser alegados en el respectivo recurso de apelación. 19.

A su turno, en otro auto de la misma fecha, la primera instancia rechazó los recursos de reposición y de apelación presentados contra el proveído del 8 de febrero de 2024, con fundamento en el numeral 14 del artículo 243A y el artículo 284 del CPACA, que le son aplicables al procedimiento contencioso electoral. 3. La solicitud de nulidad 20.

El apoderado del presidente de la República pretende: 20.1. Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca pronunciarse sobre todos los argumentos expuestos en el escrito de incidente de nulidad presentado el 1° de diciembre de 2023. 20.2. De manera subsidiaria solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. 21.

Esta petición se fundamenta, en esencia, en que (i) existió una violación al debido proceso en el tramite del incidente de nulidad propuesto en primera instancia, en consideración a que no existió un pronunciamiento de fondo sobre todos los aspectos y (ii) no se vinculó al presidente de la república desde el inicio del proceso, para lo cual, hizo un recuento de todo lo actuado en primera instancia y las argumentaciones allí expuestas, las cuales fueron rechazadas o negadas, según el caso, las cuales ratifica y desarrolla, de una manera más profunda, en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES 22. El despacho sustanciador es competente para conocer de la solicitud de nulidad originada en la sentencia del 16 de noviembre de 2023, que a su vez declaró la nulidad del nombramiento del señor Álvaro Moisés Ninco Daza, como embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, con fundamento en los artículos 125.3 y 294 del CPACA. 23.

El apoderado del presidente de la República presentó solicitud invocando las competencias que trae el artículo 207 del CPACA, para: (i) poner en evidencia una posible vulneración del debido proceso en el trámite del incidente de nulidad que se presentó en la primera instancia (ii) demostrar la configuración de una nulidad Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 procesal, por no haberse notificado al presidente de la República, con base en el artículo 294 del CPACA. 2.1.

La nulidad procesal de la sentencia 24. Frente al medio de control de nulidad electoral, el artículo 294 del CPACA, tipifica las causales que pueden dar lugar a la nulidad de una sentencia, a saber: «ARTÍCULO 294. Nulidades originadas en la sentencia. La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.

Mediante auto no susceptible de recuso, el juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas». 25. Conforme a la norma en cita, se sostiene que los motivos de nulidad originada en la sentencia son taxativos y corresponden a: (i) incompetencia funcional, (ii) falta de quórum decisorio, (iii) pretermisión de la etapa de alegaciones y (iv) falta de notificación del auto admisorio al demandado o a su representante. 26.

Lo anterior, bajo el entendido que el artículo ejusdem dispone que la nulidad «únicamente procederá» en los eventos antes detallados. 27. Así las cosas, las argumentaciones que no se adecuen a alguna de estas causales, conducen a que el juez o magistrado ponente adopte una decisión de rechazo de plano por improcedente, frente a la cual no procede recurso alguno10. 28.

De otra parte, se recuerda que por mandato del numeral 1.° del artículo 277 del CPACA, en el contencioso electoral, la calidad de demandado únicamente la tiene el elegido o nombrado11, pues es en quien recae el derecho subjetivo a ocupar el cargo y por obvias razones, es el llamado a defender la legalidad del acto electoral. 29. De igual forma, en el siguiente numeral de ese artículo, se establece que se vincularán, como interesados, a las entidades que expidieron el acto o intervinieron en su adopción, según el caso.

Para efectos de integrar el contradictorio, la Sección 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 14 de octubre de 2021. Rad. 11001-03-28-000-2020- 00076-00 (ppal). M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 14 de junio de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022- 00005-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Quinta del Consejo de Estado ha entendido12 que la interpretación del numeral 2 del artículo 277 del CPACA debe entenderse que el llamamiento al proceso recaerá en la entidad que esté en la mejor posición para apoyar al demandado en la defensa de la legalidad del acto censurado. 2.3 Caso concreto 30.

De acuerdo con la solicitud objeto de estudio, los cuestionamientos se centran en dos aspectos, en una posible nulidad por: (i) haberse violado el debido proceso en el trámite del incidente de nulidad propuesto en primera instancia y (ii) no haberse vinculado al proceso, en el auto admisorio de la demanda, al presidente de la República, teniendo en cuenta que fue la autoridad que expidió el Decreto 190 de 2023, esto es, el acto demandado. 31.

Al respecto, este despacho entiende que, con estas dos argumentaciones, se apunta a una misma dirección y por esto concluyen que existió una irregularidad procesal originada en la sentencia del 16 de noviembre de 2023, en cuanto a que no se notificó del auto admisorio al presidente de la Republica. 32. Para resolver el asunto, el despacho sustanciador encuentra que no hay motivo para acceder a la nulidad planteada, en atención a que los hechos presentados por el memorialista no se enmarcan en alguna de las causales del artículo 294 del CPACA. 33.

En efecto, el apoderado del presidente de la República estima que se presentó una nulidad, bajo la consideración de una «indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante», sin embargo, como quedó visto, esa dignidad no tiene la calidad de demandado, por tratarse el asunto de un proceso del contencioso electoral, en donde el demandado es única y exclusivamente el señor Álvaro Moisés Ninco Daza. 34.

Asimismo, frente a estos hechos, la primera instancia ya se pronunció rechazando de plano la nulidad, en consideración a que las conductas alegadas, en su momento, no se tipificaron en alguna de las causales del artículo 294 del CPACA, por lo que no era necesario pronunciarse de fondo en el asunto y frente a lo cual no se evidencia irregularidad alguna en esta instancia. 35.

En este orden de cosas, se rechazará la solicitud de nulidad conta la sentencia del 16 de noviembre de 2023, presentada por el apoderado del presidente de la República. 36. Por lo expuesto, el Despacho, 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 21 de marzo de 2024. Rad. 25000-23-41-000-2023- 01587-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 III.

RESUELVE

Primero: RECHÁZASE de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia del 16 de noviembre de 2023, presentada por el apoderado del presidente de la República. Segundo: Adviértase que contra la presente decisión no procede recurso, de conformidad con el artículo 294 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx”.