CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00191-01 (26858) Demandante FALABELLA DE COLOMBIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria salvo el voto en el fallo dictado en el proceso de la referencia, que declaró la nulidad de los actos demandados al considerar que, “los pagos efectuados por la actora eran deducibles en el año 2013, con independencia de que se facturaran en el año siguiente (2014)”.

La providencia definió como problema jurídico: “establecer la procedencia de la erogación reclamada -gastos por contrato de consultoría-, a cuyo efecto se debe determinar si la deducción era procedente en el año 2013 como sostiene la demandante, o en el año en que se expidió la factura (2014), como concluyó el a quo. En caso de no prosperar la apelación de la demandante, se analizará si la tarifa del impuesto que liquidó la autoridad en los actos acusados debió ser el 25 % o el 33 % y, la procedencia de la sanción por inexactitud.” Discrepo del problema jurídico que se determinó en este caso, circunscrito a analizar si la fecha de la factura debía coincidir con el período en que se causó el servicio, porque desde los actos demandados se discutió la prestación del servicio y si bien el proyecto aduce que solo con el recurso de reconsideración se debatió este aspecto, debe tenerse en cuenta que la demandante no argumentó que el principio de correspondencia se vulnerara por dicha circunstancia. En dicho sentido en la contestación de la demanda la administración adujo que correspondía a la actora demostrar la realidad del denuncio en el período acusado.

Y, ante la decisión del tribunal de negar la deducción, la parte demandante en el recurso de apelación argumentó que los servicios de consultoría sí se ejecutaron por Falabella Chile en el año 2013, haciendo exigible su pago en esa anualidad. Afirmó que, la prestación de tales servicios se acreditó mediante: i) la oferta mercantil del 2 de enero de 2013 y su aceptación; ii) entregables que Falabella Chile suministró a la actora, que demuestran la prestación de servicios de logística de abastecimiento, operación, acciones de mejoras, etc., y; iii) resultado de evaluación del modelo de cajas realizado en noviembre de 2013 y del plan de acción efectuado en diciembre del mismo año. Que, todo lo anterior quedó debidamente registrado en la contabilidad de la compañía del período discutido, en la que se reportó la erogación efectuada por la consultoría, evidenciando que los servicios se prestaron en el año 2013, con lo cual, en esa vigencia era procedente la deducción. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00191-01 (26858) Demandante: Falabella de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según lo expuesto, en mi opinión, la litis que se planteó ante la jurisdicción sí debate la prestación del servicio como tal, por lo que no comparto que el análisis realizado en el proyecto de fallo se limitara a establecer si la fecha de la factura debía ser la misma del período en que se causó el servicio y, en dicho sentido, debe abordarse so pena de vulnerar el derecho al debido proceso.

Pero, además, encuentro que los documentos que acreditó la parte demandante no demuestran la prestación del servicio. Para el efecto debe tenerse en cuenta que los actos acusados rechazaron la deducción por concepto de servicios de consultoría en el negocio RETAIL por $3.560.744.514. Específicamente en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la administración expuso que no son idóneas las pruebas que allegó el recurrente para desvirtuar que la venta no se causó en el año 2013.

En la demanda para demostrar el gasto reseñado anexó: copias de la oferta mercantil del 2 de enero de 2013, suscrita entre Falabella de Colombia S.A. y Falabella Retail S.A., la factura 6000 del 30 de diciembre de 2014; los entregables presentados por Falabella Retail S.A con ocasión del servicio de consultoría y el anexo contable de los gastos por desplazamiento de personal que viajó a Chile para efecto del contrato de consultoría. Los servicios en cuestión se dan en el marco de la oferta mercantil de prestación de servicios de consultoría, en la que Falabella Retail S.A. se comprometió a prestarle a la demandante los servicios de consultoría en la implementación de procesos empresariales aplicables en Retail.

Como entregables del servicio se allegó un documento que tiene fecha noviembre de 2013, titulado Modelo de Cajas, desarrollado en 6 capítulos. El primero, denominado Concepto, indicando que el servicio debe ser rápido sin filas, amigable, ordenado y con disponibilidad; el segundo, Estructura, señalando los roles del jefe de cajas y del supervisor; como tercero, Esquema de Funcionamiento, relacionando cómo debe ser el monitoreo de cámaras 3D y el bunker de cajas; el cuarto, Mediciones, señalando el promedio de transacciones por hora; el quinto, Cheks de Caja, sin desarrollar, menciona tres títulos, evaluación a jefes, a supervisores y check LEAN para POS y el último, Capacitación, señaló “existirá una capacitación inicial para cada centro de cajas. *tema pendiente por analizar”.

Finalmente trae un plan de acciones de corto y mediano plazo, y unos datos sobre la variación de la productividad en Chile, Argentina, Perú y Colombia. Documento que de su sola lectura no refleja la implementación de procesos empresariales, ni se corresponde con lo manifestado por la demandante en el recurso de reconsideración en el que sostuvo que la erogación era necesaria porque las actividades involucradas son de finanzas, marketing, logística, negociaciones comerciales y que se cumplía con la relación de causalidad toda vez que el servicio prestado por Falabella Retail Chile obedece a la Radicado: 25000-23-37-000-2018-00191-01 (26858) Demandante: Falabella de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implementación en Colombia de políticas de marca a nivel internacional.

Lo que tampoco se desvirtúa con la factura ni con el anexo contable de los gastos por desplazamiento. Aunado el hecho que la factura por estos servicios solo fue emitida el 30 de diciembre del año siguiente, es decir 13 meses después del único entregable y a pesar de la cuantía facturada. De lo expuesto, considero que el fallo debió abordar el examen de la realidad del gasto, y en todo caso, el análisis crítico de las pruebas referenciadas lleva a establecer que no hay lugar al reconocimiento del mismo.

Además, preciso salvar el voto en lo que respecta a la decisión de condenar en costas a la parte demandada en esta instancia, decisión que tuvo como fundamento la sentencia del 23 de septiembre de 20251, que modificó el precedente judicial frente a los criterios de decisión para imponerla. 1. En primer lugar, debe decirse que las costas procesales corresponden a las erogaciones económicas que debe efectuar la parte que resulte vencida en un proceso judicial y que corresponden a las expensas asumidas por la contraparte (pagos por honorarios de peritos, traslado de testigos, publicaciones, emplazamientos, etcétera) y las agencias en derecho (honorarios de abogados).  2.

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, relativo a la condena en costas, dispone: «Artículo 188. – Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» Esta norma establece entonces que la condena en costas debe ser un asunto sobre el cual el juez disponga en la sentencia, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Por su parte, el artículo 365 del CGP fija las reglas a las que se sujetará la condena en costas, en los siguientes términos: «Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, 1 Exp. 28292, M.P. Wilson Ramos Girón Radicado: 25000-23-37-000-2018-00191-01 (26858) Demandante: Falabella de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» Ahora, en la Corporación se han desarrollado varias posturas derivadas de la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, entre las cuales se encuentran: (i) la que defiende la tesis según la cual la imposición de costas en los procesos contencioso-administrativos se rige por el criterio objetivo, esto es, que al juez le corresponde imponer en sus fallos las costas a la parte vencida; y (ii) la interpretación que defiende el criterio objetivo-valorativo, según el cual corresponde al juez disponer de la condena en costas, esto es, si las impone o no en el respectivo proceso, y además lo habilita para analizar aspectos como la conducta de las partes en el proceso, el interés del proceso y/o la real causación y acreditación de las costas en el expediente.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante observar que en la actualidad, al interior del Consejo de Estado, la Sección Segunda solo condena en costas en los procesos en los que se presenta mala fe de las partes o una manifiesta carencia de fundamento legal. Por su parte, frente a los casos de reparación de víctimas que se tramitan en la Sección Tercera, en la sentencia SU 241 de 2024, la Corte Constitucional consideró que era errada la interpretación de la condena en costas en forma objetiva o automática sin tomar en consideración la calidad de sujetos de protección constitucional, porque esta circunstancia da Radicado: 25000-23-37-000-2018-00191-01 (26858) Demandante: Falabella de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar a aplicar la excepción contemplada en el artículo 188 del CPACA.

Esto se debe a que en estos casos se ventila una cuestión de interés público en la medida en que, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017, es de interés público el resarcimiento a las víctimas del conflicto armado. Considero que el concepto de interés público no debe limitarse a las acciones públicas, como lo sostuvo la Sección en la sentencia del 23 de septiembre pasado.

Su alcance es mucho más amplio, pues abarca decisiones orientadas a satisfacer las necesidades de la mayoría, la protección de víctimas, el logro de metas sociales como la paz o la seguridad, y otros fines socialmente valiosos, tales como el fortalecimiento de los procesos democráticos (incluidos los electorales), la estabilidad económica, la protección del medio ambiente y la defensa de las minorías.

Asimismo, comprende los asuntos tributarios, ya que estos involucran el interés general en el adecuado recaudo de impuestos y contribuciones, los cuales constituyen la principal fuente de financiación para lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Estos recursos garantizan derechos fundamentales como la educación, la salud y la seguridad, permiten la provisión de bienes y servicios públicos y contribuyen a la redistribución de la riqueza, con el objetivo de materializar los principios de justicia y equidad.

Al efecto, observo que, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia SU 241 de 2024, Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger, frente a la imposición de las costas, el juez no solo debe atender el criterio objetivo que rige su imposición, sino que su análisis debe guiarse también por un criterio valorativo, teniendo en cuenta las particularidades de los asuntos en conflicto.

Es por ello que, a mi juicio, en los debates en materia tributaria, se configura el interés público, a cuyo amparo no se causan costas. En adición a lo anterior, considero que, con la condena en costas correspondiente a un rango de salarios mínimos legales mensuales vigentes en todos los casos, se corre el riesgo de que esta se asimile al arancel judicial, hoy superado por cuenta de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional desde el año 2014 por implicar un sacrificio de los derechos a acceder a la justicia, Por las razones antes citadas, me aparté del fallo expuesto en la providencia en cuestión. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador