CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-1888-001 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago Demandados: Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la tutela incoada por el señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas dejar sin efectos (i) el fallo de 15 de septiembre de 2021, con el que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el que negó las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (expediente 76001-33-33-015-2014-00186-00), para acceder parcialmente2 a estas, y (ii) el auto de 28 de octubre de ese año, mediante el cual la aludida Corporación despachó la petición de adición de la 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Ordenó el pago de todos «[…] los emolumentos dejados de percibir, incluidos el pago de aportes a la seguridad social en salud y pensión, desde el 27 de noviembre de 2013 - fecha de la declaratoria de insubsistencia- y hasta el 14 de junio de 2014, día de la segunda vuelta para elecciones presidenciales […]», pero no dispuso el reintegro laboral del tutelante.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 2 precitada sentencia; en su lugar, se emita una nueva providencia en la que se ordene su reintegro laboral y la cancelación de «[…] todos los emolumentos dejados de [recibir], tal como fue solicitado en la demanda […]» ordinaria. 1.2 Hechos3.
Relata el accionante que el 11 de mayo de 2004 fue nombrado como coordinador de la Red de Solidaridad Social, regional Valle del Cauca; el 17 de agosto de 2005 asumió las funciones de «Coordinador de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional de la Presidencia de la República – ACCIÓN SOCIAL» y el 14 de febrero de 2012 lo designaron director regional del Valle del Cauca del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Que el 28 de noviembre de 2013 le fue notificada la Resolución 1155 de 27 anterior, por cuyo conducto el señor director general del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social lo declaró insubsistente del empleo que desempeñaba en ese ente, decisión que consideró «[…] amañada […] [y] que no buscó las razones del buen servicio, toda vez que se trató de una persecución política […]», como consecuencia de la resistencia del senador conservador César Tulio Delgado de apoyar la «[…] campaña reeleccionista del presidente Santos».
Dice que, por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (expediente 76001-33-33-015-2014-00186-00), encaminada a obtener la anulación de la aludida Resolución 1155, su reintegro al cargo que ocupaba y el pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha en que fue desvinculado hasta cuando se produzca su reincorporación; asunto del que conoció el Juzgado Quince (15) Administrativo de Cali que, con sentencia de 21 de junio de 2019, negó las súplicas, con fundamento en que «[…] el demandante no demostró de manera contundente el móvil reprochable del nominador para expedir el acto administrativo de insubsistencia, pues las pruebas relacionadas no dan cuenta de persecución política ni desmejora en la prestación del servicio […]». 3 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 3 Que inconforme con tal determinación, formuló recurso de apelación4, desatado el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de revocarla, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que su retiro tuvo lugar «[…] en vigencia las limitaciones de la ley de garantías» electorales, por consiguiente, condenó a la entidad demandada «[…] a reconocer [en su favor] todos los emolumentos dejados de [devengar], incluidos el pago de aportes a la seguridad social en salud y pensión, desde el 27 de noviembre de 2013 -fecha de la declaratoria de insubsistencia- y hasta el 14 de junio de 2014, día de la segunda vuelta para elecciones presidenciales».
Aduce que dentro del término de ejecutoria de la aludida providencia, solicitó su adición, dado que «[…] se omitió resolver lo atinente a la segunda pretensión de la demanda, consistente en que “[…] se ordene [su] reintegro […] al cargo de [d]irector [r]egional del Valle del Cauca [o a uno] de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio […]”», lo que fue atendido el 28 de octubre de 2021, a través de «sentencia complementaria», en la que se negó dicha súplica, habida cuenta de que «[…] la nulidad del acto acusado se soporta únicamente en la violación de los límites de nominación impuestos por la ley de garantías, más allá de su vigencia, es decir, el 14 de junio de 2014 no existe sustento legal para ordenar la permanencia en el [empleo], al desempeñar el actor un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto no gozar de fuero de estabilidad alguno».
Que las decisiones reprochadas incurren en defecto sustantivo, puesto que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), al permitir la reparación del daño que se causa con la ejecución del acto administrativo objeto de anulación, avala su reintegro al cargo que desempeñaba, norma que debió interpretarse en consonancia con el artículo 16 de la Ley 447 de 1998; no obstante, las autoridades accionadas concluyeron que, al desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, su reincorporación no resultaba procedente y, además, limitaron el pago de salarios y prestaciones sociales desde el día de su desvinculación hasta el 14 de junio de 2014 (fecha en la que se realizaron las elecciones presidenciales de ese año en segunda vuelta). 4 Al estimar que en el sub lite se acreditó la desviación de poder alegada y, además, su declaratoria de insubsistencia se produjo cuando ya había entrado en vigor la ley de garantías electorales.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 4 Afirma que también se configura desconocimiento del precedente, por cuanto se inobserva la sentencia de 12 de abril de 2012 del Consejo de Estado5, en la que se sostuvo que «[…] poner un límite a la permanencia del demandante en el cargo, basado en el hecho de que el nominador estaba facultado para terminar la vinculación laboral del demandante, constituye una restricción injustificada de los efectos patrimoniales que devienen de la declaratoria de nulidad», criterio que ha sido acogido en otros pronunciamientos6 de la Corporación, en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos.
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 30 de marzo de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y dispuso vincular a la señora directora general del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por conducto de la coordinadora del grupo de acciones constitucionales de ese organismo, pide se declare improcedente esta acción, porque el actor tuvo la posibilidad de interponer recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia reprochada, «[…] para asegurar la aplicación en su caso de la unidad interpretativa en la materia alegada», pero no lo hizo, de lo que se deduce que pretende, a través de este mecanismo constitucional, revivir términos que «[…] claramente SE ENCUENTRAN VENCIDOS». 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardaron silencio en la oportunidad procesal correspondiente.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas 5 Expediente 25000-23-25-000-2006-04197-01, M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Expedientes 54001-23-31-000-1999-01033-01 y 76001-23-31-000-2007-00331-01, M. P. Luis Rafael Vergara Quintero, y 68001-23-31-000-2003-02964-01, C. P. Alfonso Vargas Rincón. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 5 de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de su derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que puedan comportar (i) el fallo de 15 de septiembre de 2021, con el que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el que negó las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (expediente 76001-33-33-015- 2014-00186-00), para acceder parcialmente a estas, y (ii) el auto de 28 de octubre de ese año, mediante el cual la aludida Corporación despachó la solicitud de adición de la precitada sentencia; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 6 hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 7 y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 8 del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos9.
Por último, en el auto de 5 de agosto de 201410, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del actor;
(ii) contra las decisiones objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fueron emitidas en segunda instancia y se encuentran ejecutoriadas; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 9 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 9 la determinación judicial que atendió el pedimento de adición del fallo de 15 de septiembre de 202111 quedó ejecutoriada el 8 de noviembre siguiente y la solicitud de amparo se instauró el 25 de marzo de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (4 meses y 17 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por el accionante. 3.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional12 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales13. 3.5.2 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el 11 Notificada por correo electrónico el 3 de noviembre de 2021. 12 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 13 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 10 desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia14, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo15 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe16. 3.5.3 Solución al caso concreto.
En el asunto sub judice el accionante aduce que las providencias cuestionadas adolecen de defecto sustantivo, porque los magistrados accionados limitaron, sin justificación alguna, el restablecimiento del derecho derivado de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo desvinculó del servicio, habida cuenta de que (i) solo ordenaron el pago de los salarios y prestaciones sociales desde cuando se produjo su desvinculación de la entidad (27 de noviembre de 2013) hasta cuando se realizó la segunda vuelta para las elecciones presidenciales (14 de junio de 2014), y (ii) no dispusieron su reintegro, al estimar que por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción no contaba con «[…] fuero de estabilidad alguno».
Que también se desconoce el precedente jurisprudencial de esta Corporación, según el cual la anulación de un acto administrativo retrotrae las cosas a su estado anterior, en esa medida, su reincorporación resulta procedente, puesto que al no efectuarla se inobservan los efectos jurídicos y patrimoniales derivados de la Resolución 1155 de 27 de noviembre de 2013, por cuyo conducto fue retirado, en forma ilegal, del cargo que desempeñaba en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Con el propósto de desatar las mencionadas inconformidades, cabe anotar que la vinculación de personal que ocupe empleos de libre nombramiento y 14 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 15 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 16 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 11 remoción se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que ello implique que el acto que declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en lo atañedero a las formas de retiro de los empleados públicos, prevé: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, indica que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad alguno al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo en aras de un mejor servicio público.
Por otra parte, la Ley 996 de 200517, en el artículo 3218 y el parágrafo del artículo 38, estableció la prohibición «[…] dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular», de modificar la nómina de las entidades públicas, «[…] salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa». 17 «Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones». 18 «Artículo 32.
Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente […]».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 12 Al respecto, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación19, sobre la citada normativa, precisó: Respecto a estas disposiciones, es posible señalar las siguientes características: i) Las normas establecen restricciones aplicables durante las elecciones presidenciales y demás cargos de elección popular. ii) Mientras el artículo 32 aplica a los servidores de la Rama Ejecutiva, los artículos 33 y 38 cubren a todos los servidores públicos: […] iii) La prohibición de afectar o modificar la nómina contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005 comporta en principio la suspensión temporal de la facultad que tiene la autoridad pública nominadora para realizar nuevas vinculaciones o desvincular a los actuales servidores.
Asimismo, implica que no se pueden crear nuevos cargos. iv) Las prohibiciones no son absolutas, pues la ley establece una serie de excepciones, las cuales tienen como propósito mantener el equilibrio entre los principios de moralidad administrativa y eficacia. Asimismo, buscan proteger los intereses públicos y el cumplimiento de los fines del Estado.
Por otro lado, el artículo 138 del CPACA prevé: Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en tuna norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
Con base en la normativa citada, se deduce que en los eventos en que la 19 Expediente 11001-03-06-000-2017-00205-00, M. P. Óscar Darío Amaya Navas. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 13 jurisdicción contencioso-administrativa declare la nulidad de un acto administrativo que retiró del servicio a un servidor público, resulta necesario emplear una herramienta que permita restablecerle sus derechos laborales, comoquiera que es imperativo otorgarle las prerrogativas que perdió como consecuencia de una decisión administrativa ilegal.
En relación con la finalidad de la figura del restablecimiento del derecho, esta Corporación20 indicó: El artículo 85 del C. C. A. consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como el mecanismo de defensa judicial con el que cuenta toda persona para pedir la nulidad de los actos administrativos que lesionan alguno de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico, y para obtener el restablecimiento de los mismos, la reparación del daño que le causan, o la devolución de lo que pagó indebidamente.
El restablecimiento aparece entonces como la medida idónea, adecuada y eficaz para subsanar la integridad del derecho subjetivo lesionado, y, por ser consecuencia directa de la nulidad declarada judicialmente, se encuentra determinado por el contenido y alcance del acto anulado. En principio y dado el carácter rogado de esta jurisdicción, corresponde al actor solicitar tanto la nulidad del acto administrativo que lo perjudica, como el restablecimiento de su derecho en la forma que considere aplicable (C. C. A. arts. 85, 137 y 138), para que, de estimarla pertinente, el Juez la ordene en el fallo.
Ello, en virtud del principio de congruencia, que supone la debida correspondencia entre la sentencia y lo pedido por las partes (congruencia externa), y la concordancia entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), de modo que lo decidido derive de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas que aquél contenga.
Es de anotar que la medida de restablecimiento pretendida no es obligatoria para el juez, pues, en todo caso, éste tiene la facultad de modificarla, reformarla o sustituirla por la que encuentre procedente, de acuerdo con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. En el sub lite, revisadas las providencias objeto de censura, se advierte que los magistrados accionados consideraron que el acto administrativo acusado quebrantó la Ley 996 de 2005, comoquiera que no era dable «[…] declarar la insubsistencia del cargo de director regional que desempeñaba el [tutelante] 20 Sección cuarta, sentencia de 7 de febrero de 2008, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente: 76001- 23-31-000-2002-04068-01(15496).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 14 el 27 de noviembre de 2013, porque se trataba de un [empleo] directivo del nivel nacional y el presidente de la República de Colombia el 25 [anterior] ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, protocolizó su aspiración a la reelección presidencial, lo que ponía en vigencia las limitaciones de la ley de garantías hasta la fecha de la celebración de la primera vuelta, esto es, 25 de mayo de 2014 y como quiera que el candidato presidente ganó, se amplió a la segunda vuelta ocurrida el 14 de junio del mismo año […]»21.
Por tanto, una vez acreditada la causal de anulación de la Resolución 1155 de 27 de noviembre de 2013, al haberse proferido en vigencia de la denominada ley de garantías, se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, el «[…] pago de los emolumentos dejados de percibir, incluidos los […] de aportes a la seguridad social en salud y pensión, desde el 27 de noviembre de 2013 - fecha de la declaratoria de insubsistencia- y hasta el 14 de junio de 2014», no obstante, como no se desató el pedimento relacionado con el reintegro sin solución de continuidad al empleo que desempeñaba el tutelante, este presentó solicitud de adición de la sentencia. Dicha petición de adición fue atendida el 28 de octubre de 2021, en los siguientes términos: Como lo manifiesta el peticionario, se debe adicionar la providencia para resolver expresamente sobre la pretensión de reintegro del demandante al cargo de [d]irector[r]egional[,] [c]ódigo 0042[,] [g]rado 15[,] de la Dirección Regional del Valle del Cauca, que venía ocupando en la entidad demandada.
Al respecto, la Sala considera que no es procedente ordenar el rei[n]tegro, pues, en la línea de argumentación del fallo, como quiera [que] la nulidad del acto acusado se soporta únicamente en la violación de los límites de nominación impuestos por la ley de garantías, más allá de su vigencia, es decir, el 14 de junio de 2014 no existe sustento legal para ordenar la permanencia en el cargo, al desempeñar el actor un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto no gozar de fuero de estabilidad alguno. De lo expuesto se advierte que, en efecto, la declaratoria de nulidad de la determinación administrativa de retiro del actor se produjo como consecuencia de la infracción a la Ley 966 de 2005, puesto que aquel fue 21 Cabe anotar que el 24 de enero de 2014 fue nombrado el señor Héctor Fabio Cortés López en el empleo en el que se desempeñaba el actor.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 15 desvinculado cuando existía restricción legal de modificar la nómina de las entidades públicas, sin embargo, al momento de precisar el restablecimiento del derecho, las autoridades accionadas consideraron que no había lugar a ordenar el reintegro deprecado, y que aquel debía contraerse únicamente al pago de salarios y prestaciones sociales por el período comprendido entre la fecha en la que fue declarado insubsistente (27 de noviembre de 2013) hasta cuando se realizaron las elecciones presidenciales del año 2014 (14 de junio), habida cuenta de que el empleo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por ende, carecía de estabilidad laboral.
Para la Sala el referido criterio no contraviene las disposiciones legales, por cuanto si bien es cierto que el artículo 138 del CPACA contempla el restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación de un acto administrativo, también lo es que su alcance debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera legal.
Con fundamento en lo anterior, se tiene que los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca coligieron que el tutelante fue removido del empleo de director regional del Valle del Cauca, que desempeñaba en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en vigencia de la ley de garantías, por lo que su desvinculación fue ilegal, empero, no había lugar a ordenar el reintegro solicitado ni el pago de emolumentos salariales y prestacionales más allá de la época electoral, puesto que la anulación del acto administrativo acusado devino de dicha situación, en esa medida, estimaron que no era factible disponer su permanencia en ese empleo, máxime cuando este era de libre nombramiento y remoción. La precitada decisión también tuvo como fundamento el hecho de que el 24 de enero de 2014 el director general del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social nombró en el cargo de director regional del Valle del Cauca al señor Héctor Fabio Cortés López, quien, según se acreditó en el proceso, colmaba los requisitos de dicho empleo, por consiguiente, el restablecimiento del derecho pretendido en la demanda, que buscaba retrotraer las cosas al estado anterior, fue ajustado por las autoridades accionadas, de conformidad con las particularidades del caso, por cuanto solo había lugar a otorgarle al tutelante el restablecimiento patrimonial a causa de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 16 su ilegal desvinculación hasta cuando la ley prohibía su retiro, mas no a ordenar su reincorporación, dado que ocupaba una plaza de estabilidad precaria y fue provista luego de superado el tiempo de dicha ley de garantías22.
De acuerdo con este panorama, se advierte que no se configura el defecto sustantivo alegado, habida cuenta de que los señores magistrados demandados acogieron en debida forma el artículo 138 del CPACA y la normativa aplicable en materia de insubsistencia, en armonía con la ley de garantías, por lo que su decisión no resulta arbitraria, caprichosa o restrictiva de las garantías superiores del tutelante, por el contrario, protege sus prerrogativas laborales al restablecer el derecho que le fue conculcado dentro de los límites legales, cuanto más si la ilegalidad del acto administrativo demandado solo se contrajo a la violación de la prohibición legal de disponer tal situación administrativa en período de elecciones presidenciales, sin que se haya comprobado algún otro vicio de nulidad.
Cabe anotar que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial no corresponde al juez constitucional cuestionar la interpretación normativa que realiza el juez natural para desatar un asunto sometido a su consideración, siempre y cuando ello no comporte una decisión arbitraria, lo cual, como se explicó, no ocurre en el sub lite.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional23 dijo: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial. En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza 22 «En punto al restablecimiento del derecho pretendido por el demandante, se accederá al reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir, incluidos los pagos de aportes a la seguridad social en salud y pensión, desde el 27 de noviembre de 2013 fecha de la declaratoria de insubsistencia y hasta el 14 de junio de 2014, día en que se celebró la segunda vuelta en las elecciones presidenciales pues si bien es cierto y contrario a lo afirmado en la demanda, el señor Héctor Fabio Cortes López fue designado luego de un encargo el 23 de enero de 2014 y con base en la hoja de vida que obra en el expediente, el porcentaje de “Ajuste candidato perfil” elaborado por el grupo de apoyo de la gestión meritocrática del Departamento Administrativo de la Función Pública el 13 de enero de 2014 para desempeñar el cargo de director regional código 0042, grado 15, arrojó un puntaje mayor (86%) al del demandante (85%), lo cierto es que el poder de nominación se encontraba supeditado a la ley de garantías al no darse la vacante por una de las excepciones que estableció la corte en la sentencia C-1153 de 2015». 23 Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 17 de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].
Por otra parte, el actor aduce que se incurrió en desconocimiento del precedente, porque se inobservaron, entre otras, la sentencia de 12 de abril de 2012 del Consejo de Estado, en la que se sostuvo que imponer «[…] un límite a la permanencia del demandante en el cargo, basado en el hecho de que el nominador estaba facultado para terminar [su] vinculación laboral […]», constituye una restricción injustificada de los efectos patrimoniales que devienen de la declaratoria de nulidad, criterio que ha sido acogido en providencias de 26 de julio y 26 de septiembre de 2012 y 11 de julio de 2013 de la sección segunda de esta Corporación en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos.
Acerca de este tema, se advierte que en el sub lite no se desatendió precedente jurisprudencial alguno, comoquiera que las sentencias a las que alude el actor no son de unificación, en esa medida, en principio, no constituyen precedente vinculante que resulte de obligatoria observancia para los magistrados accionados. Además, en el fallo de 12 de abril de 2012, si bien se discutía la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales, se advierte que los magistrados accionados se encontraban en la posibilidad, en virtud de su autonomía judicial, de efectuar la correspondiente valoración jurídica y de establecer el alcance del restablecimiento del derecho al que hubiere lugar, el cual no necesariamente debía ser igual al adoptado en el asunto sub examine.
Asimismo, las sentencias de 26 de julio24 y 26 de septiembre de 201225 y 11 de julio de 201326 no comparten los mismos supuestos fácticos a los aquí planteados, habida cuenta de que si bien es cierto que allí se analizaron las insubsistencias de personas vinculadas en la misma condición del tutelante y se accedieron a las pretensiones, también lo es que su desincorporación no ocurrió en vigencia de la ley de garantías, por consiguiente, las circunstancias particulares de esos asuntos distan de las aquí examinadas. 24 Expediente 68001-23-31-000-2003-02964-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 25 Expediente 76001-23-31-000-2007-00331-01, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 26 Expedientes 54001-23-31-000-1999-01033-01, C. P. Luis Rafael Vergar Quintero.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01888-00 Actor: Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago 18 A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que las providencias censuradas no incurren en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente invocados, la Sala negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese este auto a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS