Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno Demandado: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Fiduprevisora, Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio.

Tema: Caducidad AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual «se RECHAZA la demanda». 1.

Antecedentes 1.1. Las pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Iván Nieves Moreno, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por la falta de respuesta a la petición elevada el 7 de julio de 2014, presentada ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), mediante la cual solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo, el reajuste de todas las prestaciones sociales, y la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer como factor salarial, para todos los efectos legales, la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994; ii) ordenar a las demandadas reajustar y pagar todas las prestaciones causadas, incluida la prima de riesgo; iii) reliquidar la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004; y iv) condenar en costas y gastos procesales. 1.2.

El auto apelado El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019, declaró probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad alegadas por las demandadas y, en consecuencia, «se RECHAZA la demanda». Para tal efecto, se pronunció en estos términos:1 i) Mediante la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, el secretario general del DAS ordenó pagar al demandante una suma de dinero por concepto de indemnización por supresión del cargo. ii) El 7 de julio de 2014, el actor presentó reclamación administrativa ante el DAS (en supresión), en la que solicitó reliquidar la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la asignación básica realmente devengada durante los dos últimos años en los cargos de director seccional 108-22 y profesional operativo 202-22, con inclusión de la prima de riesgo y la prima de coordinación como factor salarial; sin embargo, no obtuvo respuesta, razón por la cual interpuso el presente medio de control. iii) El artículo 43 del CPACA señala que son actos administrativos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o que hagan imposible continuar con la actuación, en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la parte actora lo que controvierte en la demanda es, entre otros asuntos, que se reliquide 1 Folio 192 a 197. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno la indemnización, es claro que debía demandar la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, pues fue el acto que le reconoció ese derecho, por lo que en el presente asunto se configuró la inepta demanda. iv) Lo que pretende el demandante con la solicitud del 7 de julio de 2014, es que la administración se pronuncie nuevamente con el fin de revivir términos. En el expediente no obra constancia de notificación de la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, sin embargo, se infiere que el actor se notificó por conducta concluyente al presentar la reclamación administrativa el 7 de ese mes y año, pues allí hizo mención a la aludida resolución, por lo que teniendo en cuenta que lo reclamado no es una prestación periódica, debe aplicarse el artículo 164, numeral 2, literal d) del CPACA, que establece un término para interponer la demanda. v) Así, al contar el término desde el 7 de julio de 2014, los cuatro meses que tenía el actor para presentar la demanda vencieron el 8 de noviembre de ese año, y comoquiera que la instauró el 15 de septiembre de 2017, en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

Además, la solicitud de conciliación la presentó el 23 de junio de 2017. 1.3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación2 y lo sustentó así: i) El 7 de julio de 2014, se reclamó el reconocimiento de varias prestaciones, entre ellas, la prima de riesgo, la cual se solicitó tener como factor salarial.

Sin embargo, como la entidad no respondió operó el silencio administrativo negativo, con lo que se agotó la vía gubernativa. ii) Se presentaron nuevos hechos con posterioridad al agotamiento de la vía gubernativa, en tanto se creó a. el Decreto 1303 del 11 de julio de 2014, en el cual se señaló que la ANDJE era la entidad que asumiría los procesos judiciales y reclamación administrativas del DAS; y b. el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, 2 Folio 191, audiencia inicial minuto 10:00 a 13:50. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno que autorizó la creación de un patrimonio autónomo administrado por la Fiduprevisora, quien suscribió un contrato de fiducia mercantil con el Ministerio de Hacienda, para atender los procesos judiciales y las reclamaciones administrativas, en los que sea parte el DAS y su fondo rotatorio; es decir, por las anteriores razones, no opera el fenómeno de la caducidad, por lo tanto, no puede declararse la inepta demanda. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si respecto de las pretensiones elevadas por el señor Héctor Iván Nieves Moreno operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de determinar si se debe confirmar o revocar el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual «se RECHAZA la demanda». 2.2.

Caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues, de lo contrario, se configura la caducidad. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial.3 En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello.

Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la 3 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo.

A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues, de no hacerlo, se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia.4 Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de los cuales es pertinente resaltar los que a continuación se trascriben por estar directamente relacionados con el asunto objeto de la controversia, así: Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […].

De acuerdo con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir.

De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras, en las siguientes situaciones: a) cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) cuando se enjuicien actos producto del silencio administrativo. 4 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”.

Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende, por una sola vez, el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero».5 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario poner de presente los siguientes supuestos fácticos del caso sub examine: i) El 4 de julio de 2014,6 mediante Resolución 595, el Departamento Administrativo de Seguridad, reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión del cargo al señor Héctor Iván Nieves Moreno. Este acto administrativo fue notificado el 8 de ese mes y año,7 y la entidad dejó implícito en su artículo cuarto que en caso de inconformidad, procedía el recurso de reposición. ii) El 7 de julio de 2014,8 el demandante presentó un escrito ante el Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión, en el que señaló lo siguiente: El DAS en supresión, mediante la resolución Nro.

(sic) 595 del 04 de julio de 2014, reconoció y ordenó el pago de la citada indemnización. En la liquidación efectuada no se tuvo en cuenta la asignación básica por valor de $ 3.589.636, que venía percibiendo desde el 01/06/2012, en mi condición de director seccional 108-22 y profesional operativo 202-22, sino que se tomó la correspondiente a un grado supremamente inferior (secretario 309 grado 5, por valor de 1.135.165) lo que a todas luces se convierte en enriquecimiento sin causa de la administración a costas (sic) de un empobrecimiento injustificado al trabajador. […] Primero: Reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgos contemplada en el Decreto 2646 de 1994.

Segundo: Consecuencialmente, se reliquide la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la asignación básica realmente devengada durante los dos últimos años en los cargos de director seccional 108-22 y profesional operativo 202-22, por valor de $ 3.589.636, incluyendo la prima de riesgo y la prima de 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 25 de noviembre de 2009, expediente 05000 12 31 000 2009 00858 01 (37555) M.P. Enrique Gil Botero. 6 Folio 25 a 28. 7 Índice 14, aplicativo Samai, folio 188. 8 Folio 2 a 4. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno coordinación como factor salarial.

Tercero: Se reajusten y paguen todas las primas y prestaciones sociales causadas, como lo son: primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social en especial para pensión, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que queda incluida la prima de riesgo, por todo el tiempo de servicio. iii) El 15 de septiembre de 2017,9 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Héctor Iván Nieves Moreno, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por la falta de respuesta a la petición elevada el 7 de julio de 2014.

Esta demanda fue rechazada en audiencia inicial celebrada el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. iv) El 5 de noviembre de 2020,10 previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el despacho sustanciador requirió a las entidades demandadas para que remitieran los actos administrativos a través de los cuales se liquidaron las prestaciones sociales del señor Nieves Moreno, junto con la constancia de notificación, y la respuesta dada a la petición del 7 de julio de 2014. v) En cumplimiento de lo anterior, se logró obtener de las entidades demandadas lo siguiente: a. la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, se notificó el 8 de ese mes y año;11 b. «no se ubicó información relacionada del Acto Administrativo del 7 de julio del 2014»;12 y c. pese a que aportaron varios documentos relacionados con el expediente administrativo del señor Nieves Moreno, no se allegó el acto con la liquidación de las prestaciones sociales.

Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto recurrido, por las siguientes razones: 9 Folio 47. 10 Folio 201 a 202. 11 Índice 14, folio 188. 12 Índice 26, folio 3. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno i) Si bien es cierto que mediante la Resolución 595 del 4 de julio de 2014, el Departamento Administrativo de Seguridad reconoció y ordenó un pago por concepto de indemnización por supresión del cargo al señor Héctor Iván Nieves Moreno, también lo es que el 7 de ese mes y año, el demandante presentó un escrito en el que solicitó a. el reconocimiento de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, y la prima de coordinación y, en consecuencia, b. la reliquidación de la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, y c. el reajuste de todas las prestaciones sociales causadas, por considerar que lo reconocido en este acto administrativo no tuvo en cuenta lo percibido en su condición de director seccional y profesional operativo, sino los valores correspondientes a un empleo de secretario con un grado inferior. ii) Por lo anterior, no es de recibo el argumento del a quo según el cual era la Resolución 595 del 4 de julio de 2014 la que debió demandarse, pues en el escrito presentado el 7 de julio de 2014, tan solo días después de expedido el acto administrativo y sin haber sido notificado, el señor Nieves Moreno solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo y de coordinación y, como consecuencia de ello, la reliquidación de la indemnización con la inclusión del aludido emolumento, así como el reajuste de sus prestaciones, es decir, la autoridad administrativa debió entender que se trataba de un auténtico recurso a través del cual cuestionó la decisión tomada por la entidad. iii) En efecto, la autoridad debió darle el trámite correspondiente, y dar respuesta al demandante, al no hacerlo, se configuró el silencio administrativo negativo, lo que dio origen a un acto ficto o presunto que según el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, puede ser demandando en cualquier tiempo. iv) Aunado a lo anterior, no podía el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, ni declarar la inepta demanda ni rechazarla por caducidad, pues lo que pretende el señor Nieves Moreno no solo es la reliquidación de su indemnización por la supresión del cargo, sino el reconocimiento de la prima de riesgo y de coordinación, y el reajuste de sus prestaciones sociales; peticiones a las que no dio respuesta la administración, tal y como se demostró en el plenario. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00427 01 (1582-2020) Demandante: Héctor Iván Nieves Moreno v) En consecuencia, se revocará el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual «se RECHAZA la demanda», para que, en su lugar, el a quo proceda con el trámite correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Revocar el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual «se RECHAZA la demanda» de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Héctor Iván Nieves Moreno, de conformidad con las razones expuestas.

Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente MGAFS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.