Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928-00 Accionante: SANTIAGO ESPINOSA CANTÚ Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – se declara la carencia actual de objeto por sustracción de materia porque el acto administrativo acusado fue expresamente derogado Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Santiago Espinosa Cantú en contra del Presidente de la República1, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Interior y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Santiago Espinosa Cantú solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionadas, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 20212.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivaron el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, a través del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, se dispuso que las entidades territoriales debían adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación del carné o el certificado digital de vacunación contra la enfermedad del coronavirus Covid-19 para eventos presenciales que impliquen 1 La Sala entiende que la demanda de tutela se presentó en contra del Presidente de la República. 2 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928 Accionante: Santiago Espinosa Cantú asistencia masiva y para el ingreso a «[…] bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]». 2.2.

Afirmó que, desde la expedición del Código de Nüremberg de 20 de agosto de 1947, la autonomía del paciente es un derecho esencial, por lo que nadie puede ser obligado a recibir un tratamiento en contra de su voluntad. 2.3. Señaló que, debido a las medidas adoptadas en el referido decreto, las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes que, por razones médicas, de conciencia o de culto han decido autónomamente no aplicarse la vacuna contra el coronavirus Covid-19. 2.4.

Adujo que el Decreto 1408 de 2021 desconoce las siguientes normas: i) los artículos 5° y 6° de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; ii) el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria de la Salud número 1751 de 2015, y iii) el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política. 2.5. Indicó que la evidencia científica permitía concluir que las vacunas contra el coronavirus Covid-19 no inmunizan al vacunado, por el contrario, pueden ocasionar daños nocivos a su salud. 2.6.

Advirtió que resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas previstas en el Decreto 1408 de 2021, ya que se está partiendo de la premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad. 2.7. Expuso que resulta inconstitucional que el Gobierno nacional adopte esta medida pese a que, a su juicio, no se ha garantizado el acceso a la primera y segunda dosis a todos los colombianos. III.

PRETENSIONES 3. El accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 4.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna. 4.2.

Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1408 del 03 de noviembre de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. […] 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928 Accionante: Santiago Espinosa Cantú IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 6 de diciembre de 20213, admitió el mecanismo de amparo de la referencia. 5. En la misma providencia negó la medida provisional solicitada por el accionante, igualmente, remitió el presente proceso con el propósito de que se resolviera de su acumulación al expediente con radicado número 11001-03-15-000-2021-07578- 00 (Actora: Ana de Jesús Gallo). 6.

El aludido expediente fue remitido e ingresó, por primera vez, al Despacho del magistrado que actúa como ponente en esta providencia el 16 de septiembre de 20224. V. INTERVENCIONES 7. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 7.1. Los ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo, por intermedio de sus apoderados judiciales y mediante escritos separados, rindieron informes en los que desarrollaron los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, y v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, entre otros. 7.2.

Seguidamente indicaron que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que el tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1408 de 2021. 7.3. Adicionalmente, señalaron que: «[…] no se advierte que en el caso particular y concreto la exigencia de la certificación de vacunación sea una medida que obliga a la inoculación, por el contrario, se establecen excepciones que garantizan, pese a lo enunciado por quien acciona, su vida como sujeto de derechos […]». 7.4.

Con base en los argumentos expuestos, solicitaron declarar improcedente la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, negar el amparo deprecado ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3 Índice 4 del aplicativo Samai. 4 Índice 15 del aplicativo Samai. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928 Accionante: Santiago Espinosa Cantú VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse respecto de la presente la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20216 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Cuestión previa – De la acumulación de procesos en materia de acciones de tutela 9. Mediante providencia de 6 de diciembre de 2021, el magistrado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del proceso remitió el presente mecanismo de amparo con el propósito de que se resolviera de su acumulación al expediente de tutela número 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actor: Ana de Jesús Gallo). 10.

Para resolver lo pertinente, cabe poner de relieve que, el Decreto 1834 de 2015, en el artículo 2.2.3.1.3.1, fija la regla para el reparto de tutelas masivas, en los siguientes términos: […] Artículo 2.2.3.1.3.3. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.

A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. (Subrayas por fuera del texto original) 11. A su vez, se tiene que el artículo 2.2.3.1.3.37 del mismo decreto dispone que la acumulación de procesos procede hasta antes de dictarse la respectiva sentencia. 12.

Como se logra apreciar de las normas transcritas, las acciones de tutela que tengan una misma causa, objeto y parte pasiva8, serán resueltas por el juez que, en primer lugar y de acuerdo con las reglas de competencia, hubiere avocado el conocimiento de la primera de ellas, incluso después de haberse proferido el respectivo fallo. 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 […] El juez de tutela que reciba las acciones de tutela podrá acumular los procesos en virtud de la aplicación de los artículos 2.2.3.1.3.1 y 2.2.3.1.3.2 del presente decreto, hasta antes de dictar sentencia, para fallarlos todos en la misma providencia […]. 8 Sobre el análisis de los elementos que deben configurarse para predicar la aplicabilidad del artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1834 de 2015, ver: Corte Constitucional, Auto 172 de 2016, C.P. Alberto Rojas Ríos. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928 Accionante: Santiago Espinosa Cantú 13.

Con fundamento en las anteriores premisas, en el sub examine se advierte que, si bien el proceso de la referencia y el expediente 11001-03-15-000-2021-07578- 00 guardan identidad de objeto, causa petendi y de accionados, la realidad es que actualmente ya no resulta procedente ordenar su acumulación, habida cuenta que en este último ya se dictó sentencia el 17 de enero de 2022.

Sin embargo, se avocará el conocimiento del caso de autos por cumplirse los supuestos de que trata el artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1834 de 2015. VI.3. Problemas jurídicos 14. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se configuró o no la carencia actual de objeto por sustracción de materia, con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021, de no ser así, determinar: b) Si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. c) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.

VI.4. Caso concreto 15. El ciudadano Santiago Espinosa Cantú solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionadas, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 20219.

VI.3.1. De la carencia actual de objeto por sustracción de materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021 16. En relación con la figura de la carencia actual de objeto, esta Sala de Decisión en reciente providencia de 9 de septiembre de 202110 precisó que dicho fenómeno jurídico se presenta en las siguientes eventualidades: «i) por hecho superado, cuando por alguna conducta del obligado se supera la afectación a los derechos invocados de tal manera que resulte innecesario el pronunciamiento del 9 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928 Accionante: Santiago Espinosa Cantú juez, ii) por daño consumado, cuando se afecta de manera definitiva los derechos del tutelante, antes de que el juez constitucional profiera decisión de fondo sobre las pretensiones de la tutela y, iii) por sustracción de materia». 17.

Particularmente, y en lo atiente a la carencia actual de objeto por sustracción materia, la Sala concluyó que tal figura: «se configura en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión, por lo cual, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez constitucional queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado». 18.

En esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: […] La carencia actual de objeto tiene lugar, en la medida en que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien invoca el amparo. Es decir, es, en principio, una finalidad subjetiva.

Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia” […] Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.

No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción11” […] (negrillas fuera del texto). 19.

A partir de lo anterior, es dable concluir que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo expedito para la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales de las personas y, debido a esto, al desaparecer las causa que da origen a dicha vulneración, como sería, por ejemplo, la derogatoria del acto administrativo que presuntamente vulnera las garantías fundamentales del accionante, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo de protección judicial. 20.

En este contexto, se pone de relieve que el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5º del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 202112, norma cuyo tenor literal prescribe: 11 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-653 de 17 de septiembre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928 Accionante: Santiago Espinosa Cantú «el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021» (negrillas fuera del texto). 21.

En atención a lo anterior, y en consideración a que el objeto del presente proceso consiste en que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre de 2021, para la Sección es claro que en el caso de autos se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en el entendido que el acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante no está surtiendo efectos jurídicos en este momento, debido a su derogatoria expresa. 22.

Como sustento de lo anterior, la Sala prohíja en su integridad las consideraciones expuestas por esta Sección en sentencia de 15 de diciembre de 202113, reiterada, entre otros, en los fallos de 17 de enero14, de 17 y 24 febrero de 202215, oportunidades en la que se analizaron unos asuntos idénticos al presente y se explicaron ampliamente las razones por las que se debía declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia respecto de las acciones de tutela que habían sido interpuestas en contra del Decreto número 1408 de 2021. 23.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la acumulación del presente expediente al proceso con radicado 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo). En su defecto, AVOCAR el conocimiento del caso de autos, de conformidad con las consideraciones previamente expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de diciembre de 2021. Expediente 11001-23-33-000-2021-07893-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de enero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2021-07578-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2022-00108-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2021-10112-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10928 Accionante: Santiago Espinosa Cantú CUARTO: En caso de no ser impugnada esta decisión, se REMITIRÁ el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado P:(18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.