Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2018-00275-01 Nº Interno: 5216-2023 (expediente hibrido) Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor Alberto Echeverry Arroyave, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio N° 2- 2017- 002062, suscrito por la subdirectora del Centro de Servicios y Gestión Empresarial SENA.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se «reconozca la existencia de la relación legal y reglamentaria […] desde el 17 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2015» y se condene al demandado al pago: (i) de las prestaciones sociales como cesantías, prima de servicios, primas de navidad, primas de vacaciones, primas de vida cara, prima quinquenal, auxilios de alimentación, bonificación de recreación, bonificación por servicios prestados, ii) devolución de los aportes a la seguridad social, etc. iii) subsidios familiares dejados de percibir, iv) indemnización por despido injusto, v) la sanción moratoria por no consignación de cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y vi) la indemnización 1 Magistrados que conforman la Sala Juliana Nanclares Márquez, Liliana Patricia Navarro Giraldo y Vannesa Alejandra Pérez Rosales. 2 Fl 1 a 22 2 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA moratoria desde que finalizó la relación que unió a las partes; subsidiariamente ordenará reconocer la indexación de cada uno de los derechos reclamados, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles.
PETICIÓN SUBSIDIARIA: En subsidio de lo anterior, solicitó el reconocimiento de una indemnización que compense el valor de los derechos y pensiones que se les hubiesen reconocido de haber sido tratado como un empleado público de la entidad: igualmente, en este caso se le reconocerá también el pago de la indemnización moratoria. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Alberto Echeverry Arroyave prestó servicios como instructor, en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, vinculado mediante contratos de prestación de servicios de orden sucesivo.
Señaló que prestó sus servicios en el Centro de Servicios y Gestión Empresarial de Medellín o en el Centro Tecnológico Minero Agroempresarial Antioquia, pero por labor subordinada directamente al SENA y como contraprestación de sus servicios personales recibía una remuneración, la cual siempre fue cancelada por mensualidad. Afirmó que estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios, así como que, entre la terminación de uno y la firma del otro, no hubo solución de continuidad, toda vez que seguía trabajando y a los 15 días o incluso un mes, firmaba un nuevo contrato.
Las suspensiones ocurrían debido a las vacaciones colectivas de los aprendices e instructores del Sena. El 2 de junio de 2016, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través del acto acusado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas refiere: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 16, 25, 40-7, 42, 44, 48, 53, 83, 90 y 125 de la Constitución política; artículos 22, 23, 3 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64 numerales 1º y 2º y 65 numeral 1º del Código Sustantivo de Trabajo; artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Sostuvo que existió un verdadero contrato laboral luego que trabajó para la entidad por más de once años. Señala que su labor fue subordinada en vista que cumplió horarios, acató órdenes e instrucciones de sus jefes inmediatos y su permanencia en el trabajo fue continua. 2. Contestación de la demanda3. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la relación se derivó de contratos de prestación de servicios profesionales y no se configuró una relación de carácter laboral como lo pretende, ya que no fue vinculado por nombramiento o contrato de trabajo, por lo que todo se coordinaba para el funcionamiento del objeto del contrato.
Sostuvo que los contratos se celebraban de manera discontinua conforme a la necesidad del servicio, porque no existía en ese momento suficiente personal para atender la formación profesional varios municipios del nordeste y Magdalena Medio antioqueño. Como excepciones propuso las que denominó: i) inexistencia de la relación laboral, ii) inexistencia de subordinación y relación contractual independiente entre las partes, iii) pago, iv) buena fe exenta de culpa, v) falta de causa para pedir, vi) inexistencia de la obligación por parte del SENA, vii) temeridad y mala fe y viii) prescripción. 3.
La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 10 de julio de 2023, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas a la parte demandante). Manifestó que no se probó de manera suficiente el carácter permanente de las funciones desarrolladas por la parte actora desde un criterio de equidad, debido a que no se tiene certeza que la labor desempeñada por el demandante corresponda 3 Folios 115 -154 4 Expediente digital. 4 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a aquellas funciones propias de los servidores públicos vinculados.
En dicho sentido, no obra prueba de elementos como la Planta de Personal o del Manual de Funciones, que puedan dar cuenta de este aspecto. Si bien la testigo indicó que las funciones del demandante podían ser realizadas por el personal de planta, fue muy genérica en su afirmación, sin especificar a qué funciones se refería y no hubo alusión al caso particular del señor Alberto Echeverry.
Igualmente, no se tienen elementos con que comparar o con los cuales compaginar tales funciones. Y es que, el Tribunal consideró que muchas de las actividades descritas eran necesarias dentro de una labor de “coordinación” para el cumplimiento del objeto contractual, como se ha venido describiendo. Señaló que el hecho de tener funciones afines a la naturaleza de la entidad no puede dar pie automáticamente a que se reconozca una relación laboral en las mismas condiciones que los otros empleados de la entidad que ocupan dicho cargo o uno de similares características, máxime cuando no existe elemento material probatorio más que el documental aportado.
Por lo que la relación que surgió entre las partes fue de coordinación, ya que fue contratado para impartir formación profesional integral. 4. El recurso de apelación5. 4.1. La parte demandante considera que si acreditó la configuración del contrato realidad, entre el instructor y el servicio nacional de aprendizaje Sena, teniendo en cuenta que desempeñó un cargo de función pública denominado instructor y se pudo demostrar el elemento de la subordinación, porque para el desempeño de sus funciones debía atender de manera imperativa a sus jefes, los cuales están organizados jerárquicamente, fueron ellos quienes le asignaban un horario de 8 horas diarias 40 semanales y 160 mensuales, debía cumplir unos lineamientos político institucionales direccionados desde la Dirección General y prestar la formación con un modelo especifico dirigido desde la Dirección General, además que debía cumplir el reglamento SENA.
Explica que dichas actividades se ejecutaron abusando de la justificación establecida en los estudios previos frente a la falta de personal suficiente para garantizar la formación. 5 Memorial obrante en la herramienta electrónica SAMAI. 5 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA También señala que la misión de la entidad era “El SENA está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país (Ley 119/1994)” Sostiene que el señor Echeverry Arroyave fue contratado desde el año 2005 en el cargo de instructor con carácter temporal, lo que sin duda constituye un abuso del derecho, luego que fue contratado bajo esta misma forma de contrato por más de 9 años, con interrupciones superiores a 30 días, en razón a que el proceso de contratación es orientado desde la Dirección General y depende de los certificados de disponibilidad de cada centro de formación, además porque cada periodo se establecen los diferentes periodos académicos y labores que deberán atender los instructores.
Por último, relaciona muchos documentos como pruebas para desvirtuar los argumentos del a quo, donde se demuestra que realmente existió la relación laboral. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 22 de marzo de 20246, el Despacho del consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, 6 Expediente digital Índice 008 SAMAI – 6 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos de la apelación. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer sí al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 7 «Artículo 328. Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como 8 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 10 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) De acuerdo a los contratos de prestación de servicios y las certificaciones expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, entre las partes suscribieron los siguientes11: CONTRATOS PLAZO OBEJTO INTERRUPCIÓN 1651 17/01/2005 al 13/07/2005 Impartir formación profesional integral en el área de sistemas 15 049 04/08/2005 al 16/12/2005 impartir formación profesional integral en el área de sistemas 049 04/08/2005 al 16/12/2006 Adición y prórroga al contrato de prestación de servicios No. 049 de 1/08/2005 26 167 25/01/2007 al 11/05/2007 Impartir formación profesional integral en el área de sistemas 3 42 17/05/2007 al 17/12/2007 Impartir formación profesional integral en el área de sistemas y ambientes virtuales de aprendizaje 18 13 14/01/2008 al 22/07/2008 Impartir formación profesional integral en el área de Comercio y Servicios 2 195 25/07/2008 al 15/12/2008 Impartir formación profesional integral en el área de Comercio y Servicios 23 0008 21/01/2009 al 14/07/2009 Impartir formación profesional integral en el área de Comercio y Servicios 1 189 16/07/2009 al 13/12/2009 Impartir formación profesional integral en el área de Comercio y Servicios 32 203 01/02/2010 al 01/11/2010 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en términos de planeación y orientación de los procesos enseñanza – aprendizaje evaluación, en el área de teleinformática en los niveles de formación titulada y complementaria que orienta el centro 26 438 06/11/2010 al 14/12/2010 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral en el área de teleinformática (análisis y desarrollo de sistemas de información) para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial 3 173 24/01/2011 al 08/07/2011 Prestación de servicios personales de carácter temporal por periodo fijo para la ejecución de acciones de 6 11 Fl 24 -29, 30 -31, 32, 37 - 39 11 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA formación profesional titulada y formación complementaria en el área de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial 1080 14/07/2011 al 31/12/2011 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral en el área de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial 15 215 25/01/2012 al 06/07/2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en el área de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial 5 1729 16/07/2012 al 15/12/2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en el área de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial 10 1620 22/01/2013 al 30/12/2013 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en el área de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial 23 1725 21/01/2014 al 12/12/2014 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral en el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en las áreas de servicios administrativos, financieros y de transporte, teleinformática, artes gráficas e industrias creativas, turismo, alimentos y bebidas y servicios personales para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial. 13 1914 27/01/2015 al 14/12/2015 Impartir formación profesional integral en los programas de titulada y/o complementaria en el área de teleinformática, para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial 28 12 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Además, obran en el expediente las siguientes pruebas: Copia del acta de supervisión contrato prestación de servicios personales modalidad instructor, suscrito por el Coordinador Académico complejo tecnológico Minero Agropecuario en la cual consta que “el contratista viene desempeñando a satisfacción el objeto del contrato, cumpliendo con las metas que el Complejo ha trazado para el desempeño de sus funciones como docente”.
Así como la certificación "Cumplimiento de metas” emitida por el supervisor del contrato12. Copia de exámenes ocupacionales dirigidos al SENA.13 Copia de informe de Ambiente de aprendizaje, de los años 2010 y 2011, en la cual se observa la competencia a desarrollar, la fecha y horas ejecutadas14. Copias de informes de la supervisora de los contratos al subdirector e informes del contratista a la supervisora del año 2015 enero a diciembre, 2014, 2013, del 6 de noviembre a diciembre de 2010, 2011, 2012, 200915.
Copia del perfil requerido por el SENA16 Copia pagos de la seguridad social17 Obra copia formato para pagos del contrato de prestación de servicios personales – Centro de Servicios y gestión Empresarial18. Copia de certificación suscrita por la subdirectora del Centro Multisectorial Puerto Berrio “No existe el personal de planta suficiente o especializada Para desarrollar actividades que se van a contratar”19. -Declaración de la señora Mónica María Salazar Gómez e interrogatorio de parte que dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios el demandante.
(audiencia pruebas) 12 Fl 40, 42, 44, y 45 13 Fl 45 al 50 14 Fl 51 al 55 15 Fl 56 al 79 16 Fl 80/81 17 Fl 82 al 86 18 Fl 87 a 89 19 Fl 90 al 98 13 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Mónica María Salazar Gómez, quien al momento de rendir la declaración se desempeña en el SENA como Instructora Grado 20 y fue supervisora de los contratos del señor Alberto Echeverry cuando era Coordinadora Académica durante el año 2015.
Indicó que el objeto principal de los contratos era impartir formación profesional a los aprendices del SENA, no cumplía horario específico, sino de acuerdo a las necesidades de formación. Explicó que, en el procedimiento para contratar, se determina el programa de formación y encajar el perfil del instructor requerido. Luego se contrata al instructor y conforme a la necesidad de formación y el perfil se asigna una programación, pero no un horario específico.
Dijo que las actividades realizadas por el actor, también eran cumplidas por los empleados de planta en su calidad de instructores, puesto que a los contratistas se contratan porque no da abasto la programación de los instructores de planta. Entonces se requiere contratar personas externas para cumplir a cabalidad la programación. También aseguró que tenía autonomía en la ejecución técnica para cumplir el contrato.
Afirmó que para ser contratista del SENA, se presentan la hoja de vida en las convocatorias públicas que se realizan cada año, y de acuerdo a las necesidades de formación internamente la entidad elige las personas con el mejor perfil y para ser un empleado de planta se requiere esperar un concurso por la Comisión Nacional del Servicio Civil y cumplir con todas las etapas del mismo.
En cuanto si existía diferencia entre los contratistas y los vinculados a la institución, señaló que los segundos gozan de prestaciones sociales y de bienestar laboral, cumplen un horario determinado, los instructores tienen 6 ½ de formación directa y 2 ½ de preparación. También reciben órdenes de un superior, programándose el horario de acuerdo a las necesidades en la mañana, tarde o noche.
Un contratista generalmente está dispuesto a las necesidades de la formación, no tiene prestaciones, ni bienestar social. Aseguró que los contratos iniciaban en enero o principios de febrero y terminan en noviembre o a principios de diciembre, y que nunca le impartió órdenes al demandante en la ejecución de los contratos, ya que él tenía unas obligaciones en los contratos que sabía que tenía que desarrollar y presenta mensualmente un informe a la supervisora, no tenía la misma carga que los de planta, si terminaba sus labores se podían ir y al demandante no lo evaluaban por no ser empleado de planta. 14 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Señaló que la programación no se fijaba en horas semanales, sino mensuales, aproximadamente 160 horas mensuales, porque la programación no era consistente a la semana, una semana podía tener 20, otra 40 y así. Entonces, no era uniforme, pero desde la supervisión trataban de que no fueran más de 160, pero si se necesitaba, así sería. En cuanto al modelo pedagógico, señaló que éste no podía apartarse del mismo, ya que el modelo es especial centrado en el estudiante y basado en proyectos.
Los diseños de los programas no los hace ni el instructor de planta ni de contrato, sino que, provienen de la Dirección General, inclusive de las sectoriales, a través de un equipo especializado del SENA. Por ende, ese es el sistema que se debe impartir por todos los instructores. De otro lado manifestó que a los contratistas no se impone un reglamento, sino, una serie de obligaciones, que debe reportar cada mes para saber si las cumple o no, a través de la plataforma o asistencia de los estudiantes, tampoco se le hizo proceso disciplinario, llamados de atención verbal o escrito, primero porque es contratista y segundo, porque era excelente.
En el interrogatorio de parte, el señor Alberto Echeverry Arroyave manifestó que las actividades que desempeñaba en el SENA, eran presentar formación profesional en la modalidad presencial, formando los analistas. Sostiene que suscribió un contrato por año y cuando presupuestalmente no daba para terminar el periodo académico, hacían adiciones. indicó que no tenía exclusividad, pero durante ese tiempo nunca laboró para otra entidad distinta al SENA, asistía a capacitaciones y reuniones, tanto para contratistas como para los empleados de planta, a las cuales debían concurrir de forma obligatoria, porque no había distinción. Es más, si estas reuniones o capacitaciones se realizaban simultáneamente con una clase, se debía dejar algún trabajo a los estudiantes, mientras asistían.
Sostuvo que cada mes debía presentar informes de lo que se hizo sobre ese mes. Señaló que, los instructores de planta cumplían las mismas funciones que los instructores contratistas. Casi siempre cumplió con 8 horas diarias de trabajo, el cual fue ejecutado siempre de manera presencial. Una vez terminado el horario de clase asignado, se podía ir para la casa.
Realizaba actividades administrativas, por ejemplo, en el 2005 cumplió como coordinador de virtualidad, supervisando a otros instructores. Actuación administrativa 15 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA i) Mediante escrito de 2 de junio de 2017, el señor Alberto Echeverry Arroyave reclamó del SENA que declarara la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos y le reconociera las correspondientes prestaciones sociales y acreencias laborales.
Sin obtener respuesta de la entidad20. ii) La subdirectora del Centro de Servicios y gestión Empresarial, mediante Oficio 2- 2017-00262 del 9 de junio de 2017, negó la anterior solicitud21. 2.2.3. Caso concreto El señor Alberto Echeverry Arroyave estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación profesional integral en el área de teleinformática.
Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 17 de enero de 2005 y el 14 de diciembre de 2015. En tal sentido, se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio comoquiera que fue contratado directamente por el SENA como instructor en diferentes programas y municipios del nordeste y Magdalena medio antioqueño, es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas.
En cuanto a la contraprestación económica, según los contratos allegados y los formatos que debían diligenciar para el pago, se observa que percibió unos honorarios de forma mensual, en contraprestación por los servicios prestados, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. 20 Fl 99 21 Fl 100 a 101 16 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 199422 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, aunque no se aportó el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 22 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 17 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo23.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por 10 años.
Con todo, esta Corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla24.
En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»25 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.
De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»26 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 23 Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23-31-000-2012-00241-01(2525- 14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001- 23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016- 00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000-23-42-000-2016-02481- 01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA En ese sentido, de las funciones asignadas a Alberto Echeverry Arroyave, de los contratos que suscribió, podemos destacar: Dirección en la cual emerge, que de las propias actividades asignadas se deducía una subordinación entre la entidad demandante y Alberto Echeverry Arroyave al darle directrices de la forma como debía ejecutarlas.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento sostenido por la demandada y el Tribunal de Instancia En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración 19 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues la accionante atendió funciones inherentes a la misión del Sena, en iguales condiciones a las de otros instructores de la planta de personal.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante por más de 10 años, en forma ininterrumpida, como instructor están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.
Lo anterior permite colegir, que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para no declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, desconocen la realidad fáctica que evidencia el expediente pues refulge con contundencia que las labores ejercidas por Alberto Echeverry Arroyave son iguales a las desempeñadas por los instructores de planta del Sena.
Es decir, pese a realizar tareas que hacen parte de la naturaleza de la entidad como es la de brindar capacitación y estudio a los aprendices del Sena, se le vinculó mediante contrato de prestación de servicios de forma permanente y eludiendo así el pago de los emolumentos salariales y prestacionales que devendrían si hubiera sido vinculada laboralmente.
Por consiguiente, la tesis expuesta por el A-quo según la cual como no se acreditó el cumplimiento del horario no se deducía la subordinación, resulta equivoca pues obvia que la labor de instructora precisa para su normal desarrollo de un tiempo determinado el cual se acopla a las necesidades de la entidad y al programa que ofrece a los aprendices.
De lo que podemos inferir, que para honrar con la capacitación de los aprendices los instructores ineludiblemente deben acatar un horario. 20 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA De suerte que se revocará la sentencia apelada y en su lugar se accederán a las súplicas del libelo, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Sena evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201627, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202128 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, observa la Sala que el accionante prestó sus servicios entre el 17 de enero de 2005 y el 14 de diciembre de 2015. 27 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Sin embargo, existe una interrupción mayor a treinta (30) días, de treinta y dos (32) días.
En efecto, el contrato 189 culminó el 13 de diciembre de 2009. El 203, inició el 1 de febrero de 2010, lo anterior daría para aplicar la regla establecida en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, de treinta (30) días, como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos, no obstante lo precedente, no puede entenderse dicha situación porque esta solución esta justificada en las vacaciones de fin de año de los aprendices y en el proceso propio de la contratación. Lo que se traduce en que se reconocerán los emolumentos económicos propios de una relación laboral durante el interregno comprendido entre el 17 de enero de 2005 y el 14 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, sin que haya lugar a predicar la prescripción en vista que la reclamación se formuló, 27 de agosto de 2018, dentro de los tres años siguientes al último vínculo contractual 2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad de los actos acusados, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de 22 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante- apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo en la planta de personal del SENA, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, del 17 de enero de 2005 al 14 de diciembre de 2015 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos 23 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión y salud, lo cierto es que, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al reclamante durante el período comprendido entre el 17 de enero de 2005 y el 14 de diciembre de 2015 (salvo sus interrupciones), procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta como instructores, liquidadas sobre el salario de estos.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, la diferencia entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta en el cargo de instructor. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. 24 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN 25 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: – REVOCAR la sentencia de 10 de julio de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Alberto Echeverry Arroyave y en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto del Oficio N 2-2017-002062, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - Declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Alberto Echeverry Arroyave y Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA entre el 17 de enero de 2005 al 14 de diciembre de 2015.
CUARTO. – A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA pagar al señor Alberto Echeverry Arroyave las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, instructor, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos en proporción a los periodos en el lapso del 17 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2015.
Ordenar a SENA el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta.
QUINTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 17 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2015, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. 26 Numero interno: 5216-2023 Demandante: Alberto Echeverry Arroyave Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA SEXTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 17 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO. - ORDENAR al SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO. - Sin condena en costas en esta instancia.
DECIMO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. ONCE. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA