CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: ÁLVARO LEYVA DURÁN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Proceso penal.

Decreto – Ley 2700 de 1991. Enriquecimiento ilícito de particulares. Notificación roja de la Interpol. Captura con fines de extradición. Privación de la libertad. No se acreditó un daño antijurídico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 26 de junio de 1998, la Fiscalía Regional de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Álvaro Leyva Durán, pues consideró que había recibido unas sumas de dinero provenientes del “Cartel de Cali” y podía ser autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Según lo narrado en la demanda, en fecha posterior, pero indeterminada, la Fiscalía Regional de Bogotá solicitó a la Interpol expedir una “notificación roja” en contra del procesado, porque había tenido conocimiento que este se encontraba fuera del país. El 16 de julio de 2001, el Gobierno colombiano, por medio de su embajada en España, solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores de ese país la captura provisional con fines de extradición de Leyva Durán. El 23 de octubre de 2002, Álvaro Leyva Durán fue detenido en Madrid, España, por agentes de la Policía 2 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros española, puesto que en su contra existía una “notificación roja” expedida por la Secretaría General de la Interpol.

El 13 de diciembre siguiente, el Juzgado 6º de Instrucción de Madrid (España) concedió el beneficio de libertad condicional a Álvaro Leyva Durán, porque evidenció que ostentaba la condición de “refugiado”. No obstante, en la misma decisión, dio apertura al trámite de extradición en su contra, el cual radicó con el número 74/2002. El 28 de enero de 2003, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá revocó de oficio la medida de aseguramiento impuesta en contra de Álvaro Leyva Durán, al encontrar que no había mérito para mantenerla vigente, de conformidad con lo previsto en el artículo 363 del Decreto – Ley 2700 de 1991.

Además, en esa misma decisión, ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia cancelar el proceso de extradición que se adelantaba frente al procesado ante el Gobierno Español. El 12 de febrero de 2003, el Juzgado 1º de Instrucción de Madrid archivó el trámite de extradición con número de radicado 74/200. Mediante proveído del 24 de junio de 2003, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al señor Leyva Durán por atipicidad de la conducta.

Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali, mediante proveído del 15 de marzo de 2004. Los demandantes consideran que la Nación - Fiscalía General de la Nación es patrimonialmente responsable por “el procedimiento, providencias y solicitudes, tendientes a hacer efectiva la privación de la libertad de Álvaro Leyva Durán, a nivel nacional e internacional”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 31 de agosto de 20061, Álvaro, Santiago, Fernando, Jorge, Clara Inés y Pilar Leyva Durán; María Rosario Valenzuela; Jorge, María Angelica y Mariana Leyva Valenzuela; y Elvira Pardo Villaveces, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios irrogados con ocasión “del 1 Fl. 1 a 79, C. 1. 3 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros procedimiento, providencias y solicitudes, tendientes a hacer efectiva la privación de la libertad de Álvaro Leyva Durán, a nivel nacional e internacional”.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a la parte demandada a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Álvaro Leyva Durán, Rosario Valenzuela de Leyva, Jorge Leyva Valenzuela, María Angelica Leyva Valenzuela y Mariana Leyva Valenzuela y 50 SMLMV a Santiago Leyva Durán, Fernando Leyva Durán, Jorge Leyva Durán, Inés Leyva Durán, Pilar Leyva Durán y Elvira Pardo de Valenzuela; por daño a la vida de relación, 200 SMLMV a Jorge Leyva Valenzuela, 150 SMLMV a Álvaro Leyva Durán, Rosario Valenzuela de Leyva, María Angelica Leyva Valenzuela y Mariana Leyva Valenzuela, 100 SMLMV a Santiago Leyva Durán, Fernando Leyva Durán, Jorge Leyva Durán, Inés Leyva Durán y Pilar Leyva Durán y 50 SMLMV a Elvira Pardo de Valenzuela; y por daño emergente, la suma de $200.000.000 a Álvaro Leyva Durán. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 26 de mayo de 1998, la Fiscalía General de la Nación dio apertura a una instrucción penal en contra de Álvaro Leyva Durán, porque presuntamente había recibido unas sumas de dinero provenientes del “Cartel de Cali”.

Señala que por ello, el 26 de junio de 1998, la Fiscalía Regional de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado, porque estimó que podía ser autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Indica que, en fecha indeterminada, la Fiscalía Regional de Bogotá solicitó a la Interpol la expedición de “notificación roja”2 en contra del procesado, pues tuvo conocimiento de que este se encontraba en el exterior. 2 Reglamento de Interpol sobre el tratamiento de datos.

“Artículo 82. Las notificaciones rojas se publicarán a petición de una Oficina Central Nacional o de una entidad internacional dotada de competencias en materia de investigación y enjuiciamiento penal para solicitar la localización de una persona buscada y su detención o limitación de desplazamientos con miras a su extradición, entrega o aplicación de otras medidas jurídicas similares”. 4 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros Aduce que el 6 de agosto de 1998, la Secretaría General de la Interpol expidió “notificación roja” en contra de Álvaro Leyva Durán. Sostiene que el 2 de julio de 1999, la Fiscalía Especializada de Bogotá acusó al señor Leyva Durán de ser autor del delito por el cual era investigado.

Esgrime que el 16 de julio de 2001, el Gobierno colombiano, por medio de su embajada en España, solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores de ese país la captura provisional con fines de extradición del acusado. Manifiesta que el 23 de octubre de 2002, el procesado fue detenido en Madrid, España, por agentes de la Policía española. Aduce que el 13 de diciembre de 2002, el Juzgado 6º de Instrucción de Madrid (España) le concedió al señor Leyva Durán el beneficio de libertad condicional, al constatar que ostentaba la condición de “refugiado” en Costa Rica.

Asimismo, en la misma decisión, dio apertura al trámite de extradición en su contra, el cual radicó con el número 74/2002. Sostiene que el 28 de enero de 2003, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá revocó de oficio la medida de aseguramiento impuesta en contra de Leyva Durán, al encontrar que no había mérito para mantenerla vigente, de conformidad con el artículo 363 del Decreto – Ley 2700 de 1991.

Además, en esa misma decisión, ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia cancelar el proceso de extradición que se adelantaba frente al procesado ante el Gobierno Español. Manifiesta que el 5 de febrero de 2003, la embajada de Colombia en España solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores de ese país cancelar el trámite de extradición que se adelantaba en contra de Álvaro Leyva Durán. Arguye que el 7 de febrero de 2003, la oficina central nacional de la Interpol en Bogotá solicitó a la oficina central nacional de la Interpol en Madrid (España) desistir de la búsqueda y captura del procesado. 5 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros Indica que el 12 de febrero de 2003, el Juzgado 1º de Instrucción de Madrid (España) archivó el trámite de extradición identificado con el radicado 74/2002, seguido en contra de Álvaro Leyva Durán. Sostiene que, mediante proveído del 24 de junio de 2003, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al procesado por atipicidad de la conducta.

Afirma que, mediante proveído del 15 de marzo de 2004, el Tribunal Superior de Cali confirmó la providencia del 24 de junio de 2003, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Manifiesta que el 11 de agosto de 2004, el agente del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario de casación contra la providencia del 15 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Superior de Cali.

Señala que, mediante providencia del 23 de agosto de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia del 15 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Cali. Los demandantes consideran que la Nación – Fiscalía General de la Nación es patrimonialmente responsable “como consecuencia del procedimiento, providencias y solicitudes, tendientes a hacer efectiva la privación de la libertad de Álvaro Leyva Durán, a nivel nacional e internacional”. 2.

Contestación El 25 de marzo de 20103, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 3 Fl. 137, C. 1. 6 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 2.1. La Fiscalía General de la Nación4 indicó que había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad de la acción de reparación directa, porque la demanda se había presentado pasados 2 años desde el día en que cobró firmeza la sentencia que absolvió de responsabilidad penal al procesado. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 9 de junio de 20155 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte demandante6 y la Fiscalía General de la Nación7 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de ésta, respectivamente. 3.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 23 de julio de 20158 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al estimar que la privación de la libertad de la cual fue objeto Álvaro Leyva Durán se ocasionó por su propia culpa, puesto que recibió una “alta suma de dinero” en su cuenta personal, proveniente de una persona que manejaba dineros del narcotráfico y, a priori, no pudo demostrar que su procedencia era lícita.

Al efecto, estimó en la sentencia: “pese a su experiencia en el campo comercial, el aquí demandante [Álvaro Leyva Durán] recibe una alta suma de dinero, la cual es consignada a su cuenta personal, que si bien conforme a lo señalado en la demanda estaba autorizado para efectuar dicha transacción, a su favor, lo cierto es que el origen del dinero era desconocido, en tanto no tenía certeza de qué persona era el señor 4 Fl. 202 a 216, C. 1. 5 Fl. 508, C. 1. 6 Fl. 532 a 546, C. 1. 7 Fl. 509 a 520, C. 1. 8 Fl. 548 a 570, C. 2. 7 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros José William Romero.

Visto lo anterior, esto es, que en calidad de representante legal de la sociedad Earth and Space, el señor Álvaro Leyva Durán recibiera una alta suma de dinero en su cuenta personal, por una persona vinculada con actividades ilegales, a saber, el señor José William Romero, quien a través de su cuenta bancaria manejó dineros del narcotráfico, que además de ello el aquí demandante no contara con soportes contractuales comerciales y contables de la relación que tenía con la sociedad Cominco, y más puntualmente con el señor Jairo Aparicio Lenis, conllevó a que el aparato judicial se activara en su contra, se imputara el cargo de enriquecimiento ilegal de particulares y se profiriera la medida de aseguramiento provisional en su contra, lo que conlleva sin lugar a dudas la configuración del eximente de responsabilidad por encontrarse demostrada la culpa exclusiva de la víctima”. 5.

Recurso de apelación El 19 de agosto de 20159 la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 8 de septiembre de 201510 y admitido el 3 de noviembre de 201511. 5.1. La parte actora12 argumentó que no se reunían los presupuestos para declarar la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la conducta de Álvaro Leyva Durán como comerciante no fue imprudente, negligente, ni gravemente culposa.

Al efecto, sostuvo que: “no acierta el Tribunal en sus apreciaciones conducentes a configurar la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Afirmo lo anterior, porque estimo que la conducta de Álvaro Leyva Durán se ajustó a un comportamiento absolutamente normal y regular en la vida comercial.

No hubo imprudencia, ni hubo negligencia en su actuar como comerciante, ni siquiera los jueces penales advirtieron un comportamiento descuidado, según se desprende de la lectura de las providencias absolutorias […] En tales condiciones, y frente a los hechos, hasta ese momento, desconocidas actividades ilegales, ni Álvaro Leyva Durán, ni ninguna otra persona, tenía razón 9 Fl. 572 a 596, C. 2. 10 Fl. 548, C. 2. 11 Fl. 552, C. 2. 12 Fl. 572 a 596, C. 2. 8 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros alguna para pensar que indebidamente estaba negociando con individuos cuyo vivir transcurría por fuera de la Ley.

Ese conocimiento lo obtiene y lo conoce a plenitud el hoy demandante, con posterioridad a su actividad comercializadora […] Culposo su comportamiento hubiera sido, si Leyva Durán hubiese recibido el dinero a sabiendas de las actividades ilícitas de Aparicio Lenis, pero no puede tildarse de culposa la conducta confiada del demandante al establecer y desarrollar una actividad comercial”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 9 de diciembre de 201513 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La parte actora14 y la Fiscalía General de la Nación15 reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente. 6.2.

El Ministerio Publico guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 23 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996. 13 Fl. 612, C. 2. 14 Fl. 613 y 614, C. 2. 15 Fl. 615 a 619, C. 2. 9 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8616 de Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño proveniente de un hecho imputable a la administración de justicia. 3. Vigencia de la acción Como la caducidad de la acción fue alegada por la parte demandada, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto el ejercicio oportuno de la acción es un presupuesto procesal que, por ende, debe examinarse17.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general18, estableció unos plazos para poder ejercer 16 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 21093: “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A.” 18 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida 10 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción19, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”. 19 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 11 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros como una sanción ipso iure20 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia21, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En ese sentido, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad22.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en 20 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.622; Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad.: 48.130; Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 49.206; Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad.: 54.716. 12 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros cuenta: i) que la providencia del 23 de agosto de 2004, mediante la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 15 de marzo de 200423, proferida por el Tribunal Superior de Cali, cobró ejecutoria en la misma fecha en que se suscribió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Decreto - Ley 2700 de 199124; ii) que la anterior decisión se notificó mediante edicto del 26 de agosto de 2004, el cual se desfijó el 30 de agosto siguiente25, fecha a partir de la cual los demandantes tuvieron conocimiento de dicha providencia26; y iii) que la demanda se presentó el 31 de agosto de 200627.

A estos efectos, es menester recordar que el artículo 197 del Decreto - Ley 2700 de 1991 prevé que la ejecutoria de las providencias se produce “tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente (…)”.

(Se resalta) Asimismo, frente a la ejecutoria de las providencias en materia penal la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “cobra ejecutoria (i) si transcurridos los términos previstos en los artículos 183 de la Ley 906 de 2004 y 210 de la Ley 600 23 Por la cual se confirmó el proveído del 24 de junio de 2003, que absolvió a Álvaro Leyva Durán Pérez por atipicidad de la conducta. 24 Decreto - Ley 2700 de 1991.

Artículo 197. “Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente (…)”. 25 Según da cuenta copia auténtica del edicto No. 317 suscrito por la Secretaria de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia. Fl. 219, C. 6. 26 Corte Constitucional.

Sentencia C-641 de 2002: “(…) 40. Conforme a lo expuesto, es pertinente concluir que la norma es constitucional en el sentido de que efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente. Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las ordenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación. Por eso, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará exequible la disposición acusada, en el sentido que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias respectivas (…)”. 27 Fl. 1 a 79, C. 1. 13 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros de 2000, ambos con las modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010, no se interpuso el recurso de casación, o si (ii) habiendo sido presentado en tiempo, no se cumplió con la presentación de la demanda, correspondiendo la declaratoria de desierto”28.

(Se resalta) A su vez, en sentencia del 17 de julio de 2018, la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente: “Ahora, cuando se trata de la ejecutoria de providencias de segundo grado, es claro que de no proceder más recursos, su ejecutoria se predica una vez ejecutoriado el proveído y finiquitado el término previsto en la norma, que puede ser usado, valga recordarlo, para solicitar la corrección, la aclaración o la complementación del veredicto, caso en el cual aplica una vez emitida la decisión correspondiente.

En todo caso, no sobra mencionar que el evento de la procedencia de una impugnación, no propuesta o ya resuelta, hace referencia a los recursos ordinarios incluso también a la casación; pues, si bien, los recursos extraordinarios teóricamente proceden contra sentencias ejecutoriadas, como regla general, el recurso de casación, de proceder, normativamente no se circunscribe al ataque de sentencias ejecutoriadas, cual brota de consultar el derogado artículo 366 del Código de Procedimiento Civil e igualmente el 334 del Código General del Proceso.

De ese modo, la ejecutoria se presentaría cuando no procede la casación o cuando, de proceder, no se interpone o se resuelve. Lo expuesto permite concluir que si la decisión no admitía recursos, o los mismos no se formularan oportunamente, el término de ejecutoria se consolidaba vencidos los tres días siguientes a la notificación de la providencia, o transcurrido el término señalado para la formulación de los recursos procedentes, sin que se requiriera su declaratoria”29 (Se resalta) Por su parte, en sentencia C-641 de 2002 la Corte Constitucional indicó que “efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente.

Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las ordenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación. Por eso, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará exequible la disposición acusada, en el sentido que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias respectivas”. 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto del 22 de febrero de 2017, Rad.: 47.677. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 17 de julio de 2018. Rad.: 2016- 01535. 14 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros A partir de lo anterior, se advierte que la decisión de segundo grado en materia penal cobra ejecutoria una vez quede en firme la providencia que resuelve el recurso de casación, esto es, el día en que es suscrita por el funcionario correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Decreto – Ley 2700 de 1991.

Sin embargo, se advierte que para efectos del conteo del término de caducidad, debe tenerse como extremo inicial la fecha en que se notificó a los interesados la providencia que resolvió la demanda de casación, tal y como se está haciendo en el presente caso, pues a partir de ese momento surte efectos jurídicos, conforme lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-641 de 2002. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis30. 4.1. Álvaro Leyva Durán (víctima), María Rosario Valenzuela (cónyuge), Jorge Leyva Valenzuela (hijo), María Angelica Leyva Valenzuela (hija) y Mariana Leyva Valenzuela (hija), Santiago Leyva Durán (hermano), Fernando Leyva Durán (hermano), Jorge Leyva Durán (hermano), Clara Inés Leyva Durán (hermana) y Pilar Leyva Durán (hermana), están legitimados en la causa por activa, ya que el primero fue el sujeto pasivo del proceso penal que se tramitó con el número de radicado 33.811, según da cuenta copia simple de la Resolución del 26 de mayo de 1998 dictada por el Fiscal Regional de Bogotá31, y los demás hacen parte de su núcleo familiar, según dan cuenta copias auténticas de sus correspondientes registros civiles de nacimiento32 y de matrimonio33. 30 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 31 Fl. 108, C. 4. 32 Fl. 110 a 120, C. 1. 33 Fl. 117, C. 1.

Registro de matrimonio de Álvaro Leyva Durán y María Rosario Valenzuela. 15 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 4.2. Elvira Pardo Villaveces no se encuentra legitimada en la causa por activa, pues no acreditó tener un vínculo familiar con Álvaro Leyva Durán o ser tercera perjudicada en el proceso por tener interés en las resultas del mismo. 4.3.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección34, puesto que fue la entidad que adelantó la investigación penal en contra de Álvaro Leyva Durán, e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra. 5.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar: i) si la medida de aseguramiento cumplió con los presupuestos legales que se exigían para su imposición, o si con esta se le generó un daño antijurídico que el Estado debe reparar; y ii) si las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación en punto de la captura con fines de extradición cumplieron con los presupuestos legales, o si estas generaron un daño antijurídico que el Estado deba indemnizar. 6.

Solución a los problemas jurídicos Antes de resolver los problemas jurídicos es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el desarrollo jurisprudencial frente al régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199135 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. 34 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 20420. 35 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 16 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho36, que contraría el orden legal37 o que está desprovista de una causa que la justifique38, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida39, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros40.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 37 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 39 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 17 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “Artículo 65.

De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales” La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad41.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 consagró que: “Articulo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación42 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste. 41 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. 42 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. 18 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse, únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto. 19 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional43, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento44.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. 43 Ibídem. 44 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” 20 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio45. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, la parte actora argumentó que no se reunían los presupuestos para declarar la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la conducta de 45 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. 21 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros Álvaro Leyva Durán como comerciante no fue imprudente, negligente, ni gravemente culposa. En este sentido y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que reprocha como desfavorable en el recurso46.

Por ello, a continuación se analizará si la Nación - Fiscalía General de la Nación, es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de la que fue objeto Álvaro Leyva Durán. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.

Hechos probados De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Se encuentra acreditado que el 26 de mayo de 1998, la Fiscalía General de la Nación dio apertura a una instrucción penal en contra de Álvaro Leyva Durán, por presuntamente haber recibido unas sumas de dinero provenientes del “Cartel de Cali”; además, en esa misma fecha, lo citó para rendir indagatoria, según da cuenta copia simple de dicho proveído47. 46 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 47 Fl. 108, C. 4. 22 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 7.1.2.

Se acreditó que el 3 de junio de 1998, Álvaro Leyva Durán rindió indagatoria ante la Fiscalía Regional de Bogotá, según da cuenta copia simple del acta de dicha diligencia48. 7.1.3. Se probó que el 4 de junio de 1998, Álvaro Leyva Durán rindió ampliación de indagatoria ante la Fiscalía Regional de Bogotá, según da cuenta copia simple del acta de dicha diligencia49.

En la diligencia señaló expresamente: “[…] Se le pone de presente la fotocopia del cheque por valor de cuarenta y nueve millones de pesos del Banco Ganadero girado a nombre del indagado y girado por el señor José William Romero, el cual aparece endosado al parecer por el señor Álvaro Leyva Duran, de fecha noviembre 9 de 1994. Preguntado.

Manifieste si reconoce el cheque y la firma que allí aparece. Contestó. La firma que endosa el cheque es mía, aunque no es el original, yo puedo decir que es mía, la cuenta en que se consigna el cheque es mía, yo lo consigné directamente a mi cuenta, sí, lo reconozco. Preguntado. Manifieste al Despacho qué clase de negocios comerciales originó el pago de este dinero.

Contestó. Lo primero que quiero advertir a la Fiscalía es que el Banco del cheque es el mismo Banco Ganadero, y la misma oficina que me extiende la carta de crédito. Para señalar por qué se recibe, me permito continuar con el negocio de las volquetas, si lo tiene a bien la señora Fiscal. Las treinta volquetas, al tenor de la carta de crédito, se despachan dentro del plazo en ella indicado, desde el Puerto de San Petersburgo [ ] se anota todo lo anterior, porque las volquetas se compran, pero de la venta surgen unas obligaciones para Earth and Space y unas necesidades comerciales adicionales que se desprenden de la etapa postventa, que va hasta el año 1996.

En efecto, había la obligación de amparar con garantía las volquetas, y por la naturaleza de su oficio los repuestos tenían que ser vigilados porque unos podían dañarse por calidad, de lo cual se desprendía una garantía, y porque además, por el uso normal se podía necesitar el mantenimiento o la asistencia de Earth and Space. Todo esto implica gastos adicionales, algunos por cuenta de los compradores, ósea las sociedades de Aparicio Lenis que son los contratistas de Prodeco [ ] Significa esto que los cuarenta y nueve millones de pesos tienen origen en el negocio de las volquetas y se destina a los gastos de ese mismo negocio, y con posterioridad a esa fecha se continua en el negocio, eso hace parte del capital de trabajo” 7.1.4.

Se demostró que el 26 de junio de 1998, la Fiscalía Regional de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado, por ser presunto autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia simple de dicha providencia50. Por lo extenso de la medida precautelativa, el fundamento de la misma se transcribirá al analizar el fondo del asunto. 48 Fl. 125 a 132, C. 4. 49 Fl. 133 a 149, C. 4. 50 Fl. 297 a 308, C. 4. 23 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 7.1.5.

Consta que el 26 de junio de 1998, la Fiscalía Regional de Bogotá libró orden de captura en contra de Álvaro Leyva Durán, por ser presunto autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia simple de la referida orden de captura51. 7.1.6. Se demostró que el 6 de agosto de 1998, la Secretaría General de la Interpol expidió “notificación roja” en contra del señor Leyva Durán por solicitud de la Fiscalía Regional de Bogotá, pues tuvo conocimiento que aquel se encontraba en el exterior, según da cuenta copia simple de dicha notificación52. 7.1.7.

Se probó que, en fecha indeterminada, la defensa de Álvaro Leyva Durán interpuso recurso de apelación en contra de la providencia del 26 de junio de 1998 proferida por la Fiscalía Regional de Bogotá, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento en su contra, según da cuenta copia simple del oficio No. 1044 del 3 de septiembre de 1998 suscrito por la Secretaría de la Dirección Regional de Fiscalías53. 7.1.8.

Se acreditó que el 10 de septiembre de 1998, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la providencia del 26 de junio de 1998 proferida por la Fiscalía Regional de Bogotá, según da cuenta copia simple de dicho proveído54. 7.1.9. Está probado que el 2 de julio de 1999, la Fiscalía Especializada de Bogotá acusó a Álvaro Leyva Durán de ser autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia simple de dicha Resolución55.

Al efecto, en dicha providencia expuso lo siguiente: “Concretándonos a los hechos y a sus pruebas se tiene que en este caso se investigó la conducta atribuida al ciudadano Álvaro Leyva Durán consistente en el ingreso injustificado a su patrimonio, en el año de 1994, de la suma de cincuenta millones de pesos, proveniente de actividades delictivas […].

Ahora bien, en cuanto hace al tópico de la culpabilidad, se advierte que el procesado desplegó la conducta que aquí se reprocha de manera libre y voluntaria, a sabiendas 51 Fl. 309, C. 4. 52 Fl. 894 y 895, C. 9. 53 Fl. 1, C. 11. 54 Fl. 2 a 25, C. 11. 55 Fl. 41 a 91, C. 18. 24 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros de que el dinero que pidió y recibió de mutuo, procedía de actividades ilícitas.

Elemento que resulta indiscutible bajo la circunstancia de que solicitó que la suma le fuera entregada a través de un título valor de una cuenta corriente que no perteneciera a ninguno de los reconocidos barones del narcotráfico en Colombia. La culpabilidad del señor Leyva Durán no llega hasta aquí, pues una explicación acomodada a ciertas verdades a medias, en razón de que sirvió de agente indirecto o intermediario para la importación de alguna maquinaria, actividades que, como se ha establecido, ninguna vinculación llegó a tener con el dinero girado a través del título valor de la cuenta de José William Romero, testaferro de Jairo Aparicio […] En esas condiciones se puede afirmar con toda certeza que el doctor Leyva Durán era consciente de que su proceder estaba prohibido por la Ley […].

Así pues, basten los argumentos esgrimidos por este Despacho y por la Procuraduría General de la Nación, fundamentados en la prueba obrante en el expediente para concluir que las exculpaciones esgrimidas por el Dr. Álvaro Leyva Durán respecto del cheque y efectivo que recibiera, de claros orígenes ilícitos, por cuanto provinieron de dineros producto del narcotráfico desplegado por el Cartel de Cali, no logran exonerarlo de la responsabilidad penal que en su contra se cierne y que inexorablemente nos conducirá a la calificación de la instrucción con resolución de acusación” 7.1.10.

Se probó que el 16 de julio de 1999, la defensa de Álvaro Leyva Durán interpuso recurso de apelación en contra de la providencia del 2 de julio de 1999 proferida por la Fiscalía Especializada de Bogotá, mediante la cual se acusó al procesado de ser autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia simple de dicho memorial56. 7.1.11.

Consta que el 17 de agosto de 1999, la Fiscalía Especializada de Bogotá reiteró a la Interpol la solicitud de captura de Álvaro Leyva Durán, puesto que para esa fecha aún no se había hecho efectiva, según dan cuenta copias simples de la Resolución del 2 de julio de 1999 proferida por la Fiscalía Especializada de Bogotá57 y de la orden de captura58.

Justamente, en la Resolución de acusación se ordenó lo siguiente: “Resuelve […] Segundo. Mantener la medida de aseguramiento de detención preventiva sin libertad provisional, en la forma en que fue decretada al decidir sobre la situación jurídica del implicado. Tercero. Insistir en la captura de Álvaro Leyva Durán ante los organismos de seguridad y la Interpol” 7.1.12.

Se acreditó que el 6 de septiembre de 1998, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia del 2 de julio de 1999 proferida por la Fiscalía Especializada 56 Fl. 101, C. 17. 57 Fl. 41 a 91, C. 18. 58 Fl. 156, C. 17. 25 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros de Bogotá, mediante la cual se acusó al señor Leyva Durán de ser autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia simple de oficio 731 suscrito en dicha fecha por la Secretaría de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito59. 7.1.13.

Se probó que el 12 de julio de 2001, el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá solicitó al Ministerio de Justicia y de Derecho llevar a cabo el trámite correspondiente para adelantar la captura provisional con fines de extradición del señor Leyva Durán, según da cuenta copia simple de dicho proveído60. 7.1.14. Consta que el 16 de julio de 2001, la Embajada de Colombia en España solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores de España la captura provisional con fines de extradición de Álvaro Leyva Durán, según da cuenta copia simple de dicha solicitud61. 7.1.15.

Se encuentra acreditado que el 23 de octubre de 2002, Álvaro Leyva Durán fue detenido en Madrid, España, por agentes de la Policía Española, según dan cuenta copias simples del telefax enviado el 24 de octubre de 2002 por la Interpol y del oficio No. 2521 suscrito en dicha fecha por el jefe de la oficina de asesoría jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores62. 7.1.16.

Se probó que mediante proveído del 13 de diciembre de 2002, el Juzgado 6º de Instrucción de Madrid (España) concedió al señor Leyva Durán el beneficio de libertad condicional, al constatar que ostentaba la condición de “refugiado” en Costa Rica. Asimismo, se acreditó que en la misma fecha, el Juzgado en mención dio apertura a un trámite de extradición en su contra, el cual identificó con el radicado 74/2002, según da cuenta copia simple de dicho proveído63. 59 Fl. 173, C. 17. 60 Fl. 901 a 903, C. 9. 61 Fl. 897 y 898, C. 9. 62 Fl. 30, C. 14. 63 Fl. 603 a 604, C. 3. 26 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 7.1.17.

Se encuentra acreditado que Álvaro Leyva Durán estuvo privado de la libertad hasta el 13 de diciembre de 2002, según da cuenta copia simple del acta compromisoria suscrita en dicha fecha64. 7.1.18. Se demostró que el 28 de enero de 2003, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá revocó oficiosamente la medida de aseguramiento impuesta en contra de Álvaro Leyva Durán al evidenciar que no había merito para mantenerla vigente, de conformidad con el artículo 41265 del Decreto – Ley 2700 de 1991.

Además, ordenó “cancelar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, el trámite de extradición que se surte ante el gobierno de España”, según da cuenta copia simple de dicho proveído66. Al efecto, el proveído indicó lo siguiente: “De la medida de aseguramiento. El artículo 363 del Código de Procedimiento Penal regula la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva consagrada en el artículo 357 ibidem […] se procederá, en consecuencia, de oficio, a delimitar si hay necesidad de continuar dejando vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Leyva Durán o, si por el contrario, hay lugar a su revocatoria […] así, argüir la necesidad de continuar con la medida de aseguramiento de detención por razones de preservación de la prueba no tendría razón de ser, ya que el expediente es de un volumen tan inmenso con ocasión de ella, que corre el peligro de volverse inmanejable y, la decretada en este acto y pendiente de proactiva, corresponde a la prueba trasladada que obra en actuaciones que adelanta o adelantó la Fiscalía General de la Nación, quedando únicamente pendiente de fijar la hora para la diligencia de audiencia pública, lo que también se hará en este mismo auto.

Por tanto, no existe prueba para preservar, contaminar o que pueda ser objeto de alteraciones fraudulentas por el encauzado […] En síntesis, resulta obvio, con base en lo consignado en este ordinal, que la aplicación efectiva de la medida restrictiva de la libertad carece de fundamento. Por lo anterior, para el suscrito operador jurídico está demostrado en la actuación, que en la situación actual del Dr. Álvaro Leyva Durán, hay lugar a la revocatoria de la medida de aseguramiento, a lo cual se procederá conforme lo analizado.

Como consecuencia de ello, se ordenará cancelar las órdenes de captura libradas ante las autoridades que ejercen funciones de Policía Judicial en Colombia, lo mismo que ante la Interpol […] […] Resuelve: […] Quinto. Revocar la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida por la Fiscalía General de la Nación en contra del Dr. Álvaro Leyva Durán. Como consecuencia de ello, se ordena cancelar las órdenes de captura libradas contra el susodicho ciudadano ante las autoridades que ejercen funciones de policía judicial en Colombia y ante la Interpol; asimismo se ordena 64 Fl. 606, C. 3. 65 “Artículo 412.

Revocación de medida de aseguramiento. En cualquier momento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. 66 Fl. 86 a 118, C. 13. 27 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros cancelar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, el trámite de extradición que se surte ante el gobierno de España con ocasión de este proceso” 7.1.19.

Se probó que el 5 de febrero de 2003, la embajada de Colombia en España le solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores de España cancelar el trámite de extradición correspondiente frente a Álvaro Leyva Durán, según da cuenta copia simple de dicho documento67. 7.1.20. Se acreditó que el 7 de febrero de 2003, la Oficina Central Nacional de la Interpol en Bogotá solicitó a la Oficina Central Nacional de la Interpol en Madrid (España) desistir de la búsqueda y captura del procesado, según da cuenta copia simple de dicho oficio68. 7.1.21.

Demostrado está que mediante proveído del 12 de febrero de 2003, el Juzgado 1º de Instrucción de Madrid archivó el trámite de extradición identificado con el radicado 74/2002, seguido contra Álvaro Leyva Durán, según da cuenta copia simple de dicha providencia69. 7.1.22. Se encuentra acreditado que mediante providencia del 24 de junio de 2003, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al procesado por atipicidad de la conducta, según da cuenta copia simple de dicha providencia70.

En dicho proveído se expuso lo siguiente: “Evocase que en la formulación del tipo el legislador puede acudir a elementos descriptivos o a elementos normativos, siendo los primeros los que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos ‘matar’ en el homicidio y, los segundos, son los que aluden a una realidad determinada por una norma social o jurídica ‘no justificado actividades delictivas’ en el artículo 327 del C.P., que es lo que se echa de menos probatoriamente hablando, ya que el Estado Colombiano no pudo demostrar ninguno de dichos ingredientes normativos del punible de enriquecimiento ilícito de particulares, lo que implica que la acción imputada al Dr. Leyva Durán deviene necesariamente en atípica, porque como se anotó con anterioridad, hay suficiente prueba testimonial y documental que corrobora la explicación que ese ciudadano dio sobre el motivo por el que recibió los 50 millones de pesos de manos de Jairo Aparicio Lenis, lo que conllevara a que se profiera sentencia absolutoria” 67 Fl. 692, C. 2. 68 Fl. 695, C. 2. 69 Fl. 700 y 701, C. 2. 70 Fl. 120 a 181, C. 7. 28 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 7.1.23.

Se probó que el 15 de marzo de 2004, el Tribunal Superior de Cali confirmó la providencia del 24 de junio de 2003 proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por la cual se absolvió al procesado del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia simple de dicho proveído71. 7.1.24.

Se demostró que el 11 de agosto de 2004, el agente del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario de casación contra la providencia del 15 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Superior de Cali, según da cuenta copia simple de dicho memorial72. 7.1.25. Se probó que mediante providencia del 23 de agosto de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia del 15 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Superior de Cali, según da cuenta copia simple de dicha providencia73.

Justamente, en dicho proveído se expuso lo siguiente: “En el caso sometido a consideración de la Corte, el recurrente presentó un solo cargo y en su marco, sin orden y sin método, relacionó varios errores de juicio probatorio en los que a su parecer incurrió el Tribunal. A su examen se procede enseguida y se adelanta que en ninguno de ellos se logró acreditar algún tipo de ilegalidad en la apreciación probatoria que fundamentó la sentencia impugnada y menos uno con capacidad de invalidarla […] Con independencia de si le asiste o no razón en el carácter incriminatorio que en su criterio poseen esos medios de prueba, es evidente para la Corte que el Juzgador de segundo grado no violó ninguna regla de tarifa probatoria […] Se trata de la recopilación de las conclusiones de cómo piensa que han debido fijarse los alcances de los medios probatorios y de su insistencia en la tesis que planteó sin éxito en las instancias, que en casación no puede imponerse bajo la lógica de que se funda en un mejor criterio.

En otras palabras, frente a dos lecturas probatorias contrarias y posibles, como pasa en el presente caso, pues no se desconoce que eventualmente las cosas pudieron haber sucedido, como con convicción obstinada lo ha planteado el recurrente, se prefiere la del Juez por encontrarse amparada de las presunciones de legalidad y acierto. Y es por eso que la casación no es un escenario para seguir en el debate probatorio agotado en las instancias, sino para denunciar, en materia probatoria específicamente, que la decisión toda o una parte de ella es violatoria de la Ley sustancial por fundamentarse en juicios probatorios falsos […] Es claro, en definitiva, 71 Fl. 17 a 81, C. 8. 72 Fl. 237, C. 2. 73 Fl. 107 a 211, C. 10. 29 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros evaluadas todas las proposiciones que configuran el único cargo y acogiendo las solicitudes presentadas por el defensor y por el Procurador Delegado para la casación, que el mismo no puede prosperar.

E igualmente que no aparece ostensible la eventualidad de que alguna garantía fundamental haya sido vulnerada y que deba ser remediada por la Corte en desarrollo de su facultad – deber de casación oficiosa consagrado en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. A mérito de lo expuesto […] Resuelve: No casar la sentencia impugnada.

En contra de la presente decisión no procede ningún recurso” 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño antijurídico como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración74-75. 74 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 75 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 30 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros Por ello a continuación se analizarán exclusivamente las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación en punto de la privación de la libertad de la que fue objeto el doctor Álvaro Leyva Durán y las cuales se pueden resumir así: i) por la medida de aseguramiento impuesta en su contra el 26 de junio de 1998 y ii) por las actuaciones del ente acusador en punto de la captura de la que el procesado fue objeto.

No está de más precisar que no se examinará si se ocasionó un daño antijurídico por el eventual vencimiento los términos para resolver la situación jurídica del procesado ni para calificar el mérito de la instrucción penal, pues para entonces Álvaro Leyva Durán se encontraba en libertad. Al efecto, es menester recordar: i) que el 26 de junio de 1998, la Fiscalía Regional de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado, por ser presunto autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares (hecho probado 7.1.4.), ii) que el 2 de julio de 1999, la Fiscalía Especializada de Bogotá acusó a Álvaro Leyva Durán de ser autor del delito referido (hecho probado 7.1.9.), y iii) que solo hasta el 23 de octubre de 2002, Álvaro Leyva Durán fue detenido por agentes de la Policía de Madrid (España) (hecho probado 7.1.15.).

Asimismo, tampoco se examinará si se ocasionó un daño antijurídico por la revocatoria de la medida de aseguramiento efectuada mediante proveído del 28 de enero de 2003 proferido por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, pues dicha actuación fue adelantada por la Rama Judicial y en el sub examine los hechos y pretensiones de la demanda exclusivamente se dirigieron a cuestionar el actuar de la Fiscalía General de la Nación en el marco del proceso penal surtido en contra de Alvero Leyva Durán. Además, porque dicha decisión favoreció al procesado, al revocar la medida de aseguramiento que se había impuesto en su contra y porque, en todo caso, para el momento en que se profirió el procesado ya se encontraba en libertad, dado que el 13 de diciembre de 2002, el Juzgado 6º de Instrucción de Madrid (España) le había concedido el beneficio de libertad condicional, al constatar que ostentaba la condición de “refugiado” en Costa Rica (hecho probado 7.1.16.). 31 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 7.2.1.

La medida de aseguramiento impuesta el 26 de junio de 1998 en contra de Álvaro Leyva Durán por parte de la Fiscalía Regional de Bogotá En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la privación de la libertad de Álvaro Leyva Durán, derivada de la medida de aseguramiento impuesta por parte de la Fiscalía Regional de Bogotá, la cual es calificada como injusta por los demandantes.

En este sentido, de los medios de prueba aportados al expediente está acreditado que fue la decisión adoptada el 26 de junio de 1998 por la Fiscalía Regional de Bogotá la que motivó la posterior captura y privación de la libertad de la que fue objeto Álvaro Leyva Durán en España, pues fue el fundamento y origen de las posteriores actuaciones que se llevaron a cabo ante el Gobierno Español para lograr detener a quien para entonces era procesado por ser presunto autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

De hecho, se probó i) que el 26 de junio de 1998, la Fiscalía Regional de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Álvaro Leyva Durán y libró orden de captura en su contra, por ser presunto autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares (hechos probados 7.1.4. y 7.1.5.); ii) que el 6 de agosto de 1998, la Secretaría General de la Interpol expidió “notificación roja” en contra del señor Leyva Durán por solicitud de la Fiscalía Regional de Bogotá, pues tuvo conocimiento que este se encontraba en el exterior (hecho probado 7.1.6.); iii) que el 12 de julio de 2001, el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá solicitó al Ministerio de Justicia y de Derecho llevar a cabo el trámite correspondiente para adelantar la captura provisional con fines de extradición del señor Leyva Durán (hecho probado 7.1.13.); iv) que el 16 de julio de 2001, la Embajada de Colombia en España solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores de España la captura con fines de extradición de Álvaro Leyva Durán (hecho probado 7.1.14.) y v) que el 23 de octubre de 2002, Álvaro Leyva Durán fue detenido en Madrid por agentes de la Policía de España (hecho probado 7.1.15.).

Ahora bien, se tiene que el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, norma vigente para la época de los hechos, disponía que “son medidas de aseguramiento 32 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros para los imputables (…) la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

A su turno, el artículo 397 ibídem señalaba que la medida de aseguramiento era procedente cuando el delito que se le atribuía al imputado tenía prevista pena de prisión cuyo mínimo era o excedía los dos (2) años. Bajo el anterior contexto, se observa que la medida de aseguramiento impuesta el 26 de junio de 1998 por la Fiscalía Regional de Bogotá (hecho probado 7.1.4.) cumplió con el requisito previsto en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues se decretó con fundamento en dos indicios graves de responsabilidad que daban cuenta, de forma preliminar, que Álvaro Leyva Durán podía ser autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

En efecto, el fundamento de la decisión adoptada fue el siguiente: “Las pruebas precedentemente enunciadas nos han demostrado por el momento que al patrimonio del Dr. Álvaro Leyva Durán, ingresó el nueve (9) de noviembre de 1994 cuarenta y nueve millones de pesos ($49.000.000), representado en el título valor número F 1511798, girado de la cuenta corriente número 230-40139-0 del Banco Ganadero Sucursal Avda. de las Américas de la ciudad de Cali, cuyo titular es el señor José William Romero.

En efecto, está acreditado dentro del expediente con la fotocopia del cheque F 1511798, el monto del título valor, esto es cuarenta y nueve millones de pesos, el beneficiario, Álvaro Leyva Durán, el número de la cuenta corriente giradora, 230- 40139-0, el nombre del girador, José William Romero, quien endosa, Álvaro Leyva Durán, cuenta en la que es consignado, Nro. 013076567 del Banco del Estado.

Realizada inspección judicial en el Banco del Estado se establece que la cuenta corriente Nro. 013076567 es de Álvaro Leyva Durán, que el cheque fue consignado en esa cuenta y que se hizo efectivo. Ahora bien, Leyva Duran en su indagatoria reconoce y acepta que efectivamente los cuarenta y nueve millones de pesos ingresaron en su patrimonio, además de un millón de pesos más que recibió en efectivo.

También está establecido que la cuenta del señor José William Romero, quien la abrió el 14 de octubre de 1994 y la saldó el 22 de febrero de 1995 y quien adujo que para que le fuera aprobada la solicitud de apertura, adujo tener como actividad la ganadería, de cuyo trabajo obtenía ingresos mensuales por ochocientos mil ($800.000) y como egresos cuatrocientos mil ($400.000) pesos.

También se estableció, del estudio de los extractos de la cuenta, que tuvo en el lapso de su existencia, esto es, cuatro meses, movimientos de más de diez millones de pesos. Suma de dinero proveniente de actividades de narcotráfico 33 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros desplegadas por el llamado Cartel de Cali, toda vez que está demostrado por el momento que la cuenta fue alimentada con dineros provenientes de las empresas Comercializadora de Carnes del Pacífico, Asesoría Cosmos Ltda., Constructora Tremi Ltda., que conforme a las declaraciones que rindió Guillermo Pallomari a una comisión de fiscales, eran fachada del llamado Cartel de Cali, abiertas para ingresar dineros producto del narcotráfico desarrollado por esa organización delictiva en nuestro país y en el extranjero, manejadas y controladas entre otros por Miguel Rodríguez Orejuela, confeso narcotraficante, condenado por este hecho punible, al igual que otros delitos, con un fin específico, la corrupción de personajes importantes de la Nación. Es claro, entonces, que el cheque girado de la cuenta corriente abierta a nombre de José William Romero en favor de Álvaro Leyva Duran tiene una clara procedencia ilícita, como ya se dijo, proviene de actividades de narcotráfico desplegadas por el llamado Cartel de Cali.

El indagado ha pretendido justificar ese ingreso patrimonial ilícito en el desarrollo de una actividad lícita, desplegada con Jairo Aparicio Lenis, quien como obra en autos, es requerido por la Fiscalía por ser presunto autor del hecho punible de enriquecimiento ilícito, ya que al parecer obtuvo incremento patrimonial no justificado provenientes de actividades ilícitas desplegadas por el Cartel de Cali.

En efecto, Álvaro Leyva Durán manifestó que como representante legal de la empresa Earth and Space tuvo relaciones comerciales, amparadas por la Ley, con el señor Jairo Aparicio Lenis, socio mayoritario de las empresas Cominco e Imigua, empresas contratistas de Prodeco, sociedad adjudicataria y explotadora de Carbón en el Cerrejón (Guajira).

Relaciones comerciales que consistieron en importar legalmente desde San Petersburgo (Rusia), treinta (30) volquetas especiales para el transporte del mineral, para venderlas, también bajo los parámetros legales, a las sociedades en las que tenía participación Aparicio Lenis, negocio que tuvo un proceso de un millón novecientos mil dólares, es decir, aproximadamente tres mil millones de pesos.

Sobre los cuarenta y nueve millones girados de la cuenta de José William Romero, como del millón de pesos que recibiera en efectivo, señala específicamente que fue el producto de gastos que se originaron por el negocio mismo de la venta de las volquetas, tendientes a garantizar repuestos de las mismas, brindar asesoría técnica etc. Sin embargo, esta justificación, a juicio del Despacho no tiene respaldo probatorio alguno. En efecto, de la enorme cantidad de documentos que soportan el negocio del importe de las 30 volquetas, no se allegó prueba, que nos permitiera inferir los alcances de la negociación, cuál era su objeto, que garantías cubría, etc.

Tampoco se allegó documento que acreditara el origen directo de los 49 millones de pesos, representados en el título valor emanado de la cuenta corriente de José William Romero, como tampoco el millón de pesos en efectivo que recibiera de Jairo Aparicio Lenis […] Nos dijo Leyva Durán que los 49 millones fueron el producto de los gastos de repuestos de garantía, asesoría técnica etc., que surgieron con posterioridad al negocio cuyo precio fue aproximado a tres mil millones de pesos, pero con la documentación que el aporta ese decir tampoco está respaldado, los gastos de repuestos de garantía, asesoría técnica, etc., estaban incluidos en el precio inicial.

En efecto, a folio 172 del cuaderno 4 de anexos obra un documento suscrito por Ernesto Holguín apoderado para Colombia de Earth and Space, de octubre 28 de 1993 de la ciudad de Santa Fe de Bogotá dirigida a la sociedad minera de la 34 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros Guajira donde informa que: ‘la oficina de Moscú aceptó los términos de las conversaciones realizadas estipulando el precio unitario en US $105.000 CIF más desembarque y transporte a mina, así mismo ofrecen abrir en Colombia una bodega de repuestos de acuerdo a lista recomendada de fábrica tales como llantas, suspensiones y transmisiones, compromiso amparado con una póliza de cumplimiento de compañía de seguros, además, que las volquetas serán despachadas con la adecuada cantidad de partes y repuestos que garanticen desde un comienzo el normal desempeño de los vehículos.

La asistencia técnica será efectuada por un ingeniero ruso, la capacitación de los mecánicos nacionales estará a cargo de la sociedad minera de la Guajira por un tiempo convenido entre las partes’. Y de existir otro tipo de contratos de suministro de repuestos o de asesoría técnica diferentes a este, no obra en el expediente documento alguno que así lo acredite […] Así pues, basten los anteriores argumentos para concluir que las exculpaciones esgrimidas por el Dr. Álvaro Leyva Durán respecto del cheque recibido de parte de José William Romero, cuyo origen es ilícito, toda vez que está evidenciado que fue alimentada con dineros producto del narcotráfico desplegado por el Cartel de Cali, no son de recibo, el incremento patrimonial no está debidamente justificado.

Entonces por todo lo anterior y teniendo en cuenta que existen pruebas que constituyen indicios graves de responsabilidad contra Álvaro Leyva Duran, este Despacho le imputa autoría del hecho punible de enriquecimiento ilícito de particulares, descrito en el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, que adoptó como legislación permanente el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989” (Se resalta) Según lo expuesto, la medida de aseguramiento superó las exigencias previstas en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues se fundó en dos indicios graves de responsabilidad que para entonces sindicaban al procesado de ser presunto autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

De hecho, en primer lugar, se advierte que existía un indicio de participación, porque la cuenta corriente de la cual se libró el cheque a favor de Álvaro Leyva Durán, había captado dineros provenientes de actividades de narcotráfico desplegadas por el “Cartel de Cali”. Justamente, sobre este particular, en la medida restrictiva, la Fiscalía Regional de Bogotá indicó lo siguiente: “Leyva Duran en su indagatoria reconoce y acepta que efectivamente los cuarenta y nueve millones de pesos ingresaron en su patrimonio, además de un millón de pesos más que recibió en efectivo.

También está establecido que la cuenta del señor José William Romero, quien la abrió el 14 de octubre de 1994 y la saldó el 22 de febrero de 1995 y quien adujo que para que le fuera aprobada la solicitud de apertura, adujo tener como actividad la ganadería, de cuyo trabajo obtenía ingresos mensuales por ochocientos mil ($800.000) y como egresos cuatrocientos mil ($400.000) pesos.

También se estableció, del estudio de 35 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros los extractos de la cuenta, que tuvo en el lapso de su existencia, esto es, cuatro meses, movimientos de más de diez millones de pesos. Suma de dinero proveniente de actividades de narcotráfico desplegadas por el llamado Cartel de Cali, toda vez que está demostrado por el momento que la cuenta fue alimentada con dineros provenientes de las empresas Comercializadora de Carnes del Pacífico, Asesoría Cosmos Ltda., Constructora Tremi Ltda., que conforme a las declaraciones que rindió Guillermo Pallomari a una comisión de fiscales, eran fachada del llamado Cartel de Cali, abiertas para ingresar dineros producto del narcotráfico desarrollado por esa organización delictiva en nuestro país y en el extranjero, manejadas y controladas entre otros por Miguel Rodríguez Orejuela, confeso narcotraficante, condenado por este hecho punible, al igual que otros delitos, con un fin específico, la corrupción de personajes importantes de la Nación”.

Adicionalmente, la Fiscalía consideró que existía un indicio de mala justificación, porque el señor Leyva Durán en ampliación de indagatoria (hecho probado 7.1.3.) aseguró que el origen del dinero que ingresó a su patrimonio fue producto del cumplimiento de unas obligaciones tendientes a garantizar la asistencia técnica y el suministro de repuestos para treinta volquetas que había contratado con Jairo Aparicio Lenis.

No obstante, en el expediente obra un documento en el cual se evidenció que dichas obligaciones estaban incluidas en el precio inicial de la venta de dichas volquetas, por lo cual el ente instructor consideró que se desvirtuaba el dicho del señor Leyva Durán. Justamente, sobre este propósito la Fiscalía Regional de Bogotá indicó lo siguiente: “Nos dijo Leyva Durán que los 49 millones fueron el producto de los gastos de repuestos de garantía, asesoría técnica etc., que surgieron con posterioridad al negocio cuyo precio fue aproximado a tres mil millones de pesos, pero con la documentación que él aporta ese decir tampoco está respaldado, los gastos de repuestos de garantía, asesoría técnica, etc., estaban incluidos en el precio inicial.

En efecto, a folio 172 del cuaderno 4 de anexos obra un documento suscrito por Ernesto Holguín apoderado para Colombia de Earth and Space, de octubre 28 de 1993 de la ciudad de Santa Fe de Bogotá dirigida a la sociedad minera de la Guajira donde informa que: ‘la oficina de Moscú aceptó los términos de las conversaciones realizadas estipulando el precio unitario en US $105.000 CIF más desembarque y 36 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros transporte a mina, así mismo ofrecen abrir en Colombia una bodega de repuestos de acuerdo a lista recomendada de fábrica tales como llantas, suspensiones y transmisiones, compromiso amparado con una póliza de cumplimiento de compañía de seguros, además, que las volquetas serán despachadas con la adecuada cantidad de partes y repuestos que garanticen desde un comienzo el normal desempeño de los vehículos.

La asistencia técnica será efectuada por un ingeniero ruso’”. De conformidad con lo anterior, se observa que la medida cautelar privativa de la libertad impuesta en contra de Álvaro Leyva Durán satisfizo los requisitos previstos en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991, esto es, existir “por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

Así pues, se evidencia que la Fiscalía General de la Nación no ocasionó un daño antijurídico al procesado, pues no quebrantó lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y garantizó sus derechos, de conformidad con las exigencias previstas en el artículo 388 del Decreto – Ley 2700 de 1991. Finamente, se concluye que la medida de aseguramiento impuesta en su contra estuvo debidamente fundamentada en pruebas que daban cuenta, de forma preliminar, que el señor Leyva Durán podía ser autor de ilícito penal por el cual era investigado.

Por otro lado, también se advierte que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos previstos en el artículo 397 Decreto – Ley 2700 de 1991, puesto que el delito por el cual se investigaba al indiciado tenía prevista una pena de prisión de al menos dos (2) años, toda vez que se trataba de la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares, sancionada para la época con pena de prisión de cinco (5) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º76 del Decreto 1895 de 198977.

Aunado a lo anterior, se advierte que la medida resultaba: i) necesaria, dado que 76 Decreto 1895 de 1989. Artículo 1º. “El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”. 77 El artículo 10 del Decreto 2266 de 1991 adoptó como legislación permanente el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989. 37 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros existía el mérito probatorio suficiente78 para decretarla, puesto que era menester garantizar la comparecencia del sindicado al proceso e impedir la continuación de su actividad delictual y el desarrollo de labores que pudiera emprender para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción y la actividad probatoria; ii) proporcional, por cuanto el delito de enriquecimiento ilícito de particulares implicaba una pena privativa de la libertad de al menos cinco (5) años de prisión intramural, y iii) razonable, de cara a la gravedad de la conducta investigada.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permitiera vislumbrar que la medida de aseguramiento carecía de proporcionalidad, razonabilidad o que fuera arbitraria, carga que le correspondía asumir al demandante con el propósito de acreditar la injusticia de la medida cuya omisión significa la imposibilidad de acreditar responsabilidad al Estado por la privación de la libertad de Álvaro Leyva Durán, pues no logró establecerse la antijuridicidad del daño que se le pudo haber causado.

En vista de lo expuesto se encuentra que no se acreditó que se ocasionó un daño antijurídico a Álvaro Leyva Durán cuando se le impuso medida de aseguramiento el 26 de junio de 1998, puesto que esta satisfizo las prerrogativas previstas en los artículos 388 y 397 del Decreto – Ley 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos. Por demás, aunque se evidencia que eventualmente podría estudiarse el sub lite desde la óptica de la responsabilidad objetiva, ello resultaría inane al haberse evidenciado que no se probó el primer presupuesto de la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, el daño antijurídico, de allí que tal circunstancia haga infructuoso el estudio de la aplicación de dicho régimen de imputación79. 78 Ver acápite de hechos probados. 79 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2022, Rad: 57089 38 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros 7.2.2.

Las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación en punto de la captura de Álvaro Leyva Durán Según lo expuesto, se procederá al estudio del daño, consistente en la privación de Álvaro Leyva Durán, derivada de las órdenes de captura proferidas el 26 de junio de 1998 y el 17 de agosto de 1999 por parte de la Fiscalía Regional de Bogotá y la Fiscalía Especializada de Bogotá, respectivamente.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 378 del Decreto – Ley 2700 de 199180 la orden escrita de captura debe contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura. Así las cosas, se observa que la orden de captura librada el 26 de junio de 1998 por la Fiscalía Regional de Bogotá en contra de Álvaro Leyva Durán (hecho probado 7.1.5.) cumplió con el requisito previsto en el artículo 378 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues contenía todos los datos necesarios para la identificación del señor Leyva Durán y el motivo por el cual se elevaba captura.

En efecto, en la precitada orden de captura se consignó la siguiente información: “Orden de captura Fiscalía: Fiscalía Regional Delito: Enriquecimiento ilícito de particulares Sírvase capturar y poner a disposición de esta Fiscalía Regional a Álvaro Leyva Durán. Persona que se identifica así: T.D.: Cédula No: 17.064.362 Expedido.: Bogotá Lugar de nacimiento: Bogotá Fecha: 29 de agosto de 1942 Profesión: Abogado graduado y economista sin graduar Nombre de los padres: Jorge Leyva Urdaneta y María Duran Laserna Residente: Carrera 7 No. 132-10 Etapa 4 interior 2 apto 703 Bogotá Rasgos físicos Edad: 55 años Estatutaria: 1.83 Mts.

Color piel: Blanca Observaciones: Ordenada mediante Resolución de fecha junio 26 de 1998” A su turno, la segunda orden de captura librada el 17 de agosto de 1999 por parte de la Fiscalía Especializada de Bogotá en contra de Álvaro Leyva Durán (hecho probado 7.1.11.) también satisfizo la prerrogativa prevista en el artículo 378 del Decreto – Ley 2700 de 1991, pues contenía todos los datos necesarios para la 80 Por el cual se expiden normas de procedimiento penal. 39 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros identificación del señor Leyva Durán y el motivo de su captura.

De esta orden de captura se transcribe lo siguiente: “Orden de captura No. 79 Fiscalía: Fiscalía Especializada de Bogotá D.C. Fecha: agosto 17 de 1999 Delito: Enriquecimiento ilícito de particulares Sírvase capturar y poner a disposición a Álvaro Leyva Durán. Persona que se identifica así: T.D.: Cédula No: 17.064.362 Expedido.: Bogotá Lugar de nacimiento: Bogotá Fecha: 29 de agosto de 1942 Profesión: Abogado Nombre de los padres: Jorge Leyva Urdaneta y María Duran Laserna Residente: Carrera 7 No. 132-10 Etapa 4 interior 2 apto 703 Bogotá Rasgos físicos Edad: 55 años Estatutaria: 1.83 Mts.

Color piel: Blanca Observaciones: Ordenada mediante Resolución de fecha junio 26 de 1998 y reiterada en Resolución de julio 2/99” De otro lado, se observa que el 6 de agosto de 1998, la Secretaría General de la Interpol expidió “notificación roja” en contra del señor Leyva Durán por solicitud de la Fiscalía Regional de Bogotá (hecho probado 7.1.6.).

Sin embargo, es preciso señalar que en el expediente no obra la solicitud que realizó la Fiscalía a la Interpol, ni prueba que permita dilucidar el fundamento bajo el cual se solicitó la expedición de dicha notificación, frente a la cual pueda hacerse el análisis para establecer si la solicitud se presentó de forma ilegal, bien por el desconocimiento sustancial o procesal de una norma jurídica o por una actuación administrativa abiertamente ilegal e irracional, o por el contrario si la misma cumplía con los requisitos establecidos para solicitar una “notificación roja” en contra del procesado.

En todo caso, se evidencia que la Fiscalía General de la Nación no fue la entidad que adelantó las actuaciones tendientes a solicitar la captura con fines de extradición de Álvaro Leyva Durán, pues dicho procedimiento se surtió con posterioridad a la etapa de instrucción. Precisamente debe anotarse que si bien en fecha indeterminada la Fiscalía Regional de Bogotá solicitó la expedición de una “notificación roja” en contra del sindicado, porque tenía conocimiento de que aquel se encontraba en el exterior (hecho probado 7.1.6.), lo cierto es que las actuaciones que se surtieron con posterioridad a este hecho fueron adelantadas por la Rama Judicial, quien no hizo parte del presente proceso de reparación directa y frente a la 40 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros cual no se invocaron pretensiones de condena.

Justamente, se advierte que el 12 de julio de 2001, el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá solicitó al Ministerio de Justicia y de Derecho adelantar el trámite correspondiente para la captura provisional con fines de extradición del señor Leyva Durán (hecho probado 7.1.13.), el 16 de julio de 2001 la Embajada de Colombia solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores de España la captura provisional con fines de extradición de Álvaro Leyva Durán (hecho probado 7.1.14.), y, finalmente, el 23 de octubre de 2002, Álvaro Leyva Durán fue capturado por agentes de la Policía de Madrid (España) (hecho probado 7.1.15.).

Es decir, la Fiscalía General de la Nación únicamente intervino en la solicitud de la expedición de la “notificación roja” en contra del procesado (hecho probado 7.1.6.) y, como esta no obra en el plenario, no es posible realizar el análisis correspondiente frente a la misma. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución política, no es posible su declaración. Por otra parte, en su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende del artículo 1757 del Código Civil81; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello 81 “Artículo 1757.

Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 41 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros rompería el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma. Según lo expuesto, la Sala encuentra que en el caso sub examine no se configuró el daño antijurídico como elemento primario y esencial de la responsabilidad, lo que hace infructuoso el análisis de los demás elementos del instituto indemnizatorio, e inclusive de una causa extraña, como se pide en el recurso de apelación, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institución de carácter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligación de reparar.

De hecho, a pesar de que la alzada señaló que no se reunían los presupuestos para declarar la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la conducta de Álvaro Leyva Durán como comerciante no fue imprudente, negligente, ni gravemente culposa; lo cierto es que dicho análisis resulta infructuoso hacerlo, pues este se hace en sede de imputación y lo que se advierte, de entrada, es que el daño que sufrió el procesado ni siquiera tiene el carácter de antijurídico en tanto atendió a la normativa sustantiva y procesal vigente al momento de los hechos.

En otras palabras, al margen de que el procesado hubiese actuado culposamente o no, el daño por el que reclama perjuicios no es contrario a derecho, porque su detención se acompasó con el ordenamiento jurídico vigente al momento en que se dictó la medida de aseguramiento y las correspondientes órdenes de captura. Estudiar exclusivamente la configuración de una causa extraña, sin pasar por el análisis del daño antijurídico, quebrantaría el debido proceso y la garantía de una correcta administración de justicia, en tanto la negativa a las pretensiones o una eventual condena no tendrían como fundamento el estudio propio de los elementos de la responsabilidad del Estado, propio de la acción de reparación directa.

Es más, probar que el daño no se ocasionó por culpa de la víctima no hubiese generado automáticamente responsabilidad frente al Estado, pues ello solo habría servido para tener por probado que éste no se produjo por el comportamiento del procesado, pero habría que analizar, en todo caso, su causación injusta y su 42 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros imputación frente a la entidad demandada; quedando desvirtuada la primera, como aquí ya se comprobó. En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia del 23 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, pero por lo aquí expuesto, esto es, al constatar que no se acreditó el daño antijurídico alegado en la demanda.

Lo anterior, sin perjuicio de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Elvira Pardo Villaveces, según lo dicho en precedencia. 8. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 23 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, con un numeral que disponga DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Elvira Pardo Villaveces, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 23 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS. 43 Radicado: 25000232600020090043101 (55517) Demandante: Álvaro Leyva Durán y otros CUARTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Salvo voto VF