CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859) Actor: EXPRESO DE TRANSPORTE COLECTIVO DEL ORIENTE S.A. - TRANSNORTE S.A. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: LEY 1437 DE 2011 – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: Una vez agotados los recursos procedentes en la actuación administrativa, el acto solamente puede controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A1, por medio de la cual se negaron las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El 22 de julio de 2016, la empresa Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. (en adelante, Transoriente) presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Transporte, con la pretensión de que se declarara la nulidad de la Resolución 71 del 14 de enero de 2016 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 398 del 26 de diciembre de 2014 y se dejó en firme la Resolución 68 del 25 de febrero de 2013 mediante la cual se adjudicó la licitación pública DTC-0002-2012 a las empresas Transoriente y Cooperativa de Transportadores de Cáqueza Ltda. (en adelante, Cootranscáqueza).
Solicitó que se le adjudicara a Transoriente la totalidad de las rutas y horarios ofertados en dicha 1 Fls. 127 – 133, c. ppal. 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. licitación y que se condenara la Nación – Ministerio de Transporte a pagar la indemnización de perjuicios a favor del demandante.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de julio de 20162, la empresa Transoriente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, se dirigió en contra de la Nación – Ministerio de Transporte, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.
Que se DECLARE la nulidad de la Resolución No. 0000071 de enero 14 de 2016, proferida por el Ministerio de Transporte - Dirección de Transporte y Tránsito, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de COOTRANSCÁQUEZA LTDA., contra la Resolución No. 398 de diciembre 26 de 2014, por cuanto es contraria a los Términos de Referencia de la Licitación Pública No. DTC-0003-2012, a la Resolución 009901 de agosto 2 de 2002, a la Ley 336 de 1996 y al Decreto 171 de 2001 y violatorios de los principios del debido proceso, transparencia y selección objetiva.
SEGUNDA. Que a título de restablecimiento del derecho se adjudique a TRANSORIENTE S.A., la totalidad de lo ofertado a través de la Licitación Pública DTC-0003-2012, conforme a lo establecido en la Resolución No. 398 de diciembre 26 de 2014, otorgándole el derecho a prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros en las rutas: Fómeque - Cáqueza y viceversa, Choachí - Cáqueza y viceversa, Choachí - Quetame y viceversa y Choachí - La Calera y viceversa, objeto de dicha Licitación Pública, por el término de cinco (5) años, según lo previsto en los numerales 1.1 y 1.3 de los Términos de Referencia de la citada licitación. TERCERA.
Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad a que se refiere el numeral primero, se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, a pagar a favor de mi patrocinada las siguientes cantidades de dinero, como DAÑOS MATERIALES (Lucro cesante y Daño Emergente), lo siguiente: Se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, al pago de los perjuicios materiales a que tienen derecho el demandante Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. - Transoriente S.A., en su calidad de víctima directa, con ocasión al acto administrativo irregularmente proferido, donde efectivamente se le produjo daño a mi representada equivalente a MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($1.538’078.940,oo), conforme al informe presentado por el Representante Legal de la empresa TRANSORIENTE S.A., anexo a la presente demanda. 2 Fls. 1 – 42, c1. 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. CUARTA. LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, está obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA.
QUINTA. Condénese en costas y agencias en derecho, teniendo en cuenta la procedencia de estas a las entidades de derecho público aquí demandadas, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011. 1.1 Los fundamentos de hecho: La parte actora sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: 1.
Transoriente presentó ante el Ministerio de Transporte los estudios de oferta y demanda para cuatro rutas de transporte3 y solicitó su adjudicación, de acuerdo con los artículos 27 y 29 del Decreto 171 de 2001. 2. Una vez estudiados los documentos, la Dirección Territorial Cundinamarca ordenó, mediante Resolución 261 de 2012, la apertura de la Licitación No. DTC- 0003 del mismo año, en la cual participaron las empresas Cootranscáqueza y Transoriente. 3.
En la evaluación técnica, la entidad le asignó 90 puntos a Cootranscáqueza y 99 puntos a Transoriente. 4. De acuerdo con estos puntajes, la Dirección Territorial Cundinamarca expidió la Resolución 68 del 25 de febrero de 2013 que adjudicó unas rutas a Transoriente y otras a Cootranscáqueza. Transoriente interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de dicha decisión, solicitó que se le asignara el puntaje correspondiente al factor de control y asistencia en el recorrido y que se le adjudicaran todas las rutas y horarios ofertados en la licitación, puesto que obtuvo el mayor puntaje y no era procedente fraccionar las rutas. 5.
Del recurso se dio traslado a Cootranscáqueza, quien se sumó a la solicitud de reconocimiento del puntaje por el factor de control y asistencia en el recorrido, pero no se pronunció sobre la distribución de los horarios adjudicados. 3 Ruta 1: Fómeque - Cáqueza y viceversa (vía Ubaque); Ruta 2: Choachí - Cáqueza y viceversa (vía Ubaque);
Ruta 3: Choachí - Quetame y viceversa (vía El Empalme - Unión - Fómeque) y Ruta 4: Choachí - La Calera y viceversa (vía 36). 4 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 6.
Mediante Resolución 398 del 26 de diciembre de 2014, la entidad resolvió el recurso de reposición en sentido favorable a Transoriente. Allí, decidió asignar los puntos por el factor de control y asistencia en el recorrido a Transoriente, pero no a Cootranscáqueza, por lo que la primera obtuvo 110 puntos y la segunda mantuvo la calificación inicial de 90 puntos.
Asimismo, consideró que, por tratarse de un solo horario por sentido, no era posible fraccionar las rutas, razón por la cual se debía asignar la totalidad de los servicios licitados al proponente que obtuviese el mayor puntaje. 7. Cootranscáqueza interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Presentó inconformidades relacionadas con la calificación del factor de control y asistencia en el recorrido y con la calificación jurídica realizada a Transoriente S.A. 8.
El recurso fue resuelto por la Dirección de Transporte y Tránsito mediante Resolución 71 del 14 de enero de 2016 que revocó la Resolución 398 de 2014 y mantuvo vigente la Resolución 68 de 2013, a través de la cual se adjudicaron las rutas a ambas empresas por distribución de horarios. Esta decisión fue notificada personalmente a Transoriente el 2 de febrero de 2016. 1.2 Los fundamentos de derecho: El actor presentó como fundamentos de derecho, los siguientes: 1.
Señaló que la entidad demandada desconoció los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 90, 209 y 218 de la Constitución, al igual que los artículos 3, 77 y 87 de la Ley 1437 de 2011; el artículo 3 de la Ley 105 de 1993; los artículos 5, 11, 12, 19 y 35 de la Ley 336 de 1996; los artículos 28 y 29 del Decreto 171 de 2003 y múltiples disposiciones de la Resolución 9901 del 2 de agosto de 2002 y de los términos de referencia de la licitación pública DTC-0003-20124. 2.
Manifestó que la entidad se extralimitó en sus funciones, vulneró el debido proceso, la confianza legítima e incurrió en una vía de hecho porque (i) le dio trámite al recurso de apelación interpuesto por la firma Cootranscáqueza en contra de la Resolución 398 de 2014 a pesar de que frente a este acto no procedía ningún 4 Numerales 2.2.2; 1.2.; 2.2.3; 2.3.1.1; 2.3.1.2; 2.3.1.3 y 2.3.5. 5 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. recurso por haberse agotado la actuación administrativa; (ii) la apelación debió ser resuelta por el Ministro de Transporte y no por la Dirección de Transporte y Tránsito y (iii) para resolver el recurso se ventilaron hechos nuevos que sorprendieron a Transoriente, sin que se le diera oportunidad para controvertirlos. 3.
Señaló que la Dirección de Transporte y Tránsito usurpó funciones de la jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que la Resolución 398 de 2014 puso fin a la actuación administrativa y, para cuestionarla, Cootranscáqueza Ltda. debía acudir al juez competente. Además de ello, la entidad se pronunció de forma oficiosa sobre el criterio del porcentaje de distribución de horarios, asunto que no fue ventilado por Cootranscáqueza Ltda. en el recurso de apelación y que fue determinante para adoptar la decisión. 4.
Adujo que, si la Dirección de Transporte y Tránsito evidenciaba irregularidades en la expedición del acto referido, debía acudir al procedimiento de revocatoria directa y no a la resolución de un recurso de apelación que resultaba improcedente. 5. Finalmente, argumentó que se le vulneró el derecho a la igualdad, puesto que la Dirección de Transporte y Tránsito en otros procesos licitatorios similares no ha aceptado la distribución de horarios, como lo hizo de forma irregular en la Resolución 71 de 2016. 2.
Actuaciones procesales de primera instancia: A través del auto del 8 de septiembre de 20165, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, vinculó como tercero interesado a Cootranscáqueza y ordenó la notificación del proceso al Ministerio de Transporte, al representante legal de la sociedad vinculada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5 Fls. 48 – 50, c1. 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1. Contestación de la demanda: El Ministerio de Transporte contestó la demanda6 y se opuso a las pretensiones de esta. En cuanto a los hechos, precisó que en el numeral 3.4.1. de los términos de la licitación se determinó que, a las empresas cuyo puntaje se ubicara por encima de la media aritmética, se les debía calcular el porcentaje de participación de acuerdo con la cantidad de horarios ofertados.
El único supuesto bajo el cual era procedente asignar todas las rutas a Transoriente, era que Cootranscáqueza no hubiese superado la media aritmética. Manifestó que los puntos reconocidos en la Resolución 71 de 2016 a favor de Transoriente S.A. por el factor control y asistencia en el recorrido no generaron un mayor porcentaje de participación ni modificaron la distribución de los horarios establecidos en la Resolución 68 de 2013.
Señaló que la Resolución 398 de 2014 no cerró la actuación administrativa para Cootranscáqueza, pues generó una situación que afectó directamente a esta empresa en tanto le retiró la ruta que se le había adjudicado inicialmente. Confirmó que dicho acto fue revocado en su totalidad al resolver el recurso de apelación interpuesto por Cootranscáqueza, con fundamento en el debido proceso.
Finalmente, señaló que en virtud del artículo 74 del CPACA, la administración se encuentra facultada para revisar sus propios actos administrativos con el objeto de aclarar, modificar, confirmar o revocar los mismos “cuando el administrado tenga razón”. En este contexto, la entidad evaluó nuevamente los aspectos jurídicos y técnicos de la licitación -con apoyo en un profesional experto- y concluyó que era necesario ratificar el contenido de la Resolución 68 de 2013 7 y revocar en su totalidad la Resolución 398 de 2014.
Cootranscáqueza contestó la demanda 8 y se opuso a sus pretensiones por considerar que el recurso de apelación presentado en el trámite administrativo sí era procedente. Además, argumentó que las rutas fueron debidamente adjudicadas. 6 Fls. 70 – 92, c.1. 7 Solo se modificó el numeral primero en cuanto a la capacidad transportadora asignada en las rutas. 8 Fls. 138 – 145, c3. 7 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 3. La sentencia impugnada: Una vez agotado el período probatorio 9, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia del 24 de mayo de 201810, resolvió:
PRIMERO: Se niegan las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho a favor del NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, en la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS MCTE ($25.000.000.oo), las cuales deberá pagar la sociedad EXPRESO DE TRANSPORTE COLECTIVO DEL ORIENTE S.A., una vez quede ejecutoriada esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de lo Solo Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. El a quo consideró que el asunto a resolver consistía en establecer si se presentaron irregularidades en la calificación de las ofertas -específicamente en la forma en que se asignaron las rutas- y si se configuró una vulneración al debido proceso por parte de la entidad al darle trámite a un recurso de apelación cuando el procedimiento de selección ya había culminado.
A partir del contenido de los términos de referencia y el testimonio del profesional Rafael Ricardo Ruíz Herrera, concluyó que la adjudicación de las rutas no estaba determinada por el mayor puntaje, sino por la media aritmética, la cual era una variable para establecer el porcentaje de participación de acuerdo con la cantidad de horarios ofertados.
En tal sentido, si bien Transoriente obtuvo un puntaje mayor que Cootranscáqueza, ello no implicaba que se le adjudicaran todas las rutas, pues dicho puntaje solamente cumplía con tres objetivos: (i) establecer la media aritmética, (ii) verificar que el proponente podía ser adjudicatario de las rutas y (iii) determinar cuántos horarios se le podían adjudicar conforme al puntaje obtenido. 9 En la audiencia inicial celebrada el 12 de diciembre de 2017 (fls. 106 – 108, c.ppal) se decretaron las siguientes pruebas: (i) las documentales aportadas por la demandante relacionados con los antecedentes administrativos de la licitación pública DTC-0003-2012, (ii) antecedentes administrativos de la licitación pública DTC-0003-2012 aportados por la parte demandada y (iii) el testimonio del ingeniero Rafael Ricardo Ruíz Herrera, solicitado por el Ministerio, con el objeto de declarar sobre lo relacionado con el análisis de la parte técnica de la licitación. Dichas pruebas se practicaron en audiencia del 15 de diciembre de 2017 (fls. 109 – 110, c. ppal). 10 Fls. 2213 – 2271, c. ppal. 8 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Estimó que el demandante no presentó ningún argumento o prueba técnica tendiente a demostrar que en el procedimiento de selección no era posible fragmentar la capacidad transportadora como criterio de adjudicación. En este punto, analizó la vulneración al principio de igualdad y estableció que la adopción de criterios de adjudicación distintos en otros procedimientos no implicaba su desconocimiento, puesto que la autoridad tiene la facultad de determinar los criterios de selección de forma independiente para cada caso.
Para estudiar el cargo relacionado con la vulneración al debido proceso, precisó que el procedimiento administrativo de adjudicación de rutas y horarios de servicio de transporte se encuentra regulado de forma especial por la Ley 105 de 1993 y el Decreto 171 de 2001, y no por la Ley 80 de 1993. Señaló que en la Resolución 68 de 2013 se indicó que contra este acto procedía el recurso de reposición y en subsidio de apelación, en los términos del CPACA.
Aclaró que el asunto planteado en la demanda no giraba en torno a la oportunidad procesal para presentar la apelación, sino a la procedencia de dicho recurso. En ese sentido, argumentó que la terminación de un proceso de selección regido por normas especiales -como en este caso- se configuraba cuando todos los proponentes en igualdad de condiciones tuvieron la posibilidad de controvertir la decisión final.
En ese orden de ideas, consideró que el procedimiento de selección culminó en dos momentos distintos: (i) para Transoriente, con la Resolución 398 de 2014 que resolvió su recurso de reposición y (ii) para Cootranscáqueza con la Resolución 71 de 2016, que resolvió su recurso de apelación. Adujo que Cootranscáqueza no estaba en la obligación de impugnar la Resolución 68 de 2013, puesto que el acto lo beneficiaba al haberle adjudicado algunas rutas y horarios.
Por su parte, en la Resolución 398 de 2014 -que benefició exclusivamente a Transoriente- la entidad se pronunció sobre puntos nuevos que no fueron discutidos en la Resolución 68 de 2013 y modificó las reglas de adjudicación contenidas en los términos de referencia, por lo que dicha circunstancia habilitaba la presentación del recurso por parte de Cootranscáqueza, el cual se dirigió a demostrar que su propuesta cumplía con los términos establecidos para que se le asignaran las rutas.
Ello habilitaba a la entidad para revisar nuevamente la evaluación de las propuestas. 9 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 4.
Recurso de apelación: El 12 de junio de 201811, Transoriente S.A. interpuso el recurso de apelación12, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó que la misma fuera revocada, y que, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda. Según el recurrente, la sentencia no analizó los cuatro cargos que fundamentaron la demanda, los cuales discriminó de la siguiente forma: (i) “la Dirección de Transporte y Tránsito usurpó funciones de la jurisdicción contencioso-administrativa” dado que la Resolución 398 de 2014 agotó la actuación administrativa, por lo que no era procedente tramitar el recurso de apelación interpuesto por Cootranscáqueza.
(ii) “la Dirección de Transporte y Tránsito violó el principio de preclusión de los actos procesales” en tanto se resolvió un recurso luego de haber agotado toda la actuación administrativa. (iii) “la Dirección de Transporte y Tránsito se extralimitó en los temas a debatir en segunda instancia” por cuanto el recurso presentado por Cootranscáqueza no elevó ningún argumento relacionado con la distribución de horarios, por lo que la entidad debió limitarse a estudiar los argumentos de la apelación. (iv) “violación al derecho de igualdad” soportado en las Resoluciones 2122 de 2013; 1741 de 2014; 646 de 2013; 4355 de 2018; 427 de 2010; 1795 de 2014; en las cuales adoptó un criterio distinto al de la Resolución 71 de 2016 sobre la posibilidad de fraccionar la distribución de horarios para su adjudicación. Sobre el análisis realizado por el tribunal en el cargo de violación al derecho a la igualdad, manifestó su desacuerdo con los argumentos relativos a la facultad que tenía la administración de adoptar criterios de selección distintos para cada proceso 11 La sentencia de primera instancia fue notificada el 31 de mayo de 2018 a través de correo electrónico.
Por lo tanto, el término para interponer el recurso de apelación se vencía el 12 de junio del mismo año, fecha en la cual fue oportunamente presentado. 12 Fls. 137 – 155, c. ppal. 10 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte.
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. de selección, pues esto implica desconocer el “precedente doctrinal13” adoptado por la misma entidad, especialmente en la Resolución 2122 de 2013. Insistió en que la Resolución 398 de 2014 indicó expresamente que contra dicho acto no procedían recursos, lo cual no se trató de una mera formalidad, sino de un elemento esencial para la validez del acto.
Argumentó que las consideraciones del tribunal según las cuales dicha afirmación no modificaba los medios de impugnación establecidos contra el acto de adjudicación llevarían a concluir que siempre que se expida un acto administrativo que no beneficie a una determinada persona, sería posible interponer recursos frente a actos administrativos que deciden otros recursos, lo que desencadenaría una cadena de decisiones interminable.
Cuestionó que el tribunal no valorara el fallo de tutela proferido con ocasión de la acción interpuesta por Cootranscáqueza en contra de la Resolución 398 de 2014, en el cual se concluyó que la acción de tutela no era la vía para atacar dicho acto, pues el demandante contaba con los medios pertinentes ante la jurisdicción para cuestionar los planteamientos de la entidad.
En el mismo sentido, en el oficio No. 20164250009981, por medio del cual el Ministerio de Transporte contestó la acción de tutela, se estableció que contra la referida resolución no procedía recurso alguno. Por otra parte, manifestó que los argumentos de la demanda no estaban dirigidos a controvertir la asignación de rutas -como lo interpretó el tribunal- sino la indebida aplicación del criterio de distribución de horarios.
Aclaró que lo que se ofertó en la licitación DTC-0003-2012 fue la asignación de 4 rutas con un horario por clase de vehículo, lo cual no permitía su fraccionamiento. Ambas empresas -Transoriente y Cootranscáqueza- presentaron propuesta para participar en cada ruta ofertada y por cada clase de vehículo. Reiteró que la demandante obtuvo el mayor puntaje para todas las situaciones y que no era necesario aplicar el porcentaje de participación, pues este criterio solo se aplica cuando se tiene más de un horario por clase de vehículo. 13 Sustenta esta figura en el artículo 10 del CPACA: “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”. 11 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Cuestionó que el tribunal le haya dado valor probatorio al testimonio del ingeniero Rafael Ricardo Ruíz Herrera, pues su declaración fue un concepto personal y subjetivo a favor de la empresa Cootranscáqueza que no atiende a lo establecido en la licitación. Reiteró que la adjudicación debía realizarse a quien obtuviera el mayor puntaje por ruta y clase de vehículo y no por el total de horarios ofertados.
Adujo que el análisis planteado por la demandante ha sido el precedente adoptado por el Ministerio de Transporte en casos similares y citó los procedimientos de licitación pública ST-001-2006; DTBOLIVAR-003-2003; DTCALDAS-014-2008; DTN-004-2008; DTC-002-2011; DTM-001-2012; ST-002-2012; DTC-0003-2012 y DTC-0003-2011, los cuales no fueron tenidos en cuenta por el a quo.
Finalmente, indicó que el tribunal no analizó los argumentos expuestos por Transoriente en la demanda (numeral 8.2) relacionados con la falta de capacidad jurídica de Cootranscáqueza para ser adjudicataria de la licitación, puesto que la autorización para celebrar contratos que superaran la cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes debía ser expedida por la Asamblea General y no por el Consejo de Administración, como ocurrió en el procedimiento. 5.
Trámite en segunda instancia: Por medio del auto del 15 de junio de 2018 14, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación para decidir sobre su admisibilidad. Mediante auto del 31 de agosto de 201815, se admitió el recurso. A través de providencia del 27 de septiembre de 201816, se dio traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales.
Vencido este término, se dio traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto17. 14 Fl. 157, c. ppal. 15 Fl. 163, c. ppal. 16 Fl. 2330, c. ppal. 17 El término para que las partes presentaran alegatos de conclusión transcurrió entre el 8 y el 22 de octubre de 2018, y el término para que el Ministerio Público conceptuara corrió del 23 de octubre al 6 de noviembre del mismo año. 12 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. El 22 de octubre de 201818, el Ministerio de Transporte presentó sus alegaciones finales y se ratificó en la totalidad de argumentos que sustentaron la contestación de la demanda.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio19. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado: Le asiste competencia a la Sala para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicable a este proceso, establece que el Consejo de Estado “[…] conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]”.
Adicionalmente, la Sala conoce del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, dado que la cuantía se estimó en $1.538’078.940, por concepto de daño emergente y lucro cesante, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación era de $206.836.20020.
A pesar de que el acto demandado no es precontractual, lo que implicaría que debió ser estudiado por la Sección Primera de esta Corporación, esta circunstancia no impide un pronunciamiento por parte de la Sección Tercera, pues la corporación que lo resuelve es el Consejo de Estado y la división adoptada en el reglamento atañe solamente a la distribución de trabajo.
Esta posición ha sido adoptada por la Sección en decisiones anteriores relacionadas con casos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos que adjudican rutas de transporte21. Adicional 18 Fls. 168 – 176, c. ppal. 19 Fl. 177, c. ppal. 20 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2016, año en el que se presentó la demanda. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020.
Radicado No. 63001-23-31-000-2006-00010-01(54.487), C.P: José Roberto Sáchica. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2021. Radicado No. 25000-23-36-000-2015-02211-01(61.896), C.P: Martín Bermúdez Muñoz. 13 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte.
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. a ello, ninguna de las partes manifestó oponerse al conocimiento del caso por parte de esta Subsección, en la medida en que el auto por medio del cual se admitió el recurso de apelación no fue recurrido. 2. Legitimación en la causa: En el presente caso, Transoriente está legitimada en la causa por activa, toda vez que participó en la Licitación No. DTC-0003-2012, la cual fue adelantada por el Ministerio de Transporte, en la que se profirió el acto administrativo demandado en el sub-lite.
Por su parte, el Ministerio de Transporte está legitimado por pasiva, en razón a que fue la entidad que profirió los actos administrativos que adjudicaron las rutas de transporte ofertadas en la licitación referida. 3. Régimen procesal aplicable y oportunidad de la acción: Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -22 de julio de 2016-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el estatuto procesal civil, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 de la Ley 1437 de 2011).
El término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud del literal d, numeral 2, del artículo 164 del CPACA, era de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según el caso. La Sala observa que la Resolución 71 del 14 de enero de 2016 fue notificada personalmente a Transoriente el 2 de febrero del mismo año22.
En principio, el término de caducidad corrió entre el 3 de febrero y el 3 de junio de 2016. El 31 de mayo de 2016 -cuando faltaban 4 días para que operara la caducidad- Transoriente presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 10 Judicial II para Asuntos Administrativos, lo cual suspendió dicho término hasta el 22 de julio 22 Fl. 667, c2.
Este acto no era susceptible de recursos. 14 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. de 201623, fecha en la que se expidió la constancia de no conciliación24.
Como la demanda se presentó ese mismo día, se evidencia que fue oportuna. 4. Problema jurídico: Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala determinar si la Resolución 71 de 2016 se encuentra viciada de nulidad. Para tal fin, deberá establecerse: (i) si el acto se encuentra viciado por falta de competencia por haberse tramitado el recurso de apelación interpuesto por Cootranscáqueza en contra de la Resolución 398 de 201425, (ii) si la decisión fue expedida con falsa motivación por indebida aplicación de la fórmula de distribución de horarios y si vulneró el derecho a la igualdad y (iv) si el a quo debió valorar los argumentos relacionados con la falta de capacidad jurídica de Cootranscáqueza para ser adjudicataria de las rutas de transporte.
En caso de que alguno de los cargos prospere, la Sala analizará si Transoriente probó los perjuicios que reclama en las pretensiones de la demanda. 5. Análisis del caso. a. Falta de competencia para proferir la Resolución 71 de 2016. El demandante señaló que la entidad no tenía la competencia26 para expedir la Resolución 71 de 2016, pues a través de esta, resolvió el recurso de apelación presentado por Cootranscáqueza en contra de la Resolución 398 de 2014, frente a la cual no procedía ningún recurso. 23 En virtud del artículo 21 de la Ley 640 de 2001: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 24 Fls. 668 – 669, c2. 25 En este cargo se analizarán los reparos relacionados con (i) el agotamiento de la actuación administrativa y (ii) la competencia de la entidad para evaluar nuevamente la distribución de las rutas. 26 Si bien no denominó el cargo expresamente como falta de competencia, sus argumentos permiten concluir que lo que se cuestiona es que la entidad no era competente para tramitar el recurso de apelación interpuesto por Cootranscáqueza en contra de la Resolución 398 de 2014 ni para proferir la Resolución 71 de 2016. 15 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. El tribunal de primera instancia consideró que la Resolución 398 no finalizó el procedimiento administrativo frente a la empresa Cootranscáqueza, pues aquella contenía puntos nuevos que no fueron objeto de discusión en la Resolución 68 de 2013 y que modificaban de las reglas establecidas en los términos de referencia para adjudicar las rutas, razón suficiente para considerar que el recurso de apelación era procedente.
En el recurso de apelación, el actor insistió en que la Resolución 398 había culminado la actuación administrativa y que la entidad desconoció el principio de “preclusión de los actos procesales”, además de que se pronunció sobre asuntos no planteados por Cootranscáqueza en su recurso de apelación, especialmente sobre la distribución de horarios.
Antes de analizar este cargo, vale aclarar que el procedimiento que se aplicó en este caso fue el de expedición del permiso de operación de rutas de transporte previsto en la Ley 336 de 199327 y en el Decreto 171 de 200128. Comoquiera que dicho procedimiento no culmina con la celebración de un contrato estatal29, las disposiciones aplicables son aquellas contenidas en el CPACA30 y no en la Ley 80 de 1993, especialmente en lo relacionado con la procedencia de recursos en contra del acto de adjudicación de estas rutas, el cual no tiene el carácter de ser un acto precontractual31. 27 “ARTÍCULO 16.
De conformidad con lo establecido por el Artículo 3o. numeral 7o. de la Ley 105 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en Tratados, Acuerdos o Convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional. 28 “Artículo 24.
Licitación pública. La prestación del servicio publico de transporte de pasajeros por carretera, excepto en el nivel preferencial de lujo, será regulada y su autorización será el resultado de una licitación pública, en la que se garantizará la libre concurrencia y la iniciativa privada para la creación de nuevas empresas ( ) Artículo 27.
Apertura de la licitación. Determinadas las necesidades de nuevos servicios de movilización, el Ministerio de Transporte ordenará iniciar el trámite licitatorio, el cual deberá estar precedido del estudio y de los términos de referencia correspondientes”. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020.
Radicado No. 63001-23-31-000-2006-00010-01 (54.487), reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2021. Radicado No. 25000-23-36-000- 2015-02211-01 (61896), C.P: Martín Bermúdez Muñoz. 30 En virtud del inciso tercero de su artículo 2º, que dispone: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.
En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”. 31 Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.
( ) 16 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. En este contexto, resulta importante precisar que el procedimiento administrativo, por su objetivo y fines, se inscribe dentro del sistema de garantías constitucionales que permiten salvaguardar los intereses y derechos de los individuos en su relación con el Estado, pues asegura “la sumisión de la Administración al Derecho [para] hacer efectivo y operante el principio de legalidad” 32.
Por ello, la doctrina especializada afirma que “[e]l procedimiento administrativo es la primera de esas garantías, en tanto que supone que la actividad de la Administración tiene que canalizarse obligadamente a través de unos cauces determinados como requisito mínimo para que pueda ser calificada de actividad legítima. El sistema de recursos contra los actos y disposiciones emanados de la administración constituye, en principio, un segundo círculo de garantías puesto que permite a los administrados reaccionar frente a los actos y disposiciones lesivos a sus intereses y obtener, eventualmente, su anulación modificación o reforma”33 (negrilla fuera del texto original).
Dentro del referido sistema de recursos, el artículo 74 del CPACA señala que, en el procedimiento administrativo, proceden el de reposición y el de apelación en contra de los actos administrativos definitivos, según las reglas que allí se disponen. Seguidamente, el artículo 76 señala que “[e]l recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición ( )”.
Por su parte, esta Corporación ha señalado que agotar los recursos en el marco de la actuación administrativa, como presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, “cumple con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de las personas frente a la administración y la oportunidad para que ésta reevalúe sus actos administrativos, y si es del caso, adicione, aclare, modifique o revoque su decisión inicial”34.
Ahora bien, descendiendo al análisis del material probatorio, la Sala encuentra lo siguiente: 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación ( ).” 32 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo II”, Décimo quinta edición, Editorial Civitas THOMSON REUTERS, pág. 472. 33 Ídem. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de marzo de 2023.
Radicado No. 17001-23-33-000-2019-00456-01 (5351-2022), C.P: Juan Enrique Bedoya Escobar. 17 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.
El Ministerio de Transporte35 expidió la Resolución 261 del 23 de julio de 201236, mediante la cual ordenó la apertura de la licitación pública DTC-0003-2012 con el fin de adjudicar las rutas Fómeque - Cáqueza y viceversa (vía Ubaque); Choachí - Cáqueza y viceversa (vía Ubaque); Choachí - Quetame y viceversa (vía El Empalme - Unión - Fómeque) y Choachí - La Calera y viceversa (vía 36).
Según consta en el acta de cierre y apertura de propuestas37, fueron recibidas las ofertas de Cootranscáqueza y Transoriente. Una vez efectuada la evaluación jurídica, financiera y técnica38, el Ministerio de Transporte profirió la Resolución 68 del 25 de febrero de 201339, mediante la cual adjudicó la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en las rutas licitadas a las empresas Transoriente y Cootranscáqueza, distribuidas por horarios, así: Ruta Horario Empresa Ruta 1: Fómeque - Cáqueza y viceversa (vía Ubaque) Saliendo de Fómeque, 7:00 Transoriente Saliendo de Cáqueza, 7:00 Transoriente Saliendo de Fómeque, 17:00 Cootranscáqueza Saliendo de Cáqueza, 17:00 Cootranscáqueza Ruta 2: Choachí - Cáqueza y viceversa (vía Ubaque) Saliendo de Choachí, 6:00 Transoriente Saliendo de Cáqueza, 6:00 Transoriente Saliendo de Choachí, 15:00 Cootranscáqueza Saliendo de Cáqueza, 15:00 Cootranscáqueza Ruta 3: Choachí - Quetame y viceversa (vía El Empalme - Unión - Fomeque) Saliendo de Choachí, 6:30 Transoriente Saliendo de Quetame, 6:30 Transoriente Ruta 4: Choachí - La Calera y viceversa (vía 36) Saliendo de Choachí, 6:00 Transoriente Saliendo de La Calera, 6:00 Transoriente Saliendo de Choachí, 17:00 Cootranscáqueza Saliendo de La Calera, 17:00 Cootranscáqueza Para adjudicar las rutas, la entidad aplicó la fórmula de media aritmética y distribución de horarios establecida en el numeral 3.4.1 de los Términos de Referencia40. 35 Dirección Territorial Cundinamarca. 36 Fls. 54 – 60, c 7. 37 Fls. 85 – 88, c7. 38 En la evaluación técnica, Transoriente obtuvo 100 puntos y Cootranscáqueza obtuvo 90 puntos. 39 Fls. 99 – 107, c7. 40 Fl. 27, c7. 18 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Transoriente interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación41 en contra de dicha decisión. Manifestó no estar de acuerdo con el puntaje obtenido42, con la calificación efectuada a Cootranscáqueza y con la distribución de los horarios de cada ruta.
Frente a este último punto, señaló que al ser la empresa que obtuvo el mayor puntaje se le debían adjudicar todas las rutas y no distribuir los horarios para ambas empresas. Cootranscáqueza se pronunció sobre dicho recurso y solicitó que se le asignara el puntaje total por el factor de control y asistencia en el recorrido, sostuvo que su propuesta cumplía con todos los requisitos establecidos en los términos de referencia y manifestó que Transoriente se encontraba incursa en un supuesto de inhabilidad sobreviniente.
El Ministerio de Transporte -Dirección Territorial Cundinamarca- resolvió el recurso de reposición de Transoriente mediante Resolución 398 de 201443. Allí, revisó la evaluación técnica y estableció el puntaje del recurrente en 110 puntos y mantuvo el de Cootranscáqueza en 90. Adicionalmente, consideró que Transoriente tenía razón en que las rutas debían ser asignadas al proponente que obtuviera el mayor puntaje y no era necesario aplicar el porcentaje de participación para distribuir los horarios: Teniendo en cuenta las consideraciones antecedentemente [sic] esgrimidas ( ) es necesario efectuar una nueva evaluación y calificación técnica de las empresas proponentes de la Licitación Pública DTC-0003-2012, cuyos resultados son: ( ) Nótese que cada proponente presentó propuesta para participar en todas las situaciones posibles y fue así que en la propuesta de la empresa EXPRESO DE TRANSPORTE COLECTIVO DEL ORIENTE S.A. “TRANSORIENTE S.A.”, allegó las siete pólizas para participar en cada ruta ofertada y por cada clase de vehículo, que por tratarse de un solo horario por sentido no permite su fraccionamiento, razón por la cual le asiste razón al recurrente en el sentido de que el que gane el mayor puntaje es al que debe adjudicar todos los servicios licitados.
Así las cosas, no es necesario el porcentaje de participación, pues como se reitera el que participa para cada situación posible y obtiene el mayor puntaje se le adjudica la ruta por clase de vehículo en el único horario disponible ( ) (negrilla fuera del texto original). 41 Fls. 181 – 202, c8. 42 Consideró que se le debían asignar los 10 puntos por el factor denominado “control y asistencia en el recorrido de la ruta”, por lo que su puntaje final debió ser de 110 y no de 100 puntos, como lo estableció la entidad. 43 Fls. 218 – 236, c8. 19 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo anterior, resolvió modificar la Resolución 68 de 2013 en el sentido de adjudicar todas las rutas y horarios a Transoriente. Asimismo, determinó que no se concedía el recurso de apelación dado que las pretensiones del recurrente fueron acogidas favorablemente por la entidad y señaló que contra la Resolución 398 de 2014 no procedía recurso alguno. Dicho acto fue notificado a Transoriente el 26 de febrero de 2015 y a Cootranscáqueza el 10 de marzo siguiente44.
El 11 de marzo de 201545, Cootranscáqueza interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución 398 de 2014. De igual forma, presentó acción de tutela que fue declarada improcedente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca46. El Ministerio de Transporte, a través del Director de Transporte y Tránsito, expidió la Resolución 71 de 201647 en la cual realizó nuevamente la evaluación por el método de media aritmética y distribución de horarios, revocó la Resolución 398 de 2014 y mantuvo la decisión de adjudicación de rutas tomada inicialmente en la Resolución 68 de 2013.
Como se puede observar, el acto administrativo que contenía la decisión inicial del procedimiento era la Resolución 68 de 2013, frente a la cual procedían los recursos de reposición y apelación. De esta manera, la actuación se entendería culminada únicamente en los términos que prevé el artículo 87 del CPACA, que para este caso sería “[d]esde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos”.
Así las cosas, la Sala observa que Transoriente interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la adjudicación que inicialmente se hizo a favor de ambas empresas, pidió aumentar su puntaje, cuestionó la calificación otorgada a Cootranscáqueza y reclamó que todas las rutas le fueran adjudicadas por haber obtenido el mayor puntaje.
El contenido del recurso fue conocido por Cootranscáqueza, pero este no se pronunció sobre los reparos presentados por Transoriente relacionados con la distribución de los horarios ni se opuso a los argumentos que señalaban que las rutas debían ser adjudicadas por el mayor puntaje. 44 Fl. 464, c2. 45 Fls. 129 – 145, c7. 46 Fls. 243 – 253, c8. 47 Fls. 350 – 369, c8. 20 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. En ese escenario, al resolver el recurso la entidad acogió los argumentos del recurrente, por lo que el asunto fue decidido definitivamente y lo que procedía era acudir al escenario del control judicial, no a la presentación de un nuevo recurso, puesto que el asunto que se trató no era un punto nuevo -como lo consideró el a quo- sino una decisión que recaía sobre los criterios de adjudicación y que se profirió teniendo en cuenta los argumentos que presentaron las partes en el trámite del recurso.
De acuerdo con esto, el acto administrativo que asignó las rutas del procedimiento adquirió firmeza en un único momento, esto es, desde el día siguiente al que se notificó la Resolución 398 de 2014 a ambas partes, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 87 del CPACA, de manera que no es posible sostener que el procedimiento culminó en dos momentos distintos para cada una de las empresas.
Por consiguiente, le asiste razón a Transoriente al argumentar que la entidad no tenía competencia para tramitar el recurso de apelación elevado por Cootranscáqueza en contra de la Resolución 398 de 2014 y, en consecuencia, tampoco la tenía para proferir la Resolución 71 de 2016, demandada en el sub-lite. Al haber procedido en ese sentido, el Ministerio revocó directamente la decisión adoptada en la Resolución 398 de 2014 sin cumplir con lo establecido en el artículo 93 y siguientes del CPACA.
De acuerdo con lo anterior, el cargo de falta de competencia en contra de la Resolución 71 de 2016 tiene vocación de prosperar, por lo que la Sala declarará su nulidad y se abstendrá de analizar los demás cargos de la apelación. b. Pretensión de adjudicación de rutas y prueba de los perjuicios. Como consecuencia de la nulidad de la Resolución 71 de 2016, y a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que (i) se adjudicaran todas las rutas de la Licitación Pública DTC-0003-2012 a Transoriente S.A. por el término de 5 años, (ii) el pago de los daños materiales tasados en $1.538’078.940, de conformidad con el informe del representante legal de la empresa demandante.
En primer lugar, la Sala desestimará la pretensión de adjudicación de las rutas de transporte a la empresa Transoriente, puesto que la Resolución 71 de 2016 asignó la operación de dichas rutas hasta el año 2021, por lo que una declaración en tal 21 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte.
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. sentido carecería de objeto y no tendría vocación para restablecer los derechos vulnerados como consecuencia de la expedición irregular del acto. En este caso, lo que procede analizar es si se encuentran probados los perjuicios que se causaron al demandante por la variación en la cantidad de rutas que se le asignaron en la Resolución 71 de 2016, con respecto a las asignadas en la Resolución 398 de 2014.
En ese sentido, además de probar que el acto administrativo se encontraba viciado de nulidad, el demandante tiene la carga de demostrar que se le causaron unos perjuicios que debían ser indemnizados por la entidad. Al respecto, se observa que la parte demandante aportó, como prueba de los perjuicios, una certificación suscrita por el representante legal de la empresa48 en la que relaciona los siguientes valores: Por concepto de daño emergente relacionado con los estudios de oferta y demanda de pasajeros por carretera en las rutas que fueron objeto de la Licitación Pública DTC-0003-2012 y con la presentación de la propuesta, señaló que incurrió en los siguientes gastos: Concepto Valor Estudio de oferta y demanda de pasajeros $60.000.000 Presentación de la propuesta $10.000.000 Adquisición de los Términos de Referencia DTC-0003-2012 $1’133.400 Pago de pólizas de seriedad de la propuesta $9.345.540 Asesoría Técnica y Jurídica $20.000.000 Subtotal $100.478.940 Por concepto de lucro cesante derivado de las rutas que le fueron retiradas en la Resolución 71 de 2014, manifestó lo siguiente: Conforme o los tarifas presentadas en la propuesta para las anteriores rutas por clase de vehículo, se tiene que se percibe los siguientes ingresos: Concepto Valor Ingreso por vehículo mensual $1.200.000 Ingreso por los 9 vehículos que le quitaron a TRANSORIENTE S.A. $ 10.800.000 Ingreso de los 9 vehículos en el año $ 129.600.000 Ingreso por los 10 años de autorización de las rutas (Se autoriza por 5 años renovable por 5 años más) $1.296.000.000 Asesoría Técnica y Jurídica $20.000.000 Subtotal 2 1.437.600.000 48 Fls. 543 – 546, c2. 22 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859).
Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte. Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Frente a la referida certificación, cabe precisar que no es suficiente con las manifestaciones generales realizadas por el representante legal de la empresa para tener como probados los perjuicios que se alegan.
En tal sentido, dichas afirmaciones deben encontrarse soportadas en pruebas y documentos que demuestren que efectivamente se generaron los perjuicios y la forma en la que se obtiene su cuantificación. Esta exigencia ha sido planteada por esta Corporación con relación a las certificaciones emitidas por contadores o revisores fiscales al sostener que aquellas no son suficientes por sí mismas para otorgar plenos efectos probatorios, “toda vez que, en cada caso, deberán indicarse o aportarse los respaldos que sirvieron de fundamento de la certificación extendida”49.
Si bien estas consideraciones se han predicado de las certificaciones expedidas por contadores y revisores fiscales, nada impide que el razonamiento sea aplicado de igual manera a aquellas emitidas por el representante legal de la empresa, pues sus declaraciones también deben encontrarse respaldadas en datos y documentos que permitan su constatación. Revisado el material probatorio, solo se encontraron soportes del pago de las pólizas para la presentación de la propuesta 50 y del retiro de los términos de referencia 51, valores que coinciden con los que fueron certificados por el representante legal de Transoriente.
Sin embargo, estos gastos asociados a la presentación de la oferta no pueden considerarse -para el caso en concreto- como perjuicios generados a Transoriente, puesto que, incluso con la expedición de la Resolución 71 de 2016, la empresa fue adjudicataria de la operación de un determinado número de rutas de transporte desde el primer acto expedido por la entidad, por lo que se vio beneficiada de las erogaciones relativas al retiro de los términos de referencia y al pago de las pólizas, los cuales eran necesarios para acudir al procedimiento.
Por su parte, la empresa no aportó ni solicitó pruebas para demostrar que incurrió en gastos por los demás conceptos mencionados en la certificación -como el estudio de oferta y demanda, la presentación de la oferta y la asesoría técnica y jurídica- por lo que no cumplió con la carga de la prueba necesaria para el reconocimiento de los perjuicios que solicita.
En el mismo sentido, no se presentaron los soportes 49 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Radicado No. 14.846, C.P: Héctor Romero Díaz. 50 Fl. 105, c2. 51 Fl. 250, c6. 23 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte.
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. ni se solicitó prueba técnica alguna que permita tener certeza sobre el fundamento y las estimaciones que arrojaron el valor solicitado como lucro cesante, así como tampoco se demostró la probabilidad de que la autorización fuese renovada por los 5 años que relaciona el representante legal en la certificación. En ese sentido, la Sala revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 71 de 2016 y negar las demás pretensiones de la demanda, comoquiera que no se probó la causación de los perjuicios derivados de la ilegalidad de la Resolución. 6.
Costas: Con el sistema procesal actual, la condena en costas adoptó un régimen objetivo, en el que se condena a la parte vencida, con independencia de su conducta. Teniendo esto presente, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil.
Por su parte, el numeral 5 del artículo 365 del CGP dispone que “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. De acuerdo con esto, la Sala no condenará en costas a las partes teniendo en cuenta que, en esta instancia, prosperó la pretensión declarativa de nulidad del acto demandado, pero no se accedió a las pretensiones indemnizatorias derivadas de dicha declaratoria.
En ese sentido, no es posible hablar de una parte vencida en los términos del artículo 365 ídem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia del 24 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, 24 Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01472-01 (61.859). Actor: Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. – Transoriente S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte.
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Subsección A, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 71 de 2016, expedida por el Ministerio de Transporte, “Por la cual se decide el recurso de apelación interpuesto por el Representante Legal de la empresa COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE CAQUEZA LTDA. -COOTRANSCAQUEZA LTDA.-, contra la Resolución 398 del 26 de diciembre de 2014, proferidas por la Dirección Territorial Cundinamarca”.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Salvamento el voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF