Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio Demandados: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, ESE Hospital Local de Cartagena, ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., y la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral - Coosalud EPS-S Referencia: Acción de reparación directa Tema: Falla del servicio médico obstétrico.
Subtema 1: Responsabilidad del Estado por atención irregular suministrada a la madre mientras se hallaba en trabajo de parto. Subtema 2: Procedimiento quirúrgico de cesárea – Prolongación del periodo de alumbramiento. Subtema 3: Liquidación de perjuicios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve los recursos de apelación interpuestos por la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. y la entidad llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 26 de febrero de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Yadidis Tovar Atencio, gestante a término, ingresó por el servicio de urgencias a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. de Cartagena, al referir un cuadro de veinticuatro (24) horas de evolución compuesto por dolores abdominales y vómito. Fue dejada en observación, toda vez que el personal médico consideró que para ese momento iniciaba trabajo de parto en fase latente.
Luego de varios monitoreos y revisiones materno fetales, el ginecobstetra de turno sugirió manejar el nacimiento a través de cesárea, plan que fue reiterado unas horas después. Sin embargo, dicho procedimiento no se pudo realizar por falta de disponibilidad de quirófanos, por lo que el parto se produjo tiempo después de manera inducida a través del conducto vaginal.
Una vez nació el infante, fue ingresado a UCIN por padecer síndrome de inflamación respiratoria por hipertensión pulmonar persistente, asfixia por síndrome de aspiración del líquido amniótico meconial, cuadro convulsivo y asfixia prenatal severa; hallazgos por los que, en conjunto, fue diagnosticado con retardo mental y físico severo.
Los demandantes alegaron que el parto fue incorrectamente manejado en consideración a que no se realizó el procedimiento quirúrgico con el que se pudo haber extraído al niño (cesárea), y así haber evitado el sufrimiento fetal causado por la asfixia prenatal severa que desencadenó en las graves secuelas para el recién nacido. En este contencioso, pretenden el reconocimiento de los perjuicios derivados de tal omisión asistencial.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda Yadidis Tovar Atencio -y varios de sus parientes más cercanos- presentaron el 24 de noviembre de 20101 demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, la ESE Hospital Local de Cartagena, la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., y la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral - Coosalud EPS-S, con la pretensión encaminada a que se las declare “solidaria, patrimonial y administrativamente responsables […] de los perjuicios causados con las lesiones producidas al menor LUIS CARLOS MANJARREZ TOVAR por falla presunta en la prestación de los servicios médicos, que le originaron al menor secuelas que le producen pérdida de la capacidad laboral en un ochenta por ciento (80%)” y, en consecuencia, deprecaron el reconocimiento y pago de perjuicios materiales (emergente y lucro cesante), morales, daño a la salud y a la vida de relación2.
Esto, con fundamento, básicamente, en tres los reproches formulados a la atención médica, asociados a la (i) oportunidad, (ii) pertinencia y (iii) accesibilidad3. 2.2. El trámite procesal relevante El Tribunal admitió la demanda4 y ordenó su notificación a las demandadas, notificaciones que se surtieron en debida forma5. La ESE Hospital Local de Cartagena de Indias contestó la demanda6, con oposición a la totalidad de las súplicas en ella formuladas.
Arguyó que las pretensiones carecían de respaldo probatorio y que la atención del trabajo de parto no estuvo a su cargo, sino de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. y que, de su parte, se hicieron los controles y seguimiento prenatal, atenciones frente a los cuales, que la parte actora no reprochó. Propuso las excepciones que intituló: (i) inexistencia del daño resarcible;
(ii) hecho de un tercero; y (iii) genérica. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias contestó la demanda7 con oposición a las pretensiones. Al punto, mencionó que dentro de sus competencias no se encuentra la de prestar servicios de salud, motivo por el cual, serían las instituciones hospitalarias accionadas las llamadas a responder ante una eventual declaración en su contra, máxime que detentan personería jurídica, patrimonio propio 1 Demanda de folios 1 a 15 C.ppl.
Sello de radicación de infolio 15 C.ppl. 2 Pretensiones de folios 1 a 4 C.ppl. 3 Luego de exponer -in extenso- el recuento de la atención médica prestada a la madre gestante y su fruto, así como lo acaecido durante el trabajo de parto, la demandante arguyó que: “la negligencia y la omisión en los procedimientos ordenados, consistentes en el monitoreo fetal, así como en la práctica de la cesárea debidamente motivada y justificada en las alteraciones detectadas por el especialista en fase latente y activa del parto Dr. Vergara Sagbini, fundamentado en las observaciones durante la evolución del trabajo de parto, en al que verificó la disminución del líquido amniótico (Oligohidraminio), y la nula audición de la frecuencia cardiaca, cuya omisión y negligencia en la práctica de las mismas, generó Sufrimiento Fetal produciéndole al recién nacido Asfixia Prenatal Severa, que lo obligó a recibir cuidados intensivos durante once (11) días […] de la cual se derivaron lesiones sico-motrices (sic) y cerebrales que hacen constar en la Historia Clínica del menor”.
Y sobre tal argumento, concluyó: “En el presente caso, no hubo causalidad fortuita, ya que le daño sufrido tuvo como causa una falla presunta del servicio médico por la negligencia del personal médico en la atención del parto y en la omisión de la realización de la cesárea ordenada por el Ginecólogo tratante que produjo perjuicios consistentes en el retardo severo de su desarrollo sico-motriz (sic), y mental, hecho que se demuestra en los distintos estudios realizados por pediatras, neuropediatras, ortopedas y otros especialistas que diagnosticaron su retardo y que se aportan a la presente solicitud, y que determinan para el menor la pérdida de la capacidad laboral y el daño de su vida en relación”. 4 Auto del 30 de marzo de 2011 /fl. 232 a 234 C.ppl/. 5 Constancias de notificación personal vistas a folios 238, 239, 243, 251 C.1. 6 Folios 244 a 247 y 286 a 291 C.ppl. 7 Folios 253 a 256 C.ppl.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 3 y autonomía administrativa. En consecuencia, formuló las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y (ii) ausencia de culpa (falta de presupuestos de responsabilidad por ausencia de nexo de causalidad).
La ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. contestó la demanda8 con oposición al petitum, sin embargo, solicitó que, en caso de ser hallada responsable, se disminuyera la condena por perjuicios. Arguyó que, si bien la cesárea no fue practicada por falta de disponibilidad de quirófanos, el trabajo de parto evolucionó con normalidad, porque la clínica le brindó acompañamiento y atención permanente a la madre y su producto ─como médicamente se le dice al que está por nacer─, poniendo a su disposición todos los medios y servicios con los que contaba.
La citada ESE, mediante escrito separado9, llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., llamamiento que fue admitido por el Tribunal mediante proveído del 15 de siembre de 201110. La Compañía de Seguros La Previsora S.A., a través de escrito presentado oportunamente11, contestó el llamamiento en garantía con oposición a este porque “solo está obligada a responder por las condenas que se hayan causado dentro de los amparos de la póliza contratada y hasta por el monto asegurado para cada uno de los conceptos”, en ese orden, arguyó que fue avisada del siniestro de manera extemporánea comoquiera que entre la fecha de estructuración del hecho reputado como dañoso y la notificación del siniestro por parte del asegurado, transcurrieron más de tres (3) años, actuación que desatendió las condiciones pactadas en la cláusula séptima y octava del contrato de seguro suscrito entre las partes.
En mérito de tales descargos, propuso las excepciones de: (i) sujeción a las condiciones generales y particulares del contrato de seguro y a la legislación que lo regula; (ii) alcance de la cobertura otorgada por mi mandante frente a los perjuicios reclamados por el demandante; (iii) límite de la responsabilidad del asegurador; (iv) límite del derecho para pedir;
(v) inexistencia de la obligación de indexar la suma asegurada; y (vi) la innominada. En favor de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. formuló también las excepciones de: (i) cumplimiento de la prestación del servicio de salud; (ii) caso fortuito; y (iii) ausencia de culpa probada. La Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral - Coosalud EPS- S, no contestó la demanda a pesar de haber sido debidamente notificada del auto admisorio.
La autoridad judicial de primer grado abrió a pruebas el proceso12, y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo13. Las demandadas ESE Hospital Local de Cartagena de Indias, la Compañía de Seguros La Previsora S.A.y la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral - Coosalud EPS-S alegaron de conclusión14, y en tal sentido, solicitaron la denegación de las pretensiones; el delegado del Ministerio Público y los demás sujetos procesales guardaron silencio. 8 Folios 309 a 310 C.ppl. 9 Folios 300 a 301 C.ppl. 10 Solicitud formulada en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad civil 1002436.
Aceptación del llamamiento mediante auto de folios 352 a 354 C.ppl. 11 Folios 355 a 363 C.ppl. 12 Folios 1 a 6 C.1. 13 Folio 113 y 114 C. 1. 14 Folios 115 a 138 C.1. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 4 2.3. La sentencia recurrida. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia del 26 de febrero de 2016, declaró administrativamente responsable a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. por las lesiones ocasionadas al menor Luis Carlos Manjarrez Tovar, y en consecuencia, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que reconoció y ordenó el pago de los siguientes perjuicios: (i) Daños morales (100 SMLMV para la víctima directa, padre y madre, y 50 SMLMV para su hermana y abuela);
(ii) Daño a la salud (100 SMLMV para la víctima directa); (iii) según el principio de reparación integral -artículo 16 de la Ley 446 de 1996- reconoció: a) Pensión vitalicia de invalidez en cuantía de 1 SMLMV a partir de que el joven Manjarrez Tovar cumpla su mayoría de edad (15 de septiembre de 2026) y hasta su fallecimiento; y, b) la prestación de todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos quirúrgicos u hospitalarios requeridos en el curso de su vida.
Condena que sería asumida, en primer lugar, por la llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, dentro de los términos y porcentajes previstos en el contrato de seguro o póliza No. 1002436. Para fundamentar la anterior decisión, el Tribunal, luego de hacer un recuento pormenorizado de la atención al trabajo de parto prestada por la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., concluyó que, aun cuando se había proyectado el nacimiento a través de cesárea, dicho procedimiento no pudo realizarse por falta de disponibilidad de quirófano, por lo que los obstetras debieron manejar el caso a través de alumbramiento vaginal inducido con oxitocina.
Sin embargo, no establecieron mecanismos para garantizar la atención y seguimiento óptimo, para detectar de manera oportuna el sufrimiento fetal y así modificar inmediatamente la conducta seguida, en caso de ser necesario. Pero, a pesar de que hubo ruptura prematura de membranas, oligohidramnios y líquido amniótico meconial, el bebé alumbró por parto vaginal, previo expulsivo prolongado de 40 minutos, complicaciones que, en conjunto, causaron que naciera deprimido y sin respuesta a estímulos por presentar asfixia prenatal severa, lo que implicó el ingreso a UCIN para ventilación positiva y entubación orotraqueal.
Aunado a la anterior conclusión, el Tribunal, con base en las atestaciones de la Médica General Delcy Margarita Pontón Marrugo, corroboró la fallida atención médica prestada al trabajo de parto de la señora Yadidis Tovar Atencio, dado que, de acuerdo con las críticas emitidas por dicha galena, iteró que la falta de disponibilidad de quirófano para la práctica de la cesárea fue determinante de la producción del complejo cuadro clínico con el que nació Luis Carlos Manjarrez Tovar, así como de las graves secuelas psicofísicas que ello conllevó. Con base en lo considerado, el a quo absolvió de responsabilidad a la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias y a la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral - Coosalud EPS-S, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias, y de oficio, declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Alejandro Enrique Manjarrez Royo, al no haber aportado el documento con el que pretendía acreditar su calidad de abuelo de la víctima directa. 2.4.
Los recursos de apelación. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 5 2.4.1. La ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C15 recurrió la sentencia del Tribunal, para que en esta instancia se procediera a su revocación, y, en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda o, en su defecto, se reduzca la condena en su contra.
Esto, con base en los anteriores argumentos: (i) La historia clínica no fue valorada en su integridad y se le dio valor probatorio al testimonio rendido por la MD General Delcy Margarita Pontón Marrugo, quien ni siquiera contaba con la especialidad en ginecobstetricia que la acreditaba como profesional idónea para rendir un concepto técnico frente a la atención médica prestada al binomio materno fetal16.
(ii) El trabajo de parto fue manejado adecuadamente a pesar de la no disponibilidad de quirófano, toda vez que, como el producto del embarazo nunca lució macrosómico, la cesárea no era el único tipo de nacimiento viable, y, por lo tanto, el expulsivo vaginal también se constituía como un nacimiento científicamente factible. (iii) Se realizó monitoreo fetal exhaustivo durante el trabajo de parto, como lo demuestran los seis (6) controles efectuados entre las 22:15 horas del 14 de septiembre de 2008 y las 19:40 horas del día siguiente.
Por lo tanto, en su sentir, la causa del expulsivo prolongado y del bebé deprimido provino de una sepsis preparto o de un parto distócico por presentación; de ahí que el daño no le sea atribuible y obedezca a una causa ajena a su voluntad. (iv) Frente a los perjuicios, reprochó exclusivamente el reconocimiento del daño moral toda vez que -en su sentir- dicho concepto no fue solicitado en la demanda, razón por la cual concluyó que tal condena resultó extra petita, y, por tanto, debe ser revocada. 2.4.2.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros17, entidad llamada en garantía por la ESE condenada, apeló la sentencia y solicitó que el fallo recurrido fuera revocado, en cuanto a las condenas impuestas en su contra. Las razones de disenso fueron las siguientes: (i) Precisó que la póliza contratada por la institución hospitalaria (No. 1002436) amparó el monto de perjuicios por daños morales en cuantía total de $50.000.000, motivo por el cual, la condena por ese concepto debe limitarse al valor asegurado; de otro lado, puso de presente que no se amparó el reconocimiento de gastos médicos, que además no fue acreditada, razón por la cual dicha condena debería revocarse.
(ii) Solicitó que se estudiara el alcance de la cobertura otorgada frente a los perjuicios reclamados por la parte actora, argumento planteado como excepción en la contestación al llamamiento en garantía. Asimismo, que se verifique la congruencia entre las pruebas de los perjuicios y la parte resolutiva del fallo apelado. (iii) Respecto de los amparos contenidos en el contrato de seguro, pidió que se analizara la prescripción18 y la pérdida del derecho invocado19, argumentos que también se presentaron desde la contestación al llamamiento en garantía, sin embargo, no fueron debidamente analizados por el Tribunal en la sentencia apelada. 15 Folios 185 a 189 C. Apelación. 16 Binomio madre e hijo: Se entiende por el conjunto humano creado por la mujer progenitora y el producto en gestación. 17 Folios 179 a 184 C. Apelación. 18 Arts. 1081, 1127 y 1131 Co.Co. 19 Art. 4° Ley 389 de 1997.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 6 2.5. Conciliación Según lo prescrito en el Artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación20, la cual fue evacuada el 9 de agosto de 201621, y hubo de declararse fallida. 2.6. Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación, mediante proveído del 30 de noviembre de 201622, admitió los recursos interpuestos.
El 22 de octubre de 2014, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y éste conceptuara en segunda instancia23, oportunidad en la que intervino solamente el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias24 -a través de un escrito que en nada se relaciona con los presupuestos fácticos del sub examine- y el Delegado del Ministerio Público, quien a través de Concepto No. 029/201725, propuso la confirmación de la sentencia impugnada, en consideración a que “existió restricción para atender de manera adecuada a la paciente, pues, en gracia de discusión pese a que haya existido seguimiento permanente al trabajo de parto, lo cierto es que dispuesta por el médico tratante la cesárea, esta no se efectuó, lo que lleva a que se vislumbre por lo prolongado del trabajo de parto, que evidentemente se detectó un trabajo de parto estacionario, sin que se haya acudido conforme a lo recomendado al mencionado procedimiento, lo que no permite sostener la existencia de posibles anomalías congénitas en el feto, u otras razones fisiológicas, o que corresponda a los protocolos médicos la viabilidad de procedimiento médico diferente al sugerido, el que en últimas resulta claro que fue desatendido.
Por otra parte no puede pasar inadvertido el hecho de la falta de quirófano lo que se suma e incidió en el nefasto resultado […]. En concepto del Ministerio Público las pruebas indican que a la paciente y en especial a la criatura no se les brindó la atención médica adecuada, pues se estaba ante una clara complicación del parto, siendo previsible como lo indicó la médico Delcy Margarita Pontón, que se presentara el sufrimiento fetal agudo y con ello la hipoxia perinatal, sin que se evidencie que se procuró por el personal médico remediar tal resultado previsible, con lo que se debería reafirmar la conclusión del a quo, en el sentido que existió que existió una clara negligencia por parte de quienes debían brindar a la madre gestante y a la criatura la existencia profesional requerida”.
Finalmente, sugirió que se confirmara la responsabilidad pecuniaria frente al llamado en garantía, y sobre la tasación de los perjuicios, consideró que solamente debería modificarse el reconocimiento del lucro cesante. Se precisa que el doctor Nicolás Yepes Corrales fungió como Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, razón por la que, en dicha calidad, fue quien presentó el anterior concepto, motivo por el cual formuló manifestación de impedimento para conocer el asunto26, que fue aprobada mediante proveído del 9 de julio de 201927, de ahí que el proyecto fuera discutido y aprobado por Sala dual. 20 Auto de folio 200 C. Apelación. 21 Acta de folio 203 C. Apelación. 22 Folio 211 C. Apelación. 23 Folio 214 C. Apelación. 24 Folios 216 a 218 C. Apelación 25 Folios 220 a 238 C. Apelación 26 Escrito de folio 289 C. Apelación. 27 Auto de folios 301 a 302 C. Apelación. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 7 III.
PROBLEMAS JURÍDICOS Conforme a los cargos planteados en los recursos de apelación, los problemas que ha de resolver esta Sala se contraen a los siguientes interrogantes: 3.1. ¿El testimonio de la MD General Delcy Margarita Pontón Marrugo constituye un medio de convicción idóneo y válido para determinar la ocurrencia de la falla médica invocada en la demanda? 3.2.
¿De acuerdo con el acervo probatorio arribado a la actuación, se encuentra demostrado que la causa de la asfixia prenatal y del consecuente retardo mental severo padecido por Luis Carlos Manjarrez Tovar, provino, de una sepsis preparto o de un parto distócico por presentación, no asociado a la falta de disponibilidad de quirófano para la práctica de la cesárea que había sido previamente ordenada por el médico que asistió el trabajo de parto? 3.3.
¿El Tribunal falló extra petita al tazar los perjuicios reconocidos en la sentencia apelada? En caso de que la respuesta al problema sea positiva, deberá determinarse la estimación de perjuicios de acuerdo con lo pedido en la demanda, los estándares jurisprudenciales y lo probado en el proceso. 3.4. ¿De acuerdo con lo pactado en la póliza de responsabilidad civil No. 1002436, La Previsora S.A. Compañía de Seguros debe responder por la condena y en qué proporción? IV.
HECHOS PROBADOS La Sala apreciará los documentos aportados por las partes, bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas28. 4.1. De acuerdo con la historia clínica, que tiene valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 23 de 198129, la señora Yadidis Tovar Atencio figura como beneficiaria del régimen subsidiado en Salud desde el 1 de abril de 1997, según consta en carné de afiliación No. 13001020820 de la EPS Coosalud30. 4.2.
Mediante informe de ecografía obstétrica elaborado el 9 de abril de 2008 se halló que Yadidis Tovar Atencio presentó: “gestación única […] frecuencia cardiaca: presente; movimientos fetales: presente […] Semanas: 16.2 […] Presentación: cefálico longitudinal, dorso variable […] Líquido amniótico: normal; Peso fetal: 142 grs; Sexo: masculino;
Impresión ultrasónica: embarazo de 16 semanas; Observaciones: Fecha Probable del parto: septiembre 22/08” 31. 4.3. El Hospital Local de Cartagena de Indias dio apertura el 9 de abril de 2008 a historia clínica de detección temprana de alteraciones del embarazo a nombre de Yadidis Tovar Atencio, oportunidad en la que consignó que tenía varios antecedentes de embarazo, edad gestacional de 16 semanas, fecha probable de 28 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 29 “ARTÍCULO 34.
La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley”. 30 Folio 52 C.4. 31 Folio 63 C.4. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 8 concepción diciembre de 2007 y de parto septiembre de 2008.
Asimismo, se encuentra que la paciente asistió a dos (2) controles prenatales en dicha institución, realizados en junio y julio de 2008, interconsultas en las que se reportó normalidad en la gesta32. 4.4. La señora Yadidis Tovar Atencio consultó el 14 de septiembre de 2008 a la ESE Hospital Local de Cartagena por presentar dolor, tipo contracción uterina, de más o menos 24 horas de evolución33.
De acuerdo con el examen físico, se consignó: “embarazo controlado, […] normocéfala, cuello móvil sin masas, cardiopulmonar normal, abdomen globoso por útero grávido, altura uterina 34 centímetros, contracciones 3x30x10’, frecuencia cardiaca fetal 145 por minuto, feto longitudinal cefálico, dorso izquierdo al tacto, dilatación 2 centímetros, borramiento del 70%, membranas íntegras […] trae ecografía del 3 de junio de 2008 que reporta embarazo de 24,6 semanas con producto único vivo.
Impresión Clínica: Embarazo de más o menos 39,5 semanas por ecografía […] 2. Feto único vivo ¿Macrosómico? 3. Trabajo de parto fase latente. Plan: Valoración y manejo por ginecobstetricia”. 4.5. La señora Yadidis Tovar Atencio ingresó por el servicio de urgencias a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. el 14 de septiembre de 2008 a las 22:15 horas, por presentar cuadro clínico de “dolor tipo cólico en hipogastrio que irradia a flanco derecho, de aproximadamente 24 horas de evolución. Paciente niega salida de líquido por genitales, además refiere cefalea y 2 episodios de vómito en horas de la mañana de hoy”.
Se dejó constancia en la historia clínica que el embarazo fue controlado en más de cuatro (4) ocasiones en puesto de salud por médico general, sin sangrado vaginal, con edema, epigastralgia y vómitos. Según examen físico se consignó que presentaba “abdomen globoso por útero grávido, al tacto vaginal cuello posterior, dilatado LAT normal […] A. Uterina: 34 centímetros, Situación: longitudinal, Presentación: cefálico, Posición: dorso derecho, C. Uterina: 4x50x10, Tono: normal, Frecuencia cardiaca fetal: 140, Genitales externos: normal, Dilatación: 2 centímetros, Borramiento: 60 centímetros (sic) […] Membranas: íntegras”.
Con base en los anteriores hallazgos, se definió el siguiente plan a seguir: “Paciente valorada por la doctora Navarro R3 y doctor Nillafane quienes consideran dejar la paciente en observación. Realizar paraclínicos, hidratar, ecografía obstétrica […] dejar evolucionar trabajo de parto, pelvis ginecoide promedio adecuada para feto actual de 3000 gr” 34. 4.6.
De acuerdo con las anotaciones consignadas en formato de evolución médica35 y notas de enfermería36, se constata que el 15 de septiembre de 2008 la paciente fue atendida en no menos de doce (12) oportunidades hasta que su trabajo de parto pasó a fase activa y se indujo el alumbramiento por conducto vaginal. En ese orden, se registraron interconsultas a las 02:30, 04:30, 07:30, 07:40, 08:00, 08:10, 08:30, 10:00, 10:45, 13:00, 16:10, 18:00 y 19:40 horas, de las que se extracta lo siguiente: 4.6.1. 02:30 am: Paciente de 22 años con impresión diagnóstica de embarazo de 39,6 semanas y trabajo de parto en fase latente, refiere dolor en hipogastrio persistente, al tacto dilatación de 3 cm y borramiento del 70%, estación -2, membranas íntegras, altura uterina 34 cm, sistema nervioso central sin déficit aparente y actividad uterina 4x45x10.
Se constató que no fue posible tomar la frecuencia cardiaca fetal, sin embargo, el binomio ─madre y el bebé por nacer─ se llevó a rastreo ecográfico en el que se escuchó actividad cardiaca fetal. 4.6.2. 04:30 am: Abdomen globoso por útero grávido, feto longitudinal cefálico, dorso derecho, dilatación al tacto de 2 cm, borramiento del 60%, estación -2, 32 Folios 453 a 454 y 457 a 458 C.2. 33 Folio 211 C. 3. 34 Folio 316 C. 3. 35 Folios 191 a 193 C.4 y 320 a 323 C.3. 36 Folio 200 C.4.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 9 membranas íntegras, altura uterina 34 cm, frecuencia cardiaca fetal 140 x’, sistema nervioso central sin déficit aparente y actividad uterina 3x35x10. Se dejó anotación de que se palpó escaso líquido en cámara anterior. Sin embargo, se dejó evolucionar el trabajo de parto, teniendo en cuenta que la paciente se hallaba hemodinámicamente estable. 4.6.3. 07:30 am: Paciente sentada, consciente, orientada en sus tres esferas, con abdomen globoso por útero grávido, manifiesta dolor en abdomen. 4.6.4. 07:40 am: Toma de signos vitales normales. 4.6.5. 08:00 am: Valoración médica por ginecobstetricia Dr. Guillermo Vergara. 4.6.6. 08:10 am: La paciente reitera el dolor abdominal, el trabajo de parto continua en fase latente; al examen: feto longitudinal cefálico, dorso derecho, dilatación 1 cm, borramiento 50%, membranas íntegras, altura uterina 34 cm, frecuencia cardiaca fetal 150 x’, sistema nervioso central sin déficit aparente y actividad uterina 2x30x10.
Se dejó expresa constancia de que el ginecobstetra comentó con el Dr. Jaime, quienes consideran cambios cervicales pasivos, actualmente (ilegible) preparto. Se decide confirmar bienestar fetal con ecografía. 4.6.7. 08:30 am: Se da traslado a la paciente para realizarle ecograma y PNS. 4.6.8. 10:00 am: Se valoran contracciones (4 en diez minutos), las 3 primeras seguidas, y la 4ª con una duración de treinta segundos. 4.6.9. 10:45 am: Evaluación de signos vitales de la paciente y el producto, en la que se constató normalidad; fue revisada nuevamente por el ginecobstetra (Dr. Vergara), quien ordenó “motivar para cesárea por pelvis inadecuada para feto actual”.
Se anotó en la historia: “Queda pte en espera de disponibilidad a quirófano”. 4.6.10. 13:00 pm: Paciente valorada por el Dr. Vergara, quien decidió nuevamente motivar para cesárea con el fin de disminuir mortalidad materno-fetal. El trabajo de parto continuó en fase latente. 4.6.11. 16:10 pm: Paciente con altura uterina positiva, oligohidramnios (nivel bajo de líquido amniótico), borramiento del 70%, actividad uterina 2x30x10, dilatación 2 cm, estación -1, sistema nervioso central sin déficit, sin signos de sufrimiento fetal, presenta ruptura de membranas a las 15:45 pm, se apreció salida de líquido claro normotérmico, no fétido.
Plan: Cirugía “ACTUALMENTE NO DISPONIBILIDAD DE QUIRÓFANO, se realizan paraclínicos”. 4.6.12. 18:00 pm: La paciente ingresó a sala de parto del servicio de urgencias hemodinámicamente estable y en fase activa. Normocéfalo, cuello sin masas, frecuencia cardiaca fetal no audible con foneidoscopio, actividad uterina 3x35x10 dilatación 6 cm, borramiento 80% y estación -1.
Plan: Dejar evolucionar trabajo de parto y seguimiento. 4.6.13. 19:40 pm: Paciente consciente, orientada en sus tres esferas, normocéfala, mucosas rosadas y húmedas, cuello simétrico, ruidos cardiacos rítmicos, sin soplos pulmonares. Al examen, feto longitudinal cefálico, dorso derecho, dilatación 8 cm, borramiento 80%, membranas íntegras, altura uterina 34 cm, frecuencia cardiaca fetal 132 x’, sistema nervioso central sin déficit aparente y actividad uterina 4x30x10, cuello simétrico, sin masas ni adenopatías, Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 10 altura uterina 34 cm y estación -2.
El binomio fue valorado por el Dr. Faciolince, quien consideró dejar evolucionar trabajo de parto por descenso y dilatación adecuada “APLICAR OXITOCINA”. 4.7. Milita en el expediente consentimiento informado para cesárea, suscrito ante la ESE Maternidad Rafael Calvo C, por la gestante Yadidis Tovar Atencio37. 4.8. De acuerdo con la historia clínica del recién nacido38, abierta el 15 de septiembre de 2008, Yadidis Tovar Atencio dio a luz a las 21:40 horas.
Sobre los hallazgos y desarrollo del alumbramiento, se extractan las siguientes anotaciones: “Motivo de consulta: atención neonatal; Enfermedad actual: producto de 3er embarazo controlado; Control prenatal: sí; Parto atendido: Médico Ginecobstetra; Tiempo de parto duración: 40 minutos; Presentación: cefálica; Ruptura de membranas: prematura de 4 horas;
Líquido amniótico: meconiado; Parto vaginal: sí; Parto cesárea: no; Sufrimiento fetal: sí Anestesia: no; Patología y medicamentos durante el parto: oxitocina […] Peso 3.100; y APGAR: 1’=5 y 5’=6”. En la atención Neonatal y reanimación se consignó: “Se recibe recién nacido […] paciente deprimido; sin respuesta a estímulos” y como diagnóstico se prescribió: “1) Recién nacido a término, adecuado para edad gestacional; 2) Asfixia prenatal severa”. 4.9.
A las 22:30 pm del 15 de septiembre de 2008, la Dra. González ordenó el traslado del recién nacido a UCIN para valoración y manejo especializado, ventilación mecánica, entre otras órdenes de atención clínica39. La Galena motivó el manejo así: “Recién nacido producto de tercer embarazo […] con antecedente de ruptura prematura de membranas de 4 horas, líquido amniótico meconiado, […] nace por parto vaginal, con expulsivo prolongado de 40 minutos, ameritó ventilación con presión positiva más entubación orotraqueal […] paciente deprimido sin respuesta a estímulos […] Diagnóstico: […] Asfixia prenatal severa”. 4.10.
De acuerdo con la epicrisis elaborada por la ESE Maternidad Rafael Calvo C, el recién nacido -Luis Carlos Manjarrez Tovar40- recibió atención intrahospitalaria entre el 15 al 25 de septiembre de 200841, con diagnóstico inicial de i) síndrome de inflamación respiratoria por hipertensión pulmonar persistente del recién nacido, asfixia por síndrome de aspiración del líquido amniótico meconial (SIR X HPPRN vs ASFIXIA X SALAM); y ii) asfixia prenatal severa.
Según el resumen de la historia clínica, el infante presentó “mal estado general, bajo volumen minuto (VM), de alto riesgo, irritable, con cuadro de sepsis por síndrome de aspiración del líquido amniótico meconial, quien presenta episodio convulsivo prolongado, se sospecha cuadro de meningitis”, su diagnóstico de egreso fue i) síndrome de inflamación respiratoria; ii) síndrome convulsivo E/E; iii) ictericia; y, iv) conjuntivitis. 4.11.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió dictamen pericial No. 105-2014-GRCOPPF-DRNT del 17 de junio de 2014, experticia en la que se dieron a conocer los resultados del examen psiquiátrico forense practicado a Luis Carlos Manjarrez Tovar42, que presentó las siguientes conclusiones: “1. El examinado […] presentó a partir de los sucesos que le ocurrieron un diagnóstico psiquiátrico clínico de Retardo Mental Severo; 2.
El examinado […] presenta un diagnóstico forense de daño psíquico profundo que puede ser susceptible de reparar, en el caso que se determine alguna falla en la prestación de los servicios de salud; 3. El examinado […] requiere la realización de tratamiento y rehabilitación de tipo interdisciplinario compuesto por Médico Neuropediatra, Fisioterapia, Neuropsicología, fonoaudiología, educación especial, terapia 37 Folio 784 C.3. 38 Folios 188 a 189 C.4. 39 Folio 76 C 2. y 127 C.4. 40 Según registro civil de nacimiento No. 42854327 de folio 120 C.4. 41 Folios 121 a 126 C 4. 42 Folios 404 a 406 C.2.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 11 ocupacional, rehabilitadores y otros profesionales de acuerdo a como sea su evolución. Este tratamiento debe ser realizado por lo menos durante 10 años y ser valorada la posibilidad de continuar tratamiento posteriormente”. 4.12.
Según formatos de evolución por consulta externa en fonoaudiología, fisioterapia, pediatría y neurología pediátrica, se constata que Luis Carlos Manjarrez Tovar ha asistido a controles médicos en el Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, institución que ratificó el cuadro de base de asfixia prenatal y convulsiones, así como el consecuente trastorno específico del desarrollo de la función motriz, retardo en desarrollo, trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado, y parálisis cerebral infantil43.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Sobre los presupuestos procesales 5.1.1. La competencia La Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, por involucrar un proceso con vocación de doble instancia44. 5.1.2. El oportuno ejercicio de la acción El daño objeto de la pretensión de reparación ocurrió el 15 de septiembre de 200845.
Por tanto, como la parte actora formuló solicitud de conciliación el 13 de septiembre de 2010 y la audiencia -declarada fallida- se celebró el 24 de noviembre de 201046, fecha esta última en la que se presentó la demanda47, se revela evidente el ejercicio oportuno de la acción, según lo previsto en el artículo 136, numeral 8° del Código Contencioso Administrativo. 5.1.3.
La legitimación en la causa Demostraron estar legitimados en la causa por activa Luis Carlos Manjarrez Tovar48, quien fue el directo afectado con los hechos que llevaron al retardo mental y físico diagnosticado por la asfixia prenatal sufrida en el curso de su nacimiento; Yadidis Tovar Atencio49 y Jesús Enrique Manjarrez Caraballo50, sus padres;
Olga Atencio Muñoz51, su abuela; y Laura Vanessa Manjarrez Tovar52, su hermana; por su parte, las pruebas del expediente acreditan que la atención médica prenatal y el trabajo de parto estuvo a cargo de la ESE Hospital Local de Cartagena y la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., y la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral - Coosalud EPS-S las dos primeras, como prestadoras del servicio de salud para la población afiliada al régimen subsidiado en el Distrito de Cartagena de Indias, y la tercera, como entidad 43 Folio 391 a 394 C.3. 44 Al respecto, es menester anotar que el proceso tiene vocación de doble instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 139 y numeral 6 del artículo 132 del CCA y el canon 20 del CPC, pues el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas asciende a $631.480.000, equivalente a 1.226.71 SMLMV del año 2010, calenda en que se presentó la demanda, toda vez que el valor del salario mínimo legal mensual de tal anualidad equivale a $515.000.
Ver demanda, folios 1 a 4. C.1. 45 Hecho probado 4.14. 46 Acta de folios 104 a 106 C.ppl. 47 Demanda de folios 1 a 15 C.ppl. Sello de radicación de infolio 15 C.ppl. 48 Registro Civil de Nacimiento No. 42854327 de folio 20 C.ppl. 49 Registro Civil de Nacimiento No. 11523560 de folio 21 C.ppl. 50 Registro Civil de Nacimiento No. 42854327 de folio 20 C.ppl. 51 Registro Civil de Nacimiento No. 11523560 de folio 21 C.ppl. 52 Registro Civil de Nacimiento No. 1042580472 de folio 22 C.ppl.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 12 aseguradora de la gestante. Por estas razones, aquellos demandados están legitimados en la causa por pasiva, por lo tanto, se encuentran facultados para intervenir, a través de su representante legal, en los procesos contenciosos administrativos53.
De igual modo, se encuentra legitimado en la causa por pasiva la compañía de seguros La Previsora S.A., en su calidad de llamada en garantía de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. tal como así lo acreditó la póliza de seguro de responsabilidad civil 100243654. Finalmente, valga precisar que respecto del señor Alejandro Enrique Manjarrez Royo y del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por activa y pasiva, respectivamente55, determinación que no fue recurrida por las partes, de ahí que en esta instancia no proceda el análisis sobre el particular. 5.2.
Sobre los problemas jurídicos planteados 5.2.1. Sobre el primer problema planteado Se recuerda que la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. reprochó la valoración que, en la sentencia apelada, se le hizo al testimonio rendido por la Médica General Delcy Margarita Pontón Marrugo, toda vez que, a su juicio, dicha galena no contaba con la especialidad en ginecobstetricia que la acreditara como profesional idónea para rendir un concepto técnico frente a la atención médica prestada al binomio56.
Sobre el particular, valga exponer que a la demandada le asiste la razón frente a su reproche porque: (i) Si bien la atestación técnica57 es una tipología probatoria a la que pueden acudir los sujetos procesales para demostrar los supuestos de hecho de las normas frente a las cuales pretenden su aplicación, lo cierto es que, en el presente asunto, la doctora Pontón Marrugo, si bien puso de presente su 53 Artículos 86 y 149 del Código Contencioso Administrativo. 54 Llamamiento que fue admitido por el Tribunal mediante proveído del 15 de siembre de 2011 de folios 352 a 354 C.ppl. 55 Ver folio 175 C. Apelación. Sentencia de primera instancia. 56 Acápite 2.4.1. 57 “A diferencia del dictamen pericial, cuyo objeto es emitir una opinión técnica sobre hechos que el perito conoce después de su ocurrencia, la prueba testimonial tiene como fin que el declarante haga referencia a hechos que le constan porque los percibió. De manera que el testigo no es elegido ni por las partes ni por el juez, sino porque tuvo una vinculación histórica con las circunstancias que conoció, de forma directa o indirecta, lo que le permite hacer un relato que interesa para resolver el litigio.
En definitiva, al testigo se le pide que haga memoria de hechos y al perito la aplicación de una determinada técnica y ciencia para poder apreciarlos. || Ahora bien, ello no quiere decir que el testigo es impedido para calificar y analizar el modo y el porqué de un hecho desde su experiencia. Relatar un hecho, en sí mismo, lleva implícito ciertos juicios, porque supone describir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió. Como expone todo lo que sabe sobre el punto de que se trata el proceso, sobre él tendrán influencia sus hábitos, su profesión o su oficio, sus creencias e incluso sus sentimientos, sin que, por ello, se convierta en perito. […] Más allá de estas apreciaciones conceptuales que son inherentes al testigo, el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil permite que el testigo emita verdaderos conceptos técnicos a la manera de un perito, cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia de su declaración. Este tipo de prueba ha sido denominada testimonio técnico. || Esto significa que, de manera excepcional, cuando la persona que percibió los hechos sobre los que declara, además posee determinados conocimientos en ramas de la ciencia, se le habilita en las respuestas a su interrogatorio a emitir opiniones especializadas.
En estos eventos, quien declara, además de narrar lo que percibió, emite un concepto acerca de las causas o motivos de lo sucedido. || En este sentido, el juez, además de aplicar los criterios de la sana crítica que acompañan la valoración del testimonio, en el sentido de que dé cuenta de las razones de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el hecho, deberá además valorar la relación detallada del método científico que soporta su opinión, que ese concepto se ajuste a los principios de la ciencia y arte, que sea conducente en relación con el hecho que se pretende probar y que esté debidamente fundamentada”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 41419. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 13 condición de médica general, no invocó ni acreditó la especialidad de ginecobstetra, motivo por el cual, tal como lo manifestó la recurrente, dicha profesional no resulta plenamente idónea para calificar el manejo dado al trabajo de parto de la señora Tovar Atencio, máxime que, como se acreditó en la historia clínica, el alumbramiento fue tratado por dicha especialidad, razón por la cual, la conducta médica desplegada no resulta auscultable por una galena que no tenga el conocimiento específico requerido.
(ii) Recuérdese que, para determinar la validez del testimonio técnico, se requiere que el deponente, además de contar con el conocimiento específico, haya presenciado de manera directa los hechos frente a los cuales describe su percepción u opinión técnica. Sin embargo, en el sub examine, la galena en comento, no acreditó ni lo uno ni lo otro, pues tal como lo adujo en su intervención “participación directa en los hechos no tuve ninguna, tuve conocimiento de los hechos porque laboro en la entidad demandada, y como es un caso de una demanda, me pusieron en conocimiento de los hechos de la misma.
Conozco el caso por información de nuestro abogado”58, motivo por el cual desatinó el Tribunal al valorar dicha atestación como técnica, cuando era evidente que no se acreditaban las condiciones exigidas para ello. Así las cosas, le asiste plena razón a la EPS apelante en el sentido que tal prueba no podía apreciarse como testimonio técnico, motivo por el cual, el análisis de responsabilidad se realizará al compás de lo que demuestre la historia clínica y el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al interior el presente asunto, experticia a la que no se formuló objeción alguna por las partes59. 5.2.2.
Sobre el segundo problema planteado Para analizar si dentro de este segmento específico de la atención médica dispensada por la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, esto es, en las veintitrés (23) horas y quince (15) minutos que duró el trabajo de parto, existió una falla en la prestación del servicio que incidió en la asfixia prenatal y el retardo cerebral severo padecido por Luis Carlos Manjarrez, o si por el contrario, tal diagnóstico provino de complicaciones materno-fetales previas a su nacimiento, procede la Sala a valorar el acervo probatorio, poniendo de presente que, en la medida que la recurrente invocó como causa efectiva del daño, motivos exógenos al tipo de parto, de lograrse demostrar tal hipótesis, necesariamente, se romperá el nexo entre la falla y el suceso del cual se pregona el daño, esto es, el deterioro psicofísico del infante Manjarrez Tovar.
Con ese propósito, hasta este punto y por estar historiados clínicamente y demostrados, se retoman los siguientes hechos: (i) La señora Yadidis Tovar Atencio ingresó a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. a partir del 14 de septiembre de 2008 a las 22:15 horas, para recibir atención a su trabajo de parto que, a partir de ese proceso inició a fase latente por lo que fue dejada en observación. (ii) El trabajo de parto fue controlado en múltiples ocasiones por el servicio de ginecobstetricia, medicina interna, general y enfermería, sin embargo, valga destacar que el servicio de Ginecobstetricia motivó para cesárea con el fin de 58 Folio 69 C.1.
Acta del testimonio. 59 Se corrió traslado mediante auto del 14 de julio de 2014 /Folios 552 a 553 C.2. / sin pronunciamiento de las partes. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 14 disminuir mortalidad materno fetal, toda vez que se halló pelvis inadecuada para feto actual, oligohidramnios y ruptura prematura de membranas con hallazgo de salida de líquido amniótico.
(iii) A pesar de que la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. tomó consentimiento informado a la señora Yadidis Tovar Atencio para la práctica de cesárea, esta nunca se realizó por falta de disponibilidad de quirófano, por lo que el nacimiento de Luis Carlos Manjarrez Tovar se produjo por vía vaginal el 15 de septiembre de 2008 a las 21:40 horas, empero, al momento de evaluar los hallazgos y desarrollo del nacimiento se consignó en la historia que la duración del expulsivo fue de 40 minutos, con ruptura de membranas prematura de 4 horas, líquido amniótico meconiado, sufrimiento fetal positivo y que no se practicó la cesárea.
Como diagnóstico inicial del neonato se prescribió: “1) Recién nacido a término, adecuado para edad gestacional; 2) Asfixia prenatal severa”. (iv) A causa del delicado cuadro clínico de Luisa Carlos al recién nacer, entre el 15 al 25 de septiembre de 2008, recibió atención intrahospitalaria en la ESE Maternidad Rafael Calvo C. con diagnóstico inicial de iv.a) síndrome de inflamación respiratoria por hipertensión pulmonar persistente del recién nacido, asfixia por síndrome de aspiración del líquido amniótico meconial (SIR X HPPRN vs ASFIXIA X SALAM); y iv.b) asfixia prenatal severa.
Según el resumen de la historia, el infante presentó “mal estado general, bajo volumen minuto (VM), de alto riesgo, irritable, con cuadro de sepsis por síndrome de aspiración del líquido amniótico meconial, quien presenta episodio convulsivo prolongado, se sospecha cuadro de meningitis”, su diagnóstico de egreso fue i) síndrome de inflamación respiratoria; iv.c) síndrome convulsivo E/E; iv.d) ictericia; y, iv.e) conjuntivitis.
Aun cuando estos supuestos fácticos exponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se prestó el servicio asistencial y hospitalario, no son, en sí mismos, reveladores de la relación existente entre estos y las secuelas con las que quedó el menor, pero sí, fundamentos de prueba que el juez no puede desdeñar sin la valoración que les corresponda.
Por tal motivo, conviene revisar exhaustivamente la historia clínica con el cometido de verificar si se encuentra demostrada la tesis de la ESE apelante, según la cual, la causa de la asfixia prenatal y del consecuente retardo mental severo padecido por Luis Carlos Manjarrez Tovar provino de una sepsis preparto o de un parto distócico por presentación, y no de una falla del servicio asociada a la falta de disponibilidad de quirófano para la práctica de la cesárea que había sido previamente ordenada por el médico que asistió el trabajo de parto.
De acuerdo con las anotaciones consignadas en la historia clínica, que a propósito, fue elaborada por la ESE demandada, todo indica que, en el presente asunto, no se acreditaron supuestas preexistencias que incidieran directamente en el gravoso estado de salud del recién nacido, inclusive, valga decir que en el evento de estar diagnosticadas tales complicaciones, se reafirmaba con mayor ahínco la conducta clínica definida por el ginecobstetra ─práctica de cesárea─; aserto que se sustenta en los siguientes datos que arroja la historia clínica: (i) El proceso de gestación y control prenatal se desarrolló con normalidad, sin presencia de signos de riesgo o alarma.
(ii) Revisada la historia clínica en las anotaciones pertinentes al trabajo de parto, no se aprecia que el producto materno haya presentado signos de sufrimiento previos al nacimiento, esto por cuanto: ii.a) el monitoreo fetal no arrojó resultados anómalos, y ii.b) cuando la madre rompió membranas de manera prematura, el líquido Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 15 amniótico que salió no presentó hallazgo meconial, dado que al examen se consignó que este lucía claro, normotérmico y no fétido.
(iii) Durante el trabajo de parto, se presentaron varios factores de riesgo obstétrico que, si bien se advirtieron por el personal médico, no se conjuraron con la ejecución de la conducta clínica pertinente y oportuna establecida por el especialista a cargo, que garantizara la salud fetal, lo anterior porque: iii.a) a las 10:45 am -doce (12) horas y treinta (30) minutos posteriores al ingreso- el Ginecobstetra ordenó motivar para cesárea por pelvis inadecuada para feto actual (desproporción feto-pélvica), iii.b) a las 15:45 p.m. -diecisiete (17) horas y treinta (30) minutos posteriores al ingreso- la gestante presentó ruptura de membranas con salida de líquido amniótico, y, iii.c) a las 16:10 p.m. -diecisiete (17) horas y cincuenta y cinco (55) minutos posteriores al ingreso- se diagnosticó oligohidramnios (nivel bajo de líquido amniótico).
(iv) En consonancia con lo anterior, se aprecia que el servicio de ginecobstetricia efectivamente identificó y prescribió el plan médico pertinente para asegurar la salud fetal, pues claramente se observa que ordenó la práctica de la cesárea desde las 10:45 a.m. del 15/09/2008 -es decir, a las doce (12) horas y treinta (30) minutos luego del inicio del trabajo de parto-, sin embargo, dicho plan nunca se ejecutó por falta de disponibilidad de quirófano, a pesar de que tal conducta fue reiterada a las 13:00 y 16:10 p.m. – o sea, hasta las diecisiete (17) horas y cincuenta y cinco (55) minutos del trabajo de parto- y, a pesar de que se tenía pleno conocimiento de que el canal vaginal lucía reducido en comparación con el tamaño del feto, optaron por expulsivo vaginal apenas a las 19:40 p.m. – trascurridas veintiún (21) horas y veinticinco (25) minutos posteriores al inicio del trabajo de parto-.
(v) Inspeccionada la historia clínica, se encuentra que el equipo médico modificó el plan de manejo definido previamente por el Ginecobstetra, sin embargo, no se aprecia la aplicación de un criterio científico con base en el cual se haya sustentado el cambio de tipo de parto, es decir, un nuevo plan clínico con el propósito de reducir posibles riesgos fetales al momento de iniciar la inducción de un parto vaginal y, la única razón probada para modificar la conducta a seguir es la no disponibilidad de quirófano. (vi) De acuerdo con las anotaciones clínicas, la cesárea se motivó por desproporción feto pélvica (factor de riesgo de la asfixia prenatal), muestra de ello es que la estación, dilatación y borramiento de la madre fue poco progresiva, que el expulsivo duró cuarenta (40) minutos, lo que para una trigestante era ya prolongado, tal como así lo indicó en la historia la Dra. González al momento de ordenar el traslado del recién nacido a UCIN “con expulsivo prolongado de 40 minutos, ameritó ventilación con presión positiva más entubación orotraqueal […]”, motivo por el cual, si bien el peso del producto materno era normal (3.100 gr) por lo que no era un bebé macrosómico, lo cierto es que la cavidad vaginal se hacía estrecha para su salida transvaginal, por lo que imperaba la práctica de la cirugía ordenada (cesárea).
(vii) Si bien la ESE demandada alegó en el recurso la presencia de una sepsis preparto como causa efectiva del daño, lo cierto es que ello no pasa de ser una mera conjetura sin sustento probatorio, toda vez que, además de que tal aserto no quedó reseñado en la historia clínica, para suponer a ciencia cierta que dicho diagnóstico fue la causa efectiva de la asfixia prenatal, valga considerar que, por el contrario, la historia inclusive refuta la prosperidad de dicho argumento, pues no se dejó constancia de patologías de base a través de las cuales la embarazada hubiera presentado un proceso infeccioso que se lo hubiera podido transmitir al producto, pues además de que el proceso de la gesta fue normal -como se ha reiterado- no Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 16 se prescribieron enfermedades de base maternas que se hayan podido constituir en focos ciertos de propagación septicémica.
(viii) Ahora bien, en lo que atañe al embarazo distócico, que tampoco fue diagnosticado ni reseñado en la historia clínica, lo cual lo convierte -también- en otra hipótesis de la empresa de salud recurrente sin sustento probatorio, valga considerar que, con mayor razón, en el evento de haberse prescrito tal anomalía, sería otra razón clínica para dar por finalizado el trabajo de parto con carácter de urgencia con el fin de evitar lesiones fetales.
(ix) El fruto materno nació a las 21:40 horas del 15 de septiembre de 2008 – veintitrés (23) horas y veinticinco (25) minutos posteriores al inicio del trabajo de parto-, sin embargo, su estado de salud para ese momento era crítico porque presentó expulsivo prolongado de 40 minutos, líquido amniótico meconiado, sufrimiento fetal, sepsis por síndrome de aspiración del líquido amniótico meconial y APGAR60 de 1’=5 y 5’=6, no en vano fue que se ordenó su ingreso a UCIN para recibir valoración, manejo especializado y ventilación mecánica, toda vez que el diagnóstico inicial era: i) síndrome de inflamación respiratoria por hipertensión pulmonar persistente del recién nacido, asfixia por síndrome de aspiración del líquido amniótico meconial; y ii) asfixia prenatal severa.
Es decir, que la única causa que revela la historia clínica para la sepsis neonatal es la presencia de líquido amniótico meconiado aspirado según así lo documentó la historia. (x) De acuerdo con el diagnóstico del recién nacido, la sepsis y la asfixia -aunados- eran de tal importancia que se dispuso con prontitud su hospitalización UCIN, producto de lo cual, recibió atención intrahospitalaria especializada durante once (11) días continuos, sin embargo, a pesar de ello no pudo evitarse el nefasto desenlace traducido en las graves secuelas psicofísicas con las que quedó. (xi) Como lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses mediante informe No. 105-2014-GRCOPPF-DRNT del 17 de junio de 2014, Luis Carlos Manjarrez Tovar presenta retardo mental severo por el cuadro clínico que presentó al momento de nacer.
Valga acotar que dicho cuadro clínico se estima crónico, toda vez que los formatos de evolución por consulta externa en fonoaudiología, fisioterapia, pediatría y neurología pediátrica del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja ratifican la persistencia del consecuente trastorno específico del desarrollo de la función motriz, retardo en desarrollo, trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje no especificado, y parálisis cerebral infantil con los que quedó Luis Carlos Manjarrez Tovar, luego de la asfixia prenatal que presentó al nacer.
De conformidad con los hallazgos de la historia clínica, de un lado, se desvirtúa la hipótesis del recurso asociada a la presencia de antecedentes materno uterinos que incidieran de manera directa en la causación del daño (Cfr. Numerales vii y viii anterior), y del otro, se confirma razonadamente la presencia de varios signos de alarma que ameritaban desembarazar con prontitud para asegurar las condiciones de seguridad fetal (Cfr. Numeral iii anterior), esto último, como así lo dictaminó el Ginecobstetra que estuvo a cargo del trabajo de parto cuando prescribió la cesárea para salvaguardar el bienestar del producto materno, sin embargo, a pesar de que se identificaron tales señales de alerta, en la práctica no se tuvo en cuenta la 60 Apgar se refiere a: “Prueba que explora la vitalidad del recién nacido mediante la valoración de los siguientes parámetros: frecuencia cardíaca, movimientos respiratorios, tono muscular, irritabilidad refleja y color de la piel.
Cada parámetro recibe una calificación de 0, 1 o 2 (valor normal). Una vez obtenida la suma del total, las puntuaciones inferiores a 6 en el primer minuto de la vida imponen maniobras de reanimación; las puntuaciones inferiores a 7 a los cinco minutos sugieren la posibilidad de secuelas neurológicas”. (Diccionario de la Real Academia Nacional de Medicina de España. https://dtme.ranm.es).
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 17 prescripción médica por ausencia de recursos institucionales, pues nunca se puso a disposición de la paciente el quirófano que requería, siendo del caso destacar que, si ese era el inconveniente, bien pudo la ESE demandada acudir al régimen de referencia y contrarreferencia61 para asegurar el cumplimiento del plan fijado por el especialista en otra institución hospitalaria que sí contara con la disponibilidad de la infraestructura requerida.
Por tanto, tal como lo concluyó el a quo, y así también lo conceptuó en esta instancia el delegado del Ministerio Público, la parte demandante ha probado que el daño asociado al retardo mental severo del neonato, provino de circunstancias que indican razonadamente que estuvieron determinadas por el defectuoso manejo del trabajo de parto de Yadidis Tovar Atencio, cuadro clínico que estuvo a cargo de la ESE Maternidad Rafael Calvo C, y, por el contrario, quedó sin sustento lo alegado en el recurso, en el sentido de que fue una sepsis preparto o un parto distócico por presentación la causa efectiva del daño, pues la historia no demuestra la acreditación del tal hipótesis clínica.
En consecuencia, el daño le es imputable a dicha Empresa Social del Estado. Como corolario de lo expuesto, el problema jurídico encuentra respuesta positiva, lo que mueve a la Sala a confirmar la declaración de responsabilidad contra la ESE Maternidad Rafael Calvo C. 5.2.3. Sobre el tercer problema planteado En lo que respecta a la tasación de los perjuicios, se recurrió dicho aspecto porque, en sentir de los apelantes, la condena resultó desproporcionada, incongruente y por fuera de lo pedido en la demanda.
Así, para revisar la estimación del a quo, conviene traer a colación lo solicitado en el escrito inicial por la parte actora62: (i) Daño a la vida en relación (actualmente daño a la salud): 100 SMLMV para la víctima directa (ii) Daño moral63: 200 SMLMV para la víctima directa y sus padres; 150 SMLMV para su hermana y abuela (c/u).
(iii) Daño emergente: $3.000.000 por concepto de gastos médicos. (iv) Lucro cesante: $100.000.000 por concepto de los ingresos que no percibirá Luis Carlos Manjarrez Tovar a partir del inicio de su vida productiva, a causa de la asfixia prenatal y el retardo mental severo diagnosticado posteriormente. Por su parte, el Tribunal condenó al pago de las siguientes sumas64: (i) Daño a la salud65: 100 SMLMV para la víctima directa (ii) Daños morales: 100 SMLMV para la víctima directa y sus padres, y 50 SMLMV para su hermana y abuela.
(c/u). (iii) Negó el daño emergente por no estar probado el perjuicio (asunto excluido de estudio en esta instancia) (iv) Bajo la égida del principio de reparación integral -artículo 16 de la Ley 446 de 1996- reconoció: a) Pensión vitalicia de invalidez en cuantía de 1 SMLMV a partir de que el joven Manjarrez Tovar cumpla su mayoría de edad (15 de septiembre de 2026) y hasta su fallecimiento; y, b) La 61 Decreto 2759 de 1991 “Por el cual se organiza y establece el régimen de referencia y contrarreferencia”. 62 Pretensiones a folios 1 a 4 C.ppl 63 Contrario a lo manifestado por la ESE apelante, dicho perjuicio si fue solicitado en la demanda. 64 Ver folios 166 a 171 de la sentencia apelada. 65 El Tribunal lo trató como daño a la salud.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 18 prestación de todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos quirúrgicos u hospitalarios requeridos en el curso de su vida. Con base en el anterior parangón, a continuación, la Sala verificará el reconocimiento de los perjuicios. 5.2.3.1.
Perjuicios morales y daño a la salud En relación con la indemnización de perjuicios morales, cuando el daño proviene de lesiones causadas a la integridad sicofísica, psíquica o psicológica de las personas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201466, definió que el juez administrativo efectuaría su reconocimiento, dependiendo de la gravedad de la lesión y del grado de parentesco o de cercanía que cada uno de los demandantes tuviera con la persona lesionada, para lo cual constituye un parámetro el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral sufrida por el lesionado, así: Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. En el expediente, se encuentra el dictamen presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 17 de junio de 2014 (Cfr. 4.11), experticia esta que si bien no estableció porcentaje de pérdida de la capacidad laboral67, máxime que se trata de un niño de cinco (5) años, sí dio a conocer la severidad de las lesiones de Luis Carlos Manjarrez Tovar, pues sus conclusiones fueron las siguientes: “1.
El examinado […] presentó a partir de los sucesos que le ocurrieron un diagnostico psiquiátrico clínico de Retardo Mental Severo; 2. El examinado […] presenta un diagnóstico forense de daño psíquico profundo que puede ser susceptible de reparar, en el caso que se determine alguna falla en la prestación de los servicios de salud; 3. El examinado […] requiere la realización de tratamiento y rehabilitación de tipo interdisciplinario compuesto por Médico Neuropediatra, Fisioterapia, Neuropsicología, fonoaudiología, educación especial, terapia ocupacional, rehabilitadores y otros profesionales de acuerdo a como sea su evolución. Este tratamiento debe ser realizado por lo menos durante 10 años y ser valorada la posibilidad de continuar tratamiento posteriormente”. 66 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera.
Sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2014, expediente 31172. 67 Toda vez que ese menester le asiste a las Juntas Calificadoras de Invalidez. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 19 La tasación del monto de la compensación por el perjuicio moral causado a la víctima será entonces determinada conforme a los siguientes parámetros: a) el juez debe obrar bajo el entendido de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, -pues “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia”-, más no de restitución, ni de reparación; b) debe desarrollar su labor con observancia del principio de equidad prescrito en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) su estimación del valor de la compensación debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto de perjuicio y su intensidad y d) la tasación debe armonizar, cuando sea del caso, con lo dispuesto en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad.
Para el caso, el principio de igualdad resulta honrado con la aplicación de los baremos que han sido fijados por la Sección y que quedaron descritos en el cuadro referido precedentemente. Por tanto, y en consideración a la descripción del menoscabo físico, que dejó serias lesiones cerebrales y psicomotoras en el joven Manjarrez Tovar, según el dictamen psiquiátrico y psicológico forense presentado por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses, se confirmará el monto de la condena fijada por el Tribunal para dicho concepto comoquiera que la severidad de las lesiones corresponde con el quantum fijado en primera instancia. Respecto al daño a la salud, la Sección Tercera de esta Corporación, a través de la sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 31170), unificó la jurisprudencia en relación con la tasación. Para ello, reiteró los criterios contenidos en los fallos de unificación dictados por esa misma Sección el 14 de septiembre de 2011 (exps. 19031 y 38222), en el sentido de advertir que la indemnización está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, y por una cuantía que no podrá exceder de 100 SMLMV, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada.
En función de lo anterior, esta Colegiatura estableció esta tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD - REGLA GENERAL Gravedad de la lesión Víctima directa Igual o superior al 50% 100 S.M.L.M.V. Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 S.M.L.M.V. Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 S.M.L.M.V. Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 S.M.L.M.V. Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 S.M.L.M.V. Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 S.M.L.M.V. Bajo ese criterio, el a quo tasó el perjuicio en la suma equivalente a 100 SMLMV para la víctima directa, monto aquel que, además de encontrarse ajustado al estándar jurisprudencial, no fue recurrido en sede de apelación, por lo tanto, la Sala no se pronunciará al respecto por tratarse de un punto de la controversia ya zanjado en su discusión; y, en consecuencia, confirmará la decisión adoptada por el juez de primera instancia. 5.2.3.2.
Lucro cesante Se recuerda que los argumentos de apelación frente a este concepto radican en que el Tribunal falló extra petita, comoquiera que en la demanda no se solicitó el reconocimiento de una pensión vitalicia por invalidez, así como tampoco la asistencia médica hasta el fallecimiento de Luis Carlos Manjarrez Tovar, motivo por el cual, en Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 20 sentir del recurrente, tales conceptos se concedieron erradamente en la sentencia de primera instancia. Confrontado el anterior motivo de inconformidad con el resumen de lo pedido en el escrito inicial (Cfr. Acápite anterior), se concluye que a la aseguradora apelante efectivamente le asiste razón. Esto por cuanto la parte actora motivó la súplica del lucro cesante -exclusivamente- en el reconocimiento de los emolumentos que el afectado directo estaría en la imposibilidad de percibir por no acceder al mercado laboral a causa del retraso mental severo que padeció luego de la hipoxia prenatal diagnosticada desde su nacimiento.
En ese orden, como lo reconocido por el Tribunal no fue pedido en la demanda, pero sí el lucro cesante en una cuantía determinada, habrá de modificarse el quinto y sexto resuelve de la sentencia del 26 de febrero de 2016, y en su lugar, se reconocerá solamente la suma reclamada, debidamente actualizada, así: Ra = Rh índice final / Índice inicial Donde (Rh) es igual a la renta histórica, esto es, la suma neta solicitada en la demanda ($100.000.000), monto que se multiplicará por la cifra que resulte de dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior al de esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se presentó el escrito inicial.
Índice final – agosto/2023 (135,39) Ra = $100.000.000 ---------------------------------------------------- Índice inicial – noviembre/2010 (72,98) Ra: $185.516.579,88 SON: CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS. 5.2.4. Consideraciones sobre el cuarto problema planteado Al plenario se allegó copia de la póliza de responsabilidad civil No. 100243668 extendida 18 de abril de 2008, cuya vigencia iba desde el 27 de abril de 2008 hasta el 27 de abril de 2009, lo que de manera incuestionable demuestra que el hecho dañoso objeto de siniestro se produjo dentro del plazo de cobertura.
Ahora bien, la descripción de los amparos contratados fue la siguiente: AMPAROS69 VALOR ASEGURADO Cobertura RC clínicas y hospitales $500.000.000 Deducible 10.00% del valor de la pérdida $5.000.000 Daños morales $50.000.000 *Gastos médicos Límite agregado anual $60.000.000 68 Folios 366 a 371 C. 3. 69 Según el certificado de renovación, se indicó que “SE AMPARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONALMÉDICA DERIVADA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD.
EL AMPARO DE GASTOS MÉDICOS SE SUBLIMITA A $20.000.000 EVENTO $60.000.000 POR VIGENCIA DEDUCIBLES 10% MÍNIMO $5.000.000 NO OPERA PARA GASTOS MÉDICOS. AMPAROS PREDIOS LABORALES Y OPERACIONES INCLUYENDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL MÉDICA EN QUE INCURRA EL ASEGURADO RELACIONADA CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIO DE SALUD. R.C. DAÑOS MORALES.
SUBLIMITADO A $50.000.000 POR EVENTO/VIGENCIA PARA CUALQUIER ALTERNATIVA” Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 21 Límite por evento o persona $20.000.000 *Gastos Judiciales Límite agregado anual $50.000.000 Límite por evento o persona $10.000.000 Precisado lo anterior, se concluye que a la aseguradora efectivamente le asiste razón en su reproche asociado a la ausencia de delimitación del monto a responder por daños morales, toda vez que, si bien, en la parte resolutiva de la sentencia apelada se ordenó que la compañía de seguros debería responder en los términos y porcentajes establecidos en la póliza, ninguna consideración de referencia se vertió sobre dicho perjuicio en particular.
Así las cosas, sea del caso precisar que, frente a la indemnización del daño moral, la compañía de seguros La Previsora S.A. habrá de asumir la condena a nombre de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., pero solamente hasta el monto contratado, a saber, por: CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000). Ahora bien, en lo atinente al reconocimiento de la pensión vitalicia de invalidez y el suministro de tratamientos médicos, se hace inane pronunciarse sobre el particular comoquiera que, al haberse modificado dicha condena, y en su lugar, reconocerse el daño material en los términos solicitados en la demanda -lucro cesante futuro- lo cierto es que dicho siniestro sí se encuentra amparado en la condición 1.1. así: “este seguro cubre la responsabilidad civil del asegurado por el acto médico o evento que diera origen a los daños materiales y/o lesiones corporales alegados […]”.
En tal sentido, comoquiera que el noveno ordinal de la parte resolutiva de la sentencia apelada no delimitó de manera taxativa el monto de la responsabilidad del llamado en garantía, pues la fijó en los términos y porcentajes delimitados en el contrato de seguro, será innecesario emitir orden modificatoria, sin embargo, se itera que su obligación se circunscribirá a las sumas y condiciones de los amparos relacionados anteriormente.
Finalmente, respecto de la prescripción70 y la pérdida del derecho invocado71, se acompaña la determinación del Tribunal, por cuanto efectivamente el siniestro se 70 Arts. 1081, 1127 y 1131 Código de Comercio.
ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.
ARTÍCULO 1127. <DEFINICIÓN DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD>. <Artículo subrogado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.
Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.
ARTÍCULO 1131. <OCURRENCIA DEL SINIESTRO>. <Artículo subrogado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima.
Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial. 71 Art. 4° Ley 389 de 1997. ARTICULO 4o. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 22 configuró dentro del término de la vigencia de la póliza, pues contrario a lo alegado por la compañía de seguros apelante, en lo que atañe a la supuesta extemporaneidad de la denuncia del reclamo, lo cierto es que si bien las condiciones Séptima72 y Octava73 de la póliza establecían unos plazos, no puede desconocerse que los términos allí previstos, en todo caso se supeditaron -por expreso pacto entre las partes- a las normas de prescripción contempladas en el código de comercio (arts.1081 y 1131), disposiciones que, para facilitar su intelección, conviene traer a colación las consideraciones vertidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema en la sentencia SC-17161 del 14 de diciembre de 2015, así: Así las cosas, el artículo 1131 del Código de Comercio con la modificación realizada por el precitado artículo, señala que “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima.
Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial” (resaltado adrede), de donde al día de hoy y para el seguro de responsabilidad civil, afloran indiscutibles e insoslayables a propósito de la prescripción, dos sub-reglas absolutamente diferenciadas: (i) para la víctima el lapso extintivo discurre desde el hecho externo que estructura el siniestro; y (ii) para la aseguradora a partir de que se le formula la petición judicial o extrajudicial de indemnización por la situación o circunstancia lesiva al tercero. De conformidad con el anterior razonamiento, en el presente asunto se demostró que el siniestro asegurado ocurrió el 15 de septiembre de 200874, y que las víctimas presentaron la reclamación ante la ESE asegurada dentro del término bienal previsto en la ley, toda vez que ello ocurrió el 13 de septiembre de 2010 (solicitud de conciliación extrajudicial)75, de ahí que sea preciso destacar que la Clínica de Maternidad Rafael Calvo C tuvo conocimiento de la reclamación a partir de ese momento, razón por la cual, llamó en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A. el 22 de junio de 2011, actuación admitida el 15 de octubre de 2011 y notificada el 20 de enero y 22 de febrero de 201276, respectivamente; por tal motivo es que tampoco feneció el plazo para reclamar frente a la aseguradora, máxime que la póliza contratada efectivamente amparó los daños por cualquier acto médico a cargo de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. Por lo expuesto, como no se superaron los plazos máximos de reclamación anotados en las sub-reglas legales previamente ilustradas, la Sala concluye que, con la declaración de responsabilidad de la citada Empresa Social del Estado por las graves lesiones causadas a Luis Carlos Manjarrez Tovar y la consecuente condena al pago de los perjuicios, se configuró el siniestro asegurado por el que deberá responder en los términos y condiciones acordadas en la póliza de responsabilidad civil No. 1002436. 72 Obligaciones del asegurado en caso de un acontecimiento adverso.
El asegurado deberá notificar a la PREVISORA, o a su representante nombrado en las Condiciones Particulares, cualquier acontecimiento adverso que, según su conocimiento, pudiera derivar de un reclamo, incluyendo el hurto, extravío o la pérdida de historias clínicas. Dicha notificación deberá hacerse dentro de las 48 horas, luego de haber recibido noticia u obtenido conocimiento de dicho acontecimiento adverso y deberá incluir la siguiente información […] Todo lo anterior sujeto a las normas de prescripción contempladas en el código del comercio. 73 Denuncia de reclamos.
El asegurado deberá notificar a la PREVISORA, por escrito, cualquier reclamo de un tercero que llegue a su conocimiento. Dicha notificación deberá hacerse dentro de los tres (3) días hábiles a partir del momento en que el Asegurado haya sido informado de tal reclamo. La notificación escrita para PREVISORA deberá contener los elementos requeridos en la condición séptima, sin tal información no hubiese sido ya comunicada por el Asegurado.
Cuando un evento que pudiera dar lugar a una reclamación bajo esta póliza, el asegurado estará obligado, de acuerdo con las normas obligaciones y deberes de la profesión médica, a proveer los medios necesarios para salvaguardar la salud y la vida del paciente. 74 Hecho probado 4.8. 75 Acta de folios 104 a 106 C.ppl. 76 Llamamiento, notificación y anexos de folios 300, 301, 352 a 354, 355 y 372 íd. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00136-02 (58262) Demandante: Yadidis Tovar Atencio, y otros 23 En consecuencia, la compañía de seguros La Previsora S.A. deberá responder por los daños causados a los demandantes, en nombre de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., y en los términos y condiciones pactados en el contrato de seguro o póliza, que será hasta el límite estrictamente fijado, esto es, quinientos millones de pesos ($500.000.000) por responsabilidad civil y cincuenta millones de pesos ($50.000.000) por daños morales y tomando en consideración, además, las posibles afectaciones que haya sufrido la póliza por reclamaciones previas.
Por tal motivo, no procede modificar el noveno resuelve de la sentencia recurrida comoquiera que, en todo caso, el Tribunal delimitó dicho margen a lo pactado en dicho bilateral. VI. COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE los resuelve quinto y sexto de la sentencia dictada el 26 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y en su lugar, se dispone lo siguiente:
QUINTO: CONDÉNASE a la ESE MATERNIDAD RAFAEL CALVO C., por concepto de daños materiales, a pagar: - A Luis Carlos Manjarrez Tovar, en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS. ($185.516.579,88).
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente