Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá, 19 de octubre de 2022 Radicación: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandante: Carmen Elena Meza Riascos y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada por la Sala.

Considero que en el proceso existían suficientes elementos de prueba para declarar la responsabilidad del Estado por la muerte, que uno de sus agentes ocasionó con el arma de fuego que le fue entregada por la entidad, para que cumpliera con sus funciones. En la providencia se descartó la responsabilidad de la entidad demandada porque se consideró que el daño fue ocasionado por un agente que actuó en el ámbito de su vida privada y no en ejercicio de las funciones asignadas a su cargo.

Esto, con base en una postura jurisprudencial que, de manera no uniforme, se ha ido consolidando en la corporación y que, sin embargo, no tiene sustento jurídico distinto a crear un mecanismo exculpatorio de responsabilidad para el Estado, por los daños causados por sus agentes que usan indebidamente las armas de fuego y demás elementos que le son suministrados para cumplir con sus funciones institucionales.

En ocasiones se ha afirmado también que, para que el Estado sea declarado responsable, es necesario que el agente haya puesto de presente su condición de servidor público al momento de accionar el arma de fuego o que haya actuado prevalido de las prerrogativas del cargo. La distinción entre la conducta desplegada en la vida privada del agente y la conducta en el desempeño de las funciones no es relevante para el juez de la responsabilidad del Estado.

Dicha información es importante en un proceso disciplinario en el que se debe determinar, entre otras cosas, si la conducta estuvo o no desligada de aquello que era exigible en la prestación del servicio o, en otras palabras, si se trató de una falta ligada a la conducta oficial del servidor público. En dicho contexto poner de presente la calidad de agente del Estado sí convierte una conducta privada en un acto oficial.

Pero, en un proceso de reparación, la intencionalidad del agente, las palabras o las formas usadas al momento de disparar no determina la responsabilidad de la entidad, en primer lugar, porque es muy difícil identificar en qué situaciones el Radicación: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandante: Carmen Elena Meza Riascos y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa __________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 3 agente ocasiona un daño en desarrollo de un interés particular y en qué situaciones lo ocasiona en desempeño de las funciones asignadas, sin incurrir en valoraciones subjetivas o especulativas y, en segundo lugar, porque en el análisis de la responsabilidad del Estado lo trascendente es el carácter antijurídico del daño, lo cual permite imputar responsabilidad bajo títulos objetivos, como en este caso, por el uso de un arma de dotación oficial cuya custodia está en cabeza del Estado.

¿Resulta lógica y jurídicamente concebible que el Estado deba responder por la materialización del riesgo creado al entregar un instrumento peligroso a uno de sus agentes, siempre y cuando dicho riesgo ocurra durante la jornada laboral? ¿Acaso la peligrosidad del arma que puso el Estado en las manos de su agente se desactiva a las 6pm y vuelve a activarse cuando este reingresa al servicio? Aceptar que el Estado deba responder por daños causados con armas de fuego únicamente durante la jornada de trabajo o en ejercicio de la función implica formular tantas ficciones, que el derecho de la responsabilidad del Estado pierde toda lógica y se convierte en ciencia ficción. Es justamente en consideración de la peligrosidad de las armas - frente a lo cual la hora o la intención al accionarlas son indiferentes –que existen obligaciones legales y reglamentarias de depósito de dichos instrumentos en armerías, al terminar el servicio y, por lo tanto, en caso de demostrarse el incumplimiento de dicha obligación no es posible exonerar la responsabilidad del Estado frente a una falla del servicio caracterizada.

En el caso concreto, estaba acreditado que el agente del CTI con su arma de dotación oficial disparó en contra de la víctima y le ocasionó la muerte. La custodia de esa arma la tuvo el Estado en todo momento, porque fue quien la entregó al agente. De manera que el Estado era el responsable por los daños ocasionados con ese elemento potencialmente peligroso.

No había cabida para una distinción entre la “guarda jurídica” a cargo de la entidad y la “guarda material” a cargo del agente, como se afirmó en la Sentencia de la que me aparté, pues esa tenencia material del arma de fuego está completamente relacionada con la calidad de agente del Estado que ostentaba el agresor, ya que, quien tenía su custodia se la entregó para que desempeñara sus funciones.

Para fundar la posición jurídica frente a los hechos, la Sentencia citó un antecedente jurisprudencial que no se ajusta, ni fáctica, ni jurídicamente, al presente asunto. En la providencia se refiere que, en la Sentencia de 30 de marzo de 2022, proferida por esta Subsección en del proceso No. 51086, en la cual salvé el voto, se estableció que el Estado no es responsable por los daños ocasionados por un funcionario en desarrollo de una actividad que no tiene Radicación: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandante: Carmen Elena Meza Riascos y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa __________________________________________________________________________________________________________________ 3 de 3 un vínculo con el servicio.

Lo cuestionable es que en ese asunto, la mayoría, de la que me aparté, resolvió que la víctima causó su propio daño, pues habría utilizado el arma de su pareja (el agente del estado) para quitarse la vida en un acto de supuesto suicidio. Es decir, en ese caso, la conducta del agente no habría tenido ninguna incidencia en la producción del daño. De manera que no se acompasa con el presente caso, en el que la controversia se centra en la atribución a la entidad demandada del daño cometido por un agente de CTI.

En síntesis, considero que la decisión debió consistir en acceder a las pretensiones de la demanda, porque se acreditó un daño antijurídico que era atribuible a la Fiscalía, ocasionado por uno de sus agentes, en uso de un arma cuya custodia estaba a su cargo. El fundamento del deber de reparar hubiera podido ser el de la falla del servicio, si estaba demostrado el deber de depositar el arma al terminar la jornada laboral o, en todo caso, el riesgo excepcional que se materializó en el disparo que le causó la muerte a la víctima del agente del Estado.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado