CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C, 6 de octubre de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación - Congreso de la República – Senado de la República. Demandado: Claudia Patricia Alzate Rodríguez Asunto: Apelación de auto – Prima técnica. _____________________________________________________________________ Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 21 de febrero de 20192 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 2009 mediante la cual se reasignó la prima técnica a la demandada.
Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación, la Sala presenta de manera resumida los hechos relevantes del caso, antes de mostrar las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. I.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1.Indica que la Comisión de la Mesa del Senado de la República, a través de la Resolución No. 454 del 18 de octubre de 1990, nombró a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez, en el cargo de auxiliar de servicios generales de la sección de contabilidad. 1 Informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 13 de noviembre de 2019, visible a folio 93 del expediente. 2 Ver folios 23 al 27.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 2 2. Sostiene que la Comisión de la Mesa del Senado de la República mediante la Resolución No. 541 del 17 de julio de 1992, resuelve: “Con efectos fiscales a partir del fecha de posesión, nombrar a ÁLZATE RODRÍGUEZ CLAUDIA PATRICIA … en el cargo de AUXILIAR DE RECINTO de la dependencia SUBSECRETARÍA GENERAL …” Y “Ordenar la incorporación de ÁLZATE RODRÍGUEZ CLAUDIA PATRICIA en la carrera administrativa, a partir de la fecha de la firma del acta de posesión”. 3.
Manifiesta que el director general administrativo del Senado de la República, a través de la Resolución No. 578 del 19 de noviembre de 1992, le reconoció a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez el derecho a continuar devengando la prima técnica establecida en la Ley 52 de 1978, en un porcentaje del 10% adicional sobre el sueldo básico mensual. 4.
Informa que el director general administrativo del Senado de la República mediante la Resolución No. 18 de 12 de enero de 1994, reajustó en un 20% adicional sobre el sueldo básico mensual a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez la prima técnica establecida en la Ley 52 de 1978. 5. Cuenta que a través de la Resolución No. 563 del 20 de octubre de 2004 se encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de profesional universitario (E) de selección y capacitación, del cual tomó posesión en acta No. 150 del 20 de octubre de 2004, ante la dirección general administrativa del Senado de la República. 6.
Reseña que la dirección general administrativa del Senado de la República mediante la Resolución No. 1253 del 1 de junio de 2005, comisionó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez, hasta por el término de un año, en el cargo de asesor grado II. 7. Comenta que la dirección general administrativa del Senado de la República a través de la Resolución No. 1253 del 1 de junio de 2005, nombro a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez, en el cargo de asesor grado II y tomó posesión en acta No. 163 del 1 de junio de 2005. 8.
Explica que la dirección general administrativa del Senado de la República mediante la Resolución No. 1358 del 27 de junio de 2005, le reconoció a la señora REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 3 Claudia Patricia Álzate Rodríguez prima técnica en un porcentaje del 40% sobre la asignación básica mensual. 9.
Advierte que la dirección general administrativa del Senado de la República a través de la Resolución No. 2036 del 27 de enero de 2009, encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de asesor grado I, del cual tomó posesión en acta No. 19 del 2 febrero de 2009. 10. Anota que la dirección general administrativa del Senado de la República mediante la Resolución No. 2386 del 20 de abril de 2009, reasignó a favor de la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez el derecho a percibir prima técnica en un porcentaje del 40% sobre la asignación básica mensual. 11.
Previene que la dirección general administrativa del Senado de la República a través de la Resolución No. 3371 del 13 de noviembre de 2009, dio por terminado la comisión concedida en Resolución No. 2036 del 27 de enero de 2009. 12. Señala que el director administrativo del Senado de la República, a través de la Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 20093 le reconoció a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez el derecho de continuar devengando prima técnica en un porcentaje del 40% sobre el sueldo básico mensual, conforme lo dispuesto en la Ley 52 de 1978.
(Acto acusado) II.- LA DEMANDA 13. La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 2009, mediante la cual se reconoció a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez, el derecho a continuar devengando la prima técnica establecida en la Ley 52 de 1978, en un porcentaje del cuarenta por ciento (40%) sobre la asignación básica mensual. 14.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 3 Ver folio 39. REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 4 Ordenar al demandado restituir a la demandante la devolución de los valores percibidos por concepto de prima técnica; la indexación de todas las sumas reconocidas; y pagar las costas del proceso. 1.2.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 15.
Como medida cautelar, la entidad demandante solicita la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada. 16. Indica que “El carácter manifiesto, claro y perceptible de los actos administrativos. Por otra parte, es menester recalcar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia arriba citada, la infracción de las normas superiores debe ser manifiesta, clara y por lo tanto perceptible a primera vista sin necesidad de una interpretación o análisis profundo.
En tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que busca atacar un acto de carácter particular se debe probar siguiera(sic) sumariamente el perjuicio, presupuestos que se cumplen en la presente solicitud. En efecto, el asunto en concreto, la violación en la que se sustenta la suspensión provisional es clara, manifiesta y resulta de la verificación del desconocimiento de las normas invocadas como fundamento del derecho específicamente de la confrontación directa del acto administrativo y el sustento esgrimido como soporte del reconocimiento con los artículos 9 del decreto 2461 de 1991, 1 del decreto 1724 de 1997 y 1 del decreto 1336 de 2003 en cuanto esas normas exigen el requisito de permanencia en el cargo o de encontrarse nombrado en propiedad, como supuesto para reconocer la prima técnica y mediante el acto demandado se reconoció prima técnica omitiendo que éste había sido nombrado en PROVISIONALIDAD”. 1.3.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 17.
La demandada se opone a la solicitud de medida cautelar y señala que en el libelo en donde se solicita la medida cautelar de suspensión provisional, no se identifica el acto administrativo acusado, pues únicamente se hace alusión de manera genérica en lo expuesto en el literal C al señalar que: “como supuesto para reconocer la prima técnica y mediante el acto demandado se le reconoció prima técnica omitiendo que de acuerdo con la resolución de vinculación de la parte demandada, ésta había sido nombrada en PROVISIONALIDAD”; pues se observa de esta manera que allí no se determina cual es la resolución demandada.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 5 18. Indica que la accionada presta sus servicios en la dirección administrativa del Senado de la República desde el 24 de octubre de 1990, inscrita en carrera administrativa en el empleo de Auxiliar de recinto desde el 21 de julio de 1992, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9°4 de la ley 52 de 1978, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica. 19.
Para sustentar sus argumentos trae a colación pronunciamiento de la función pública respecto de la comisión de servicios y el derecho a percibir los salarios y prestaciones sociales del empleo a que es comisionado, así: “¿Un funcionario de carrera administrativa, al ser comisionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, puede solicitar prima técnica en el nuevo empleo? Los empleados de carrera administrativa tienen derecho a ser comisionados en empleos de libre nombramiento y remoción en los cuales hayan sido designados, hasta por el término de tres (3) años vez finalizado los tres años o el término de duración de la misma, fijado en el acto administrativo que la contiene cuando este fuere inferior, el empleado debe asumir el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentara renuncia del mismo.
Esta comisión permite ejercer un nuevo cargo (libre nombramiento y remoción) sin perder el estatus de funcionario de carrera, pero en todo lo demás existe un cambio de régimen jurídico. Quiere ello decir, que el régimen de remuneración y de prestaciones sociales ya no será el que rige para el cargo del cual se es titular, sino el que se aplique para el cargo en el cual fue nombrado.
Desde el momento mismo en que un empleado de carrera administrativa asume un cargo de libre nombramiento y remoción mediante una comisión, suspende la causación de derechos salariales y prestacionales del empleo del cual es titular y se hará beneficiario de todos los derechos del cargo de libre nombramiento y remoción en la forma que legalmente deben reconocerse.
En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta, en criterio de esta Oficina el funcionario de carrera administrativa al ser comisionado mediante acto administrativo para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, en el cual fue nombrado, se hace acreedor de todos los derechos salariales y prestacionales de dicho cargo, por consiguiente podrá solicitar el reconocimiento y pago de la prima Técnica siempre y cuando el cargo en el cual fue comisionado esté dentro de los niveles establecidos en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003; exista la viabilidad presupuestal, reúna los requisitos exigidos por la norma y reglamentación interna de la Entidad” (Subrayado y negrilla fuera de texto) 20.
De este modo, concluyó que la accionada al estar en comisión en un cargo superior al que ostenta en carrera administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, tiene derecho a percibir los salarios y prestaciones sociales del cargo para el cual fue comisionada, entre los que se destaca la prima técnica. 4 “Artículo 9°.
(…) reconocer prima técnica hasta por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual a los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los Directores Administrativos, a los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley (…)” (Subrayado y negrillas fuera de texto) REF.
Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 6 II.- EL AUTO APELADO 21. En providencia del 21 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 2009 mediante la cual se reasignó la prima técnica a la demandada. 22.
Para sustentar su decisión, señaló que de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 5° y 9° del Decreto 2461 de 1991, 1° del Decreto 1724 de 1997 y 1° del Decreto 1336 de 2003, son destinatarios del derecho a la prima técnica quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás niveles. 23.
Indicó que, de los argumentos y las pruebas allegadas al proceso, dan lugar a determinar que a través de la Resoluciones No. 21 del 1 de abril de 1992, No. 578 del 19 de noviembre de 1992, No. 821 del 12 de diciembre de 1992, No. 18 del 12 de enero de 1994, No. 1358 del 6 de julio de 2005, 2386 del 20 de abril de 2009, y No. 3407 del 27 de noviembre de 2009 la dirección administrativa del Senado de la República le reconoció la prima técnica a la accionada - señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez, en diferentes cargos, como en libre nombramiento y remoción y en algunos encargos. 24.
Manifestó que el Consejo de Estado5, respecto de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, ha dispuesto: “Así las cosas como el señor Alvarado Caicedo no logró demostrar el desempeño de su cargo en propiedad, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4° del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificadas”. 25.
Del sustento jurisprudencial y el acervo probatorio coligió, que la accionada fue nombrada en provisionalidad, pues al no haber precedido concurso para su nombramiento, no puede ostentar el derecho del que solo son beneficiarios los servidores de carrera administrativa. Razón por la cual consideró la procedencia de la medida cautelar al estimar que el acto acusado contraviene los artículo 5° y 9° 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., 10 de octubre de 2013.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 7 del Decreto 2461 de 1991, 1° del Decreto 1724 de 1997 y 1° del Decreto 1336 de 2003. III.- RECURSO DE APELACIÓN 26. La parte demandada se muestra en desacuerdo con el auto dictado por el tribunal de instancia por cuanto, en su sentir, los fundamentos de la misma, no se compadecen con los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y los plasmados en la demanda. 27.
Precisa que la accionada ingresó a la planta de personal del Senado de la República a partir del su nombramiento con Resolución No. 454 del 18 de octubre de 1990, e inscrita en carrera administrativa desde el 21 de julio de 1992, lo que le permitió ser comisionada en un cargo superior en razón a era una funcionaria escalafonada en carrera administrativa de conformidad con el literal c) artículo 76 del Decreto 1950 de 1973. 28.
Como sustento de su derecho a percibir la prima técnica trae a colación concepto del jefe de la división jurídica del Senado de la República del 20 de junio de 2005, en el cual se reseñó: “(…) De acuerdo con las previsiones del artículo 9 de la ley 52 de 1978, “… La asignación de prima técnica se hará por resolución motivada e individual, previa valoración de las calidades profesionales y personales que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, mediante una ponderación de factores correspondientes a los títulos, experiencia y calidad …” (Subrayo) En concordancia con lo anterior, el artículo 5 de la Resolución 288 de 1995, dispone que “Para la consignación de prima técnica se valoran los factores correspondientes teniendo en cuenta la asignación básica mensual, siempre y cuando que los estudios profesionales o la experiencia del aspirante a la prima técnica, se relaciones directamente con la naturaleza del cargo ” (Subrayo) Visto lo anterior, es de considerar que la funcionaria CLAUDIA PATRICA ALZATE RODRÍGUEZ cambio de cargo sin solución de continuidad dentro de la institución correspondiendo su posición inicial a la vigencia de la Planta de Personal establecida mediante la ley 52 de 1978.
Por tanto, en aplicación a lo dispuesto Enel artículo 9 de la citada ley, este despacho conceptúa que su experiencia laboral superior a cuatro (4) años en la entidad, así como el título profesional que ostenta, concerniente al desempeño del cargo denominado Asesor II de la Unidad de Trabajo Legislativo. Ello en razón a la naturaleza del empleo mencionado, de conformidad a lo previsto en el art. 388 del Reglamento Interno del Congreso.
En consecuencia es viable reconocerle la continuidad en la retribución de la Prima Técnica en un porcentaje del cuarenta por ciento (40%) sobre su asignación básica mensual (20% por experiencia laboral y un 20% adicional por Titulo Profesional) de conformidad con lo establecido en las tablas A y B del artículo 5 de la resolución 288 de 1985 condicionado a la existencia de la correspondiente disponibilidad presupuestal y expedición del respectivo Certificado por parte de la Sección de presupuesto de la Corporación recomendado así mismo dar trámite del presente expediente a la división de recursos humanos, para los fines de la Resolución correspondiente (…)” REF.
Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 8 29. De este modo, se equivoca el a quo al señalar que la accionada “… fue nombrada en provisionalidad, es decir, que al no haber precedido concurso para su nombramiento, no puede ostentar un derecho que solo tienen aquellos de carrera administrativa …” (negrillas fuera del texto).
Cuando es claro que ella ocupa el cargo del cual es titular y se encuentra escalafonada en carrera administrativa. IV.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA 30. De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 1256 y 236, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 21 de febrero de 20197 decretando medidas cautelares.
PROBLEMA JURÍDICO 31. De acuerdo con los antecedentes expuestos, y, teniendo en cuenta que más que los cargos o censuras contra la decisión judicial, en la apelación lo que se expresa son inconformidades de quien se siente perjudicado con los efectos de la cautela, en el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala tiene que ver con establecer, si la medida cautelar adoptada por el «a quo», consiente en suspender provisionalmente “la Resolución No. 3407 de 27 de noviembre de 2009, proferida por el Director General Administrativo del H. Senado de la República, mediante la cual se reasignó la prima técnica a favor de la señora Claudia Patricia Álzate Ramírez(sic) identificada con la Cédula número 30.351.065, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”, cumple sí o no los requisitos para ser decretada. 29.
Tal como se ha hecho en otras oportunidades a continuación, la Sala expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de 20118 y las reglas fijadas para el 6 Artículo 125. de la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. 7 Con ponencia del magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón 8 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 9 reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia a efectos de absolver el problema jurídico planteado. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 30.
De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011,9 los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.
Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal 31. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,10 de índole formal,11 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;12 (2) debe existir solicitud de parte13 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.14 Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material 32.
La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,15 de índole material,16 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la 9 Ib. 10 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 11 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 12 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 13 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 14 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 15 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 16 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 10 efectividad de la sentencia;17 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.18 33.
Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan. 34.
Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,19 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».
Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala. 35.
Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 17 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 18 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 19 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 11 36. Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.
Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo 37. La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;20 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.21 Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 38.
Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-22 a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante 20 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 21 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 22 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 12 haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.23 ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LA PRIMA TÉCNICA 39.
A través de la Ley 52 de 1978 se determinó la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijó las asignaciones y entre ellas, el derecho al reconocimiento de una prima técnica, en los siguientes términos: “Artículo 9. Las Comisiones de la Mesa del Senado y de la Cámara de Representes podrán reconocer prima técnica hasta por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual a los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los Directores Administrativos, a los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley.
La asignación de prima técnica se hará por resolución motivada e individual, previa valoración de las calidades profesionales y personales que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, mediante una ponderación de factores correspondientes a los títulos, experiencia y calidad. Asignada la prima técnica, cesará en su disfrute por cambio de cargo; sin embargo, si el nuevo empleo fuere susceptible de su asignación, podrá decretarse.
El reconocimiento de prima técnica se hará con base en la siguiente proporción: estudios y títulos, hasta un veinte por ciento (20%) y, experiencia, hasta el veinte por ciento (20%) complementario.” 40. Posteriormente, el artículo 386 de la Ley 5ª de 1992 a través del cual “se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes” señaló un régimen especial de transición para proteger los derechos adquiridos de los empleados del Congreso de la República que pertenecían a la planta de personal de la Ley 52 de 1978, y pasaron a ocupar cargos en la nueva planta de personal, en los siguientes términos: “PERSONAL ACTUAL.
Los empleados que a la expedición de la presente Ley se encuentren vinculados al Congreso y sean nombrados en un cargo de la nueva planta, seguirán disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley.” 23 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 13 41. Ahora bien, la prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. 42.
Con la expedición de la Ley 60 de 199024 el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional. 43.
En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada” y “la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.
DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: 24 LEY 60 DE 1990 Artículo 2o.
De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.
(…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación. REF.
Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 14 a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b).
Evaluación del desempeño. (…). ”. 44. La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento en razón del desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991.
Sin embargo, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma, se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. 45. En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuáles se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: “ARTICULO 3o.
NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.
PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. 46. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general; y en el artículo 1 ibídem precisó que tendrían derecho los empleados de los Ministerios, Departamento Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del estado y Unidades Administrativas Especiales25. 25 ARTICULO 1º Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro.
Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 15 47. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 2164 de 1991, es beneficiario de la prima técnica, el empleado que ocupe, en propiedad, un cargo susceptible de dicha prestación, quien deberá presentar por escrito al jefe de personal o a quien haga sus veces, la solicitud acompañada de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.
La prima técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, el cual no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma, y podrá ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada o cuando el empleado cambie de empleo.
En ambos casos, la revisión podrá efectuarse de oficio o a solicitud del interesado. 48. Por su parte, el artículo 11 ibídem, establece que la prima técnica se pierde: i) “por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios”; ii) “por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica”; y, iii) “cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.” 49.
De la lectura de la normatividad en comento, se considera que la prima técnica podía otorgarse en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, siempre y cuando, el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad. 50. En estos términos quedó establecido y reglamentado en principio, el beneficio de prima técnica. 51.
El Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y modificó entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 16 bajo los dos factores mencionados, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. 52.
Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, éste mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 2º, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
(…).”. 53. La modificación contenida dentro de esta norma en cuanto a la prima técnica por título de estudio de formación avanzada y por evaluación del desempeño, eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, exclusivamente a sus niveles: directivo, asesor y ejecutivo o equivalentes.
En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente26, la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 54. Luego, con la expedición del Decreto 1335 de 1999, se modificó las disposiciones de los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991, así: “Artículo 1 º.
Modificar el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 3º. Criterios para su asignación. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: 26 Artículo 10º del Decreto Ley 1661 de 1991 y Artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año. REF.
Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 17 a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño." Artículo 2 º.
Modificar el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 4º. De la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite.” 55. El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros. 56.
Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos: “Artículo 1°.
La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 18 57. Además de lo anterior, el artículo 4 del Decreto 1336 de 200327, estableció que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” 58.
Por último, a través del Decreto 2177 de 2006, se modificó el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991, que a su vez fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1335 de 1999, en los siguientes términos: “Artículo 1º. Modificase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1° del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3°.
Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.
El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.
Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. 27“(…) Artículo 5º. Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (…) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica (…).”.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 19 Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.” 59.
De todo lo anterior se observa, que la prima técnica tuvo diversos cambios dirigidos a limitar el reconocimiento a algunos niveles; sin embargo, no afectaron las situaciones de quienes habían adquirido el derecho antes de su expedición, la que queda comprendida dentro del régimen de transición establecida en los artículos 4 de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, que protege los derechos consolidados y no reclamados en vigencia del Decreto 1661 de 1991. 60.
De la misma forma, se colige que no es suficiente acreditar la antigüedad en el cargo, por lo que se hace necesario demostrar la permanencia en él, esto es, acreditar que se encuentra desempeñando el cargo en propiedad e inscrito en la carrera administrativa. DEL CASO CONCRETO 61. Como viene expuesto, en el presente caso, a través del auto del 21 de febrero de 201928, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, decretó la suspensión provisional “de la Resolución No. 3407 de 27 de noviembre de 2009, proferida por el Director General Administrativo del H. Senado de la República, mediante la cual se reasignó la prima técnica a favor de la señora Claudia Patricia Álzate Ramírez(sic) identificada con la Cédula número 30.351.065, de conformidad con la parte motiva de esta providencia” 62.
Observa la Sala, que en el presente caso la solicitud de medida cautelar: (i) se efectuó en el marco de un proceso declarativo de los que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues, como viene expuesto, la demanda fue presentada por la Nación – Congreso de la República – Senado de la República invocando para el efecto el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en Lesividad;
(ii) la medida cautelar fue solicitada en escrito separado de demanda y está debidamente sustentada en los motivos por los cuales se debe suspender el acto administrativo acusado y; (iii) fue presentada dentro de una etapa permitida del proceso declarativo, esto es, con la presentación de la demanda. 28 Providencia expedida con ponencia del Magistrado Oscar A. Valero Nisimblat.
REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 20 63. En atención a lo anterior es evidente que la solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos de procedencia de índole formal, motivo por el cual es necesario abordar el estudio de los requisitos de procedencia de naturaleza material. 64.
Como viene expuesto, el primer requisito de procedencia de índole material, para decretar cualquier medida cautelar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es que con ella se persiga de manera necesaria y directa proteger el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia. 65. En atención con las consideraciones expuestas, para la Sala, el objeto del presente proceso comprende, establecer si procede el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios de carrera administrativa que se encuentren desempeñando cargo de subsecretaria de la comisión segunda constitucional permanente grado IV mediante la situación administrativa del encargo. 66.
Reseña la Sala que, para adoptar la medida cautelar el «a quo» argumentó entre ostros aspectos, que de acuerdo con el sustento jurisprudencial y el acervo probatorio coligió, que la accionada fue nombrada en provisionalidad, pues al no haber precedido concurso para su nombramiento, no puede ostentar el derecho del que solo son beneficiarios los servidores de carrera administrativa.
Razón por la cual consideró la procedencia de la medida cautelar al estimar que el acto acusado contraviene los artículo 5° y 9° del Decreto 2461 de 1991, 1° del Decreto 1724 de 1997 y 1° del Decreto 1336 de 2003. 67. En este punto la Sala se pregunta entonces, si la accionada siendo nombrada por el Senado de la República en el cargo de auxiliar de servicios generales de la sección de contabilidad del senado de la República se encontraba vinculada en propiedad e inscrita en carrera administrativa y posteriormente encargada en cargos de superior jerarquía (subsecretaria de la comisión segunda constitucional permanente grado IV) le da lugar al derecho a la prima técnica o si por el contrario tal medida contraviene los artículo 5° y 9° del Decreto 2461 de 1991, 1° del Decreto 1724 de 1997 y 1° del Decreto 1336 de 2003, y si ello puede dar lugar a la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. 68.
En efecto, se observa que Conforme al material probatorio allegado al proceso, que: - Resolución No. 454 del 18 de octubre de 1990 a través de la cual la comisión de la mesa directiva del Senado de la República nombró a la señora Claudia Patricia REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 21 Álzate Rodríguez en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la Sección de Contabilidad, y del que tomó posesión mediante acta No. 849 del 24 de octubre de 1990. - Resolución No. 541 del 17 de julio de 1992 mediante la cual la comisión de la mesa directiva del Senado de la República nombró a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en carrera administrativa para desempeñar el cargo de Auxiliar de Recinto de la Subsecretaría General Grado IV. - Resolución No. 018 del 12 de enero de 1994, a través de la cual la dirección General Administrativa del Senado de la República, le reajustó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez la prima técnica en un 20% adicional sobre el sueldo básico mensual. - Resolución No. 1368 del 23 de diciembre de 2003 mediante la cual la dirección General Administrativa del Senado de la República, encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez a partir del 1° de enero de 2004 en el cargo de secretaria ejecutiva grado V de la división de planeación y sistemas, del que tomó posesión en acta No. 004 del 5 de enero de 2004. - Resolución No. 016 del 17 de mayo de 2004 a través la cual la dirección General Administrativa del Senado de la República, encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de asistente administrativo grado VI de la sección de selección y capacitación, del que tomó posesión en acta No. 099 del 17 de mayo de 2004. - Resolución No. del 17 de mayo de 2004 mediante de la cual la dirección General Administrativa del Senado de la República, encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de asistente administrativo grado VI de la sección de selección y capacitación, del cual tomó posesión en acta No. 099 del 17 de mayo de 2004. - Resolución No. 563 del 20 de octubre de 2004 a través de la cual la dirección General Administrativa del Senado de la República, encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de asistente administrativo grado VI de la sección de selección y capacitación, del que tomó posesión en acta No. 150 del 20 de octubre de 2004. - Resolución No. 604 del 29 de octubre de 2004 mediante la cual la dirección General Administrativa del Senado de la República, encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de profesional universitario grado VI de la división de planeación y sistemas, del cual tomó posesión en acta No. 153 del 2 de noviembre de 2004. - Resolución No. 1253 del 1 de junio de 2005 a través de la cual la dirección General Administrativa del Senado de la República, encargó hasta por el término de un año a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de asesor grado II dentro de la unidad de trabajo legislativo del senador Víctor Renán Barco López, del que tomó posesión en acta No. 163 del 1 de junio de 2005. - Resolución No. 1358 del 27 de junio de 2005 mediante la cual la dirección administrativa del Senado de la República le reajustó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez la prima técnica a un 40% adicional sobre el sueldo mensual. - Resolución No. 2035 del 27 de junio de 2008 a través de la cual la dirección administrativa del Senado de la República encargó por el término de dos años a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de asesor grado I dentro de la unidad de trabajo legislativo del senador Omar Yepes Álzate. - Resolución No. 2036 del 27 de enero de 2009 mediante la cual la dirección administrativa del Senado de la República encargó a la señora Claudia Patricia REF.
Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 22 Álzate Rodríguez en el cargo de asesor grado I dentro de la unidad de trabajo legislativo del senador Omar Yepes Álzate, del que tomó posesión en acta No. 19 del 2 de febrero de 2009. - Resolución No. 2386 del 20 de abril de 2009 a través de la cual la dirección administrativa del Senado de la República reasignó a favor de la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez quien se desempeña en el cargo de asesor grado I dentro de la unidad de trabajo legislativo del senador Omar Yepes Álzate el derecho a percibir prima técnica en un porcentaje del 40% sobre la asignación básica mensual. - Resolución No. 3371 del 13 de noviembre de 2009 mediante la cual la dirección administrativa del Senado de la República da por terminada la comisión a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez para desempeñar el cargo de asesor grado I dentro de la unidad de trabajo legislativo del senador Omar Yepes Álzate. - Resolución No. 3371 del 13 de noviembre de 2009 a través de la cual la dirección administrativa del Senado de la República encargó a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez en el cargo de subsecretaria de la comisión segunda constitucional permanente grado IV, del que tomó posesión en acta No. 057 del 13 de noviembre de 2009. - Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 2009 mediante la cual la dirección administrativa del Senado de la República le reconoció a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez quien se desempeña como auxiliar de recinto de la subsecretaría general grado IV el derecho de continuar devengando la prima técnica establecida en la Ley 52 de 1978, en un porcentaje del 40% sobre la asignación básica mensual. 69.
Para el momento en que se expidió el acto acusado, la demandada ostentaba el cargo de subsecretaria de la comisión segunda constitucional permanente grado IV, en encargo. 70. El Director general del Senado de la República a través de la Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 2009 le reconoció conforme lo dispuesto en la Ley 52 de 1978 a la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez, el derecho a continuar devengando la prima técnica, en un porcentaje del 40% sobre la asignación básica mensual, prestación esta que le había sido reasignada previamente a través de la Resolución No. 2386 del 20 de abril de 2009 cuando ostentaba el encargo de asesor grado I dentro de la unidad de trabajo legislativo del senador Omar Yepes Álzate. 70.
Sea lo primero manifestar, que la demandada cumple con el primero de los requisitos exigidos, en su momento por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica, toda vez que, como quedo visto, mediante la Resolución No. 541 del 17 de julio de 1992 fue nombrada en la carrera administrativa, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Recinto de la Secretaría General Grado I del Senado de la República. 71.
Sin embargo, mediante los diversos actos administrativos anteriormente enlistados, se estableció que la accionada - señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez fue encargada, entre otros cargos, como Asesor en los Grados I y II, y REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 23 posteriormente como Subsecretaria de la Comisión Segunda Constitucional del Senado de la República. 72.
Sobre el particular la sección segunda de esta Corporación29 ha sostenido que: “Conforme lo ha sostenido esta Corporación, el encargo y/o comisión se entiende como la designación temporal que se le otorga a un empleado de carrera administrativa para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo por ausencia de su titular (temporal o definitiva), lo que conlleva a que se desvincule de las funciones propias del cargo.
En otras palabras, se trata de una forma de proveer transitoriamente los empleos mientras se adelanta el proceso de selección y se constituye en un derecho preferencial para el empleado en carrera, siempre que acredite los requisitos para su ejercicio”.30 73. Al respecto se tiene que del material probatorio allegado, que la accionada – Claudia Patricia Álzate Rodríguez fue vinculada en el cargo de auxiliar de servicios generales de la sección de contabilidad del senado de la República en propiedad e inscrita en carrera administrativa31 posteriormente en el cargo de Auxiliar de Recinto de la Secretaria General Grado I, así mismo, que fue encargada en diferentes oportunidades para desempeñar otros cargos, entre ellos, los de secretaría ejecutiva grado V de la división de planeación y sistemas del senado de la República, luego como asistente administrativo grado VI de la sección de selección y capacitación, posteriormente profesional universitario grado VI de la división de planeación y sistemas, también como asesor grado II, luego como asesor grado I y por último como subsecretaria de la comisión segunda constitucional permanente grado IV, lo que le implicó una separación total del empleo de carrera del que era titular. 74.
De este modo, la Sala observa que si bien, la situación administrativa, como lo es el encargo, no interrumpe la continuidad en el servicio o la antigüedad en el empleo del que es titular, si afecta la continuidad para devengar la prima técnica, en tanto le impide percibirla, por no encontrarse desempeñando el cargo en propiedad. 75.
Siendo así, al revisar el acervo probatorio con el objeto de determinar la situación de la accionada, se tiene, que la señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez se encuentra inscrita en carrera administrativa, en el cargo de Auxiliar de Recinto de la 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino CortéS, Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02004-01(0350-18) 30 Consejo de Estado.
Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dicta dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2003-04552-01(1003- 08). Actor: Nydia Díaz Díaz. 31 Resolución No. 541 del 17 de julio de 1992. REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 24 Secretaria General Grado I, respecto del cual el Senado de la República le reconoció y ordenó el pago de la prima técnica, en un porcentaje equivalente al 40% sobre la asignación básica mensual, conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 2009. 76.
Sin embargo, también encontró probado que a lo largo de su vinculación con el senado de la Republica fue encargada mediante diferentes actuaciones administrativas para desempeñar cargos diversos en la Corporación, tales como los reseñados en numeral 68 anterior, sin que estos cargos los haya desempeñado en propiedad o se haya demostrado que se encontraba inscrita en carrera administrativa en los mismos. 77.
Conforme con lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la accionada - señora Claudia Patricia Álzate Rodríguez, no le asiste derecho correspondiente a los empleados de carrera administrativa, como lo es el derecho a la prima técnica, pues solo se reconoce a quienes lo ejerzan en propiedad, sin que haya lugar al reconocimiento cuando se encuentren en situaciones administrativas como la comisión o el encargo, y mientras perdure el término de las mismas. 78.Así las cosas, al no desempeñar el cargo en propiedad, presupuesto necesario para su reconocimiento, el Senado de la República desconoció la normativa aplicable, al ordenar mediante la expedición del acto acusado, el derecho a continuar devengando la prima técnica, por no cumplir con los presupuestos establecidos en la ley para su otorgamiento. 79.
Por último, pese a la extensión de los razonamientos, justo por lo sui generis del asunto, debe manifestar la Sala que conforme al artículo 229 del CPACA esta decisión no implica prejuzgamiento. 80. Por lo expuesto, la Subsección confirmará el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 21 de febrero de 2019, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 3407 del 27 de noviembre de 2009, proferida por la Dirección Administrativa del Senado de la República, mediante la cual se reasignó la prima técnica a favor del accionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Segunda, Subsección B REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-05147-02 Nro. Interno: 6320-2019 Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandado: Claudia Patricia Álzate Rodríguez 25
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 21 de febrero de 2019, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional. SEGUNDO.- Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente de manera inmediata al Tribunal de origen.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador