Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante EMGESA S.A. E.S.P. Demandada COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG Temas Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Año 2020. Vigencia artículo 18 Ley 1955 de 2019. Principios de congruencia y justicia rogada. Causación del Tributo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 18 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió1: “PRIMERO: INAPLICAR por vía excepción de inconstitucionalidad la Resolución No. 235 del 23 de diciembre de 2020, “Por la cual se señala el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020 y se dictan otras disposiciones”, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial No. CS- 2021-00688 (sic) del 4 de enero de 2021, y de la Resolución No. 70 del 13 de mayo de 2021, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición propuesto contra el acto inicial, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., no está obligada a realizar el pago de la contribución especial del año 2020, determinada en los actos declarados nulos, y ORDENAR a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – C.R.E.G., liquidar a cargo de la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas, conforme lo expuesto en la parte resolutiva de la presente providencia (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) expidió la Liquidación Oficial con Radicado Nro. CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021, que determinó la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de Emgesa S.A. E.S.P. por el año 2020. La demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada por la Resolución Nro. 070 del 13 de mayo de 2021. 1 SAMAI Tribunal, Índice 20, páginas 25 a 26.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: “Solicito a este H. Juzgado que se hagan las siguientes o similares declaraciones: 1.1.

Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Contribución Especial CREG 2020. Rad.CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021. 1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución 070 del 13 de mayo de 2021, “medio (sic) de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P., en contra de la liquidación oficial CS-2021-006885 del 04 de enero de 2021, por la cual se liquida la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020 y se dictan otras disposiciones. 1.3.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la Compañía, así: 1.3.1. Se devuelva a mi representada el valor de $1.150.381.912 pagado por concepto de la Contribución Especial junto con los intereses correspondientes. 1.3.2. Condenando a la CREG por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.” Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 29, 243, 338 y 363 de la Constitución Política; 91, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 85 de la Ley 142 de 1994; y 45 y 48 de la Ley 270 de 1996.

También planteó la vulneración de lo decidido por la Corte Constitucional en las sentencias C-464 y C-484 de 2020. El concepto de violación fue expuesto en los acápites de “fundamentos de derecho” y “causales de nulidad” de la demanda, los cuales serán resumidos conjuntamente, así: Adujo que los actos acusados incurrieron en violación directa de las normas en que debieron fundarse y en falsa motivación, porque desconocen el artículo 338 de la Constitución Política, en la medida que crean el tributo, pues el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no definió sus elementos.

Así las cosas, consideró que la demandada se extralimitó en su competencia. Manifestó que los actos objeto de controversia se basaron en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que se declaró inexequible antes de que se publicara el proyecto de acto administrativo general que definió el cobro de la contribución. Por lo anterior, consideró que se desconoció que el artículo 243 de la Constitución prohíbe reproducir actos jurídicos declarados inconstitucionales.

Señaló que la Sentencia C-464 fue proferida el 28 de octubre de 2020 y la Sentencia C-484 el 19 de noviembre de ese mismo año, mientras que la resolución general que reglamentó el cobro de la contribución especial se expidió el 23 de diciembre de 2020, y la liquidación oficial se notificó el 4 de enero de 2021. Indicó que las decisiones referidas tuvieron efectos inmediatos y que, conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos de que se indique lo contrario. 2 SAMAI del Tribunal, índice 2, página 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que la Sentencia C-484 de 2020 no difirió sus efectos, y que la parte motiva de la providencia sostuvo: “la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado.

Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata, sin necesidad de modular sus efectos (…)”. Consideró que la demandada parafraseó parcialmente apartes de la decisión, lo que la llevó a concluir erradamente que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era aplicable para el año 2020, pese a que el diferimiento de los efectos recayó únicamente sobre las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020.

Manifestó que no es posible argumentar que los actos acusados se fundamentaron en la redacción original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Sostuvo que la consideración 108 de la Sentencia C-484 de 2020, que se refiere a los efectos en el tiempo de esa providencia, corresponde a un obiter dictum, de modo que no constituye un criterio vinculante.

De esta forma, destacó que el diferimiento de los efectos de la providencia no fue expuesto en la ratio decidendi ni en la parte resolutiva, lo que hace improcedente aplicar una norma declarada inexequible. Explicó que no se consolidó una situación jurídica, pues la contribución a favor de la demandada no se causó en el año 2020. Indicó que la causación se asimila a la exigibilidad de la obligación, lo cual requiere la definición de todos los elementos del tributo.

Destacó que la base gravable de la contribución únicamente se determina cuando los entes vigilados terminan el reporte de información contable, lo cual usualmente ocurre en los meses de mayo o abril, dependiendo del calendario que fije la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Así que no era posible conocer la magnitud de la contribución con corte a 1 de enero del 2020.

Indicó que la obligación tributaria se configuró el 23 de diciembre de 2020, momento en que se profirió la Resolución Nro. 235, por lo que a la fecha en que se emitió la Sentencia C-484 el 19 de noviembre de 2020, el tributo no se había causado. Citó apartes de la sentencia C-430 de 2009 de la Corte Constitucional, para señalar que tratándose de tributos de periodo se debe aplicar el principio de favorabilidad sobre situaciones jurídicas no consolidadas.

De esta forma, concluyó que “En el caso que nos ocupa, no hay formalmente una nueva ley. Sin embargo, sí hay un tránsito legislativo con ocasión de la decisión de la Corte, que es la corporación competente para darle alcance a lo previsto en el legislador. Así, si la Corte ya aclaró que la norma vigente desde el 20 de noviembre era el texto inicial del artículo 85 de la Ley 142 sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955, entonces incluso si se concediera que coexistieron dos normas sobre el mismo punto, lo procedente sería dar aplicación al texto inicial del artículo 85 de la Ley 142 en virtud del principio de favorabilidad sobre cambios normativos en tributos de periodo.”3 Manifestó que en la liquidación de la contribución especial se vulneró el debido proceso, al no haberse identificado de forma clara la depuración de la base gravable.

Sostuvo que la demandada se limitó a referir de modo genérico los elementos de la base, pero no allegó la depuración. 3 Ibidem, página 24. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oposición de la demanda La demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que el argumento central de esta última es que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 se declaró inexequible con efectos inmediatos, por lo cual desaparecieron los fundamentos de derecho para la liquidación y cobro de la contribución especial.

Indicó que esa afirmación no es cierta por cuanto la Sentencia C-484 de 2020 señaló expresamente que la inexequibilidad tendría efectos a partir de 2021, de modo que las contribuciones causadas en la vigencia 2020 pueden ser objeto de liquidación y cobro. Manifestó que la causación del tributo no es asimilable a su exigibilidad, pues está relacionada con el aspecto temporal del hecho generador de la contribución. Por lo anterior consideró que, si bien es cierto que la CREG liquidó y cobró el tributo luego de proferidas las sentencias de inconstitucionalidad, ya se había causado la contribución en vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Planteó que la Sentencia C-484 de 2020 no precisó detalladamente el alcance de lo que consideró una situación jurídica consolidada, pero sus consideraciones fueron lo suficientemente claras en establecer que la decisión se expidió salvaguardando la causación del tributo por el año 2020. Insistió en que la causación de la contribución se da en el momento en que se ha realizado el hecho imponible y nace la obligación tributaria4, que en el caso de la contribución especial ocurre al 1 de enero de cada año5.

Reiteró que la Corte reconoció que al momento en que tomó la decisión ya se había causado el tributo por el año 2020, bajo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, por lo mismo, la contribución de la anualidad 2020 alcanzó el estatus de situación jurídica consolidada. Añadió que la Corte tomó esa decisión en virtud de la competencia fijada en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que le permite diferir los efectos de sus fallos6.

Manifestó que el apartado 108 de la Sentencia C-484 de 2020 definió los efectos de la declaratoria de inexequibilidad. Indicó que, si bien lo expuesto en él no responde al problema jurídico resuelto, no se puede ignorar, ya que tiene una relación inescindible con la parte resolutiva de la providencia. Señaló que era materialmente posible aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, pues fue la misma Corte Constitucional la que decidió salvaguardar los efectos por el año 2020.

Frente a los cargos de falsa motivación y falta de motivación, sostuvo que los mismos no tenían fundamento, y que mal se haría al tomar como único acto la resolución de liquidación oficial, pues la misma estuvo precedida por distintos actos administrativos por medio de los cuales se establecieron los elementos para liquidar en debida forma la contribución especial.

Puntualmente señaló la Resolución Nro. 213 de 2020, que hizo público un proyecto de resolución en la que se señalaba el porcentaje de la contribución especial; la 4 Citó las sentencias del 01 de abril de 2004, exp. 13489, C.P. Ligia López Díaz; y del 20 de septiembre de 2018, exp. 23401, C.P. Milton Chaves García. 5 Hizo referencia al fallo del 25 de junio de 2020, exp. 23221, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Citó las sentencias C-113 de 1993;

C-131 de 1993; C-226 de 1994; C-036 de 1996 de la Corte Constitucional. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución Nro. 170 de 2020, con la metodología de depuración, cálculo y liquidación del tributo; la Resolución Nro. 235 de 2020, que fijó el porcentaje de la contribución; y el Documento Soporte Nro. 188 de 2020 con la metodología de depuración, cálculo y liquidación. Adujo, en sus conclusiones, que la retroactividad se predica del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, aspecto cuya discusión corresponde a la constitucionalidad de la ley y no a la legalidad de los actos acusados.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: Expuso las pruebas que obran en el proceso y explicó los elementos de la contribución especial regulados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Indicó que, al amparo de esta segunda disposición, la demandada profirió la Resolución Nro. 235 de 2020, que estableció el porcentaje de la contribución especial por el año 2020 a cargo de las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo. Destacó que, comoquiera que la actora tiene como actividad principal la generación y comercialización de energía eléctrica, es sujeto pasivo de la contribución especial.

Manifestó que al revisar los actos acusados se pudo constatar que la demandada partió del mandato previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Destacó que la Sentencia C-464 de 2020 difirió los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a partir del primero de enero de 2023; mientras que la Sentencia C-484 del mismo año los difirió para el 2021, con lo cual se salvaguardó la causación del tributo por el año 2020, para lo cual se tuvo como criterio las situaciones jurídicas consolidadas.

En relación con el diferimiento señalado, citó la jurisprudencia de la Sección7. Sostuvo que la declaratoria de inexequibilidad no impedía que la demandada estuviera facultada para liquidar y cobrar la contribución especial por el año 2020. Además, consideró que la causación del tributo en efecto ocurrió, pues su fuente no provenía del acto administrativo, sino del ordenamiento jurídico.

Precisó que en este caso, no es objeto de debate la situación jurídica consolidada respecto de los actos demandados, ya que la discusión administrativa y judicial está en curso. Concluyó que los cargos de nulidad basados exclusivamente en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, no tienen mérito para generar la nulidad de los actos demandados.

Manifestó que los actos acusados no incurrieron en falsa motivación ni en falta de motivación porque liquidaron el tributo con base en la información financiera 7 Citó la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Y señaló que este criterio se reiteró en las sentencias 25535 del 15 de marzo de 2024, 28345 del 2 de mayo de 2024, 28271 del 9 de mayo de 2024, 28288 del 16 de mayo de 2024, entre otras.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co informada en el SUI por el año 2019 e identificaron la base gravable y la tarifa aplicada, tal como lo disponen los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario8.

Consideró que era procedente inaplicar de oficio9 la Resolución Nro. 235 de 2020 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, para garantizar la prevalencia de los artículos 338 y 363 de la Constitución. En concreto, consideró que la mencionada reglamentación desconoció el principio de irretroactividad, atendiendo la jurisprudencia de la Sección10, pues la base gravable aplicada en la contribución de 2020 se determinó con base en la información financiera del periodo anterior (2019), conforme lo ordenaba el artículo 18 de la Ley 1955.

Con base en lo anterior, consideró que procedía declarar la nulidad de los actos acusados. En cuanto al restablecimiento del derecho, indicó que la contribución debía liquidarse a partir del texto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo que no ordenó la devolución de lo pagado, sino la reliquidación del tributo11. Finalmente decidió no condenar en costas por no estar probadas12.

Corrección de la sentencia apelada La demandante solicitó la corrección de la sentencia de primera instancia por cuanto la liquidación oficial fue identificada en su parte resolutiva de forma errónea. El Tribunal accedió a esta petición mediante auto del 18 de octubre de 2024, aclarando que el acto anulado es la Liquidación Oficial con Radicado Nro.

CS-2021-00688513. Recursos de apelación La demandante solicitó modificar el restablecimiento del derecho dispuesto por el Tribunal, que consiste en reliquidar la contribución especial por el año 2020 con base en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Sostuvo que esta decisión no guarda relación con las pretensiones de la demanda, lo que lo convierte en un fallo extrapetita; que la demandada no tiene título que justifique la retención de lo pagado; y que ese restablecimiento del derecho mantiene los efectos confiscatorios de los actos acusados.

Manifestó que, conforme el precedente de esta Sección 14, la declaratoria de nulidad de los actos da lugar a una orden de reintegro. Consideró procedente la devolución de lo pagado, ajustado con el IPC, más los intereses a que haya lugar conforme lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Reiteró en que no se causó el tributo por el año 2020 para el momento en que se declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Puso de presente que, si bien el Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados por violar el principio de irretroactividad tributaria, de forma errónea consideró que 8 Citó las sentencias del 22 de abril de 2021, Exp. 23824, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que reitera las sentencias del 5 de noviembre de 2020, Exp. 22261, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 5 de marzo de 2020, Exp. 21321, C.P. Milton Chaves García y del 30 de mayo de 2019, Exp. 23063, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 Citó la sentencia SU-132 de 2013 de la Corte Constitucional. 10 Citó las sentencias del 31 de marzo de 2022, exp. 23729; del 02 de mayo de 2024, exp. 28345; y del 09 de mayo de 2024, exp. 28271, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 16 de marzo de 2023, exp. 25531; y del 18 de abril de 2024 exp. 26656, C.P. Milton Chaves García. 11 Citó el auto del 5 de julio de 2024.

Exp. 11001-33-37-044-2022-00001-01. 12 Citó las sentencias del 06 de julio de 2016, rad. 25000-23-37-000-2012-00174-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 30 de agosto de 2016, exp. 20508, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 13 Samai del Tribunal, índice 30. 14 Sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 28271. No identificó el consejero ponente.

Señaló que tal precedente se reiteró en las sentencias identificadas con los expedientes número 28509; 28348; y 28349, entre otras. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la contribución se causó el 1 de enero de 2020, que se podía liquidar con base en la norma declarada inexequible, y que la liquidación se originaba en el ordenamiento jurídico y no en la Resolución Nro. 235 de la CREG.

Señaló que la ley no definió el elemento de causación de la contribución, el cual goza de reserva de ley, por lo que insistió en que la consideración 108 de la Sentencia C-484 de 2020 es un mero obiter dictum. Manifestó que el 1 de enero de 2020 no se hizo efectiva la obligación, y por tanto no se causó, porque para ese momento no se habían determinado los sujetos pasivos ni la base gravable de la contribución especial.

Sustentó lo anterior en que la Sentencia C-484 de 2020 únicamente excluyó de los efectos inmediatos las obligaciones ya causadas para su expedición, el 20 de noviembre de 2020. Empero, la demandada solo expidió la Resolución Nro. 235 el 23 de diciembre de ese año, por lo que consideró materialmente imposible la causación del tributo antes de que la Corte Constitucional adoptara su decisión. Finalmente, solicitó que, en caso de que el Tribunal no acceda a la petición de corrección de la providencia impugnada, se realice por el Consejo de Estado.

Por su parte, la demandada solicitó revocar la sentencia al considerar que fue incongruente, pues los jueces se deben limitar a lo pedido en la demanda, lo probado en el proceso y a lo señalado en los argumentos de la defensa. Sostuvo que la decisión de inaplicar por vía de inconstitucionalidad la Resolución Nro. 235 de 2020 no fue solicitada por la demandante, ni se consideró en la fijación del litigio, de modo que la legalidad de este acto no fue el tema de discusión. Manifestó que analizar la legalidad de un acto no controvertido por la demandante desconoce la jurisprudencia de esta Sección15, que ha precisado que el restablecimiento del derecho no se puede declarar de manera oficiosa, so pena de vulnerar el debido proceso.

Consideró que no se cumplió con la definición jurídica de la excepción de inconstitucionalidad16, la cual impone identificar la contradicción entre la disposición objeto de análisis y el texto constitucional, y resulta procedente en el evento en que no exista otro mecanismo de protección. Pero en este caso, el litigio se construyó desde un análisis jurídico distinto y sin identificar una manifiesta contradicción entre las normas legales y constitucionales.

Afirmó que, por lo anterior, la sentencia de segunda instancia debe reconocer que la causación del tributo en el año 2020 corresponde a una situación jurídica consolidada. Señaló que, de este modo, la liquidación y cobro se hizo en debida forma, acatando los fallos de la Corte Constitucional, de modo que las resoluciones demandadas se encuentran ajustadas a derecho.

Destacó que lo anterior se reconoció por el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de mayo de 202217. Oposiciones a la apelación La demandante controvirtió la apelación de la demandada porque, a su juicio, es procedente la inaplicación oficiosa de la Resolución Nro. 235 de 2020 por 15 Citó la sentencia del 15 de marzo de 2022, exp. 12618.

No indicó al consejero ponente. 16 Citó la sentencia SU – 132 de 2013 de la Corte Constitucional; y la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, con radicado Nro. 66001-23-31-000-2007-00070-01. No identificó al consejero ponente. 17 Exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconstitucional, figura que tiene la doble calidad de facultad y deber del juez.

Señaló que el Tribunal identificó una inconsistencia entre el acto administrativo y la Constitución por la violación del principio de irretroactividad, lo que le permitió hacer uso de la excepción en un caso particular y con efectos inter partes. Por otro lado, reiteró las consideraciones esbozadas en el recurso de apelación, en relación con la imposibilidad material de la causación de la contribución en el año 2020.

La demandada discutió la apelación de la demandante sosteniendo que el tributo se causó al amparo del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que surtió efectos en el año 2020 por expresa decisión de la Corte Constitucional. Indicó que esta decisión es de obligatorio cumplimiento conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por lo que la causación del tributo es una situación jurídica consolidada respecto de la demandante.

Manifestó su conformidad con la decisión de restablecimiento del derecho por ser la consecuencia de haber confirmado la existencia del tributo y su causación, y porque no es de carácter confiscatorio. Intervención del Ministerio Público El delegado del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque la demandada ha debido aplicar el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en lugar del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Sostuvo que la contribución en su calidad de impuesto de periodo no podía liquidarse a partir de modificaciones efectuadas en el mismo periodo, sino que estas deben tener efecto hasta el año fiscal siguiente al de su entrada en vigor. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Mediante escrito del 8 de abril de 202518, el consejero Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó estar impedido para conocer del presente asunto de conformidad con la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Lo anterior, por cuanto mientras se desempeñó como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, conoció del proceso de la referencia en primera instancia. En esas condiciones, la Sala considera que se configura la causal de impedimento invocada, toda vez que el consejero mencionado suscribió la sentencia apelada.

En consecuencia, se declarará fundado el impedimento y se le separará del conocimiento del presente asunto. Problema jurídico Corresponde a la Sala estudiar la legalidad de la Liquidación Oficial con Radicado Nro. CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021 y de la Resolución Nro. 070 del 13 de mayo de 2021, actos proferidos por la CREG que liquidaron la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de la actora por el 2020.

Atendiendo la apelación de la demandada, la Sala debe establecer si el Tribunal incurrió en un fallo extrapetita por inaplicar la Resolución Nro. 235 de 2020 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, sin que se haya pretendido por la actora y 18 SAMAI, índice 16 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin que fuera objeto de discusión. De prosperar lo anterior, y conforme las apelaciones de ambas partes, se determinará si la contribución se causó para el año 2020, y si procede su liquidación y cobro a la luz de las Sentencias C-464 y C- 484 de 2020.

Solo en caso de que el estudio de los cargos anteriores permita concluir que procede declarar la nulidad de los actos acusados, la Sala estudiará si el restablecimiento del derecho procedente consiste en ordenar la reliquidación del tributo conforme la redacción original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como lo ordenó el a quo, o en la devolución de lo pagado con el reconocimiento de intereses.

La Sala no se pronunciará sobre la petición de corrección de la sentencia de primera instancia presentada por la demandante porque ya fue resuelta por el a quo mediante auto del 18 de octubre de 202419. Análisis del caso concreto 1. Sobre la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad. La demandada afirmó que era improcedente inaplicar la Resolución Nro. 235 de 2020 porque la legalidad de ese acto no fue objeto de debate en el proceso, ni la demandante pretendió lo anterior en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.

Para decidir lo anterior, es útil tener presente que el artículo 281 del Código General del Proceso establece el principio de congruencia, según el cual la sentencia “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Como lo ha expuesto esta Sección20, el principio de congruencia tiene dos acepciones: la primera, se refiere a la armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), mientras que la segunda corresponde a la conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa).

De esta forma, el principio referido tiene la finalidad de “que las partes obtengan una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante”.

Con base en lo anterior, en virtud del principio de congruencia, el juez debe resolver la controversia jurídica delimitada por las partes en la demanda y en su contestación, de tal manera que no le es dable pronunciarse sobre temas o asuntos no discutidos por ellas. En concordancia, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho también opera el principio de justicia rogada, el cual delimita la función del juez, quien no puede decidir más allá de lo pedido, so pena de incurrir en una sentencia extrapetita21.

Además, este principio impone al demandante la carga de exponer los argumentos que sustentan su pretensión de nulidad en la demanda22 y le impide proponer nuevos cargos de nulidad durante el trámite judicial23. 19 SAMAI del Tribunal, índice 30. 20 Sentencia del 7 de noviembre de 2024. Exp. 28892. C. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 21 Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 20865, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En el mismo sentido, ver sentencias del 16 de septiembre del 2010, exp. 16605, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 30 de agosto de 2017, exp. 20778, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Reiteradas en sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 C.P. Milton Chaves García y del 14 de julio de 2022, exp. 26024, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 22 Sentencia del 16 de octubre de 2019, exp. 23331, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 23 Sentencia del 11 de julio de 2019, exp. 21636, CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo presente lo anterior, esta Sección ha negado la inaplicación de actos administrativos de carácter general cuando la demandante no ha propuesto un cargo de nulidad relacionado con la infracción de la Constitución. Así, en sentencia del 6 de marzo de 202524, la Sala sostuvo que “si bien en otros litigios la Sala ha inaplicado la norma general [Resolución 235 de 2020], en virtud de la violación al principio de irretroactividad en materia fiscal, tal es el caso de la sentencia del 01 de agosto de 2024 (exp. 28346, CP: Wilson Ramos Girón), ello no resulta procedente en esta oportunidad, porque la actora no formuló un cargo de nulidad asociado a la vulneración de tal principio, por lo que en virtud de la justicia rogada, le estaría vedado a esta judicatura analizar aspectos no propuestos en la demanda.

Similar situación se presentó en asuntos análogos en los que no fue propuesto el señalado cargo (sentencias del 15 de marzo de 2024, exp. 28043 CP: Stella Jeannette Carvajal Basto y del 16 de mayo de 2024, exp. 28288 CP: Milton Chaves García)”. En el caso bajo examen, la Sala evidencia que la demandante no propuso en su demanda un cargo de nulidad relacionado con la violación del principio de irretroactividad.

En realidad, dicho argumento fue propuesto únicamente en el escrito de alegatos de primera instancia25, pero en virtud del principio de justicia rogada ya no era posible plantear ese nuevo cargo. De esta forma, contrario a lo dicho por el Tribunal y la actora, en este caso no procedía la inaplicación oficiosa de la Resolución Nro. 325 de 2020, pues la demandante omitió realizar cualquier petición que permitiera el estudio, conforme los principios de justicia rogada y de congruencia. Prospera este cargo de la apelación de la demandada, por lo que la Sala continuará con el estudio de la causación del tributo según la apelación de ambas partes. 2.

Sobre la causación del tributo. La demandante indica que era materialmente imposible que la contribución fuera causada en el año 2020 porque, para cuando fueron proferidas las Sentencias C- 464 y C-484 de 2020, no se había proferido la resolución que definió la base gravable y la tarifa aplicable por la CREG. Entonces, atendiendo los efectos inmediatos y hacia el futuro de este tipo de providencias, la entidad demandada no podía hacer caso omiso de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y aplicarla para liquidar y cobrar la contribución objeto de discusión. Por su parte, la demandada afirma que las Sentencias C-464 y C-484 de 2020 salvaguardaron el recaudo del tributo por el año 2020, pues consideraron que la causación por ese año constituye una situación jurídica consolidada.

Para resolver, la Sala reiterará la postura adoptada en la sentencia del 26 de mayo de 202226, que si bien se pronunció sobre la legalidad de las Resoluciones proferidas por la SSPD Nro. 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y Nro. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, analizó los efectos en el tiempo de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 de la Corte Constitucional.

En dicha providencia, la Sala examinó la parte resolutiva y considerativa de la Sentencia C-464 de 2020 y concluyó que, en lo que interesa a este caso, esta sentencia determinó efectos inmediatos y hacia el futuro, únicamente respecto de 24 Exp. 29017, C.P. Wilson Ramos Girón. Esta postura también fue asumida en el fallo del 13 de febrero de 2025, exp. 29017, C.P. Wilson Ramos Girón. 25 Samai del Tribunal, índice 17. 26 Exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la inexequibilidad de la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

En cambio, la inconstitucionalidad de los demás apartes de esa norma se difirió para el 1 de enero de 2023. Luego, hizo el mismo análisis de la Sentencia C-484 de 2020, e indicó que los efectos de la inconstitucionalidad fueron determinados a partir del año 2021, por lo que la Corte Constitucional determinó que la causación del tributo para el año 2020 constituía una “situación jurídica consolidada”.

Así, el fallo retirado sostuvo que “cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores”.

Con base en lo anterior, le asiste la razón a la demandada cuando sostiene que el tributo se causó por el año 2020, por cuanto la Corte Constitucional salvó la posibilidad de liquidarlo y cobrarlo por ese año conforme lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. A esta misma conclusión llegó la sentencia del 6 de marzo de 202527, antes citada que decidió un caso idéntico al de la referencia, en el que la Sala indicó que “la conclusión del tribunal en el sentido de que la contribución se causó y correspondía a una situación jurídica consolidada se encuentra en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional, sin necesidad de explicaciones adicionales.

Lo que se advierte es que los reproches de la apelante en torno a que no se determinó el momento específico de causación, su fundamento e inexistencia de la causación por no estar configurados todos los elementos de la tasa a la fecha del fallo de constitucionalidad, en realidad se dirigen a cuestionar la interpretación de la Corte y pretermitir el efecto de inconstitucionalidad definido en la sentencia C-484 de 2020, pese a su carácter vinculante para todos los operadores administrativos y judiciales.

Por tal razón, no recabará la Sección sobre tales aspectos, ni sobre los vicios de la norma declarada inexequible en relación con el tributo del año 2020, pues la expulsión del precepto tuvo efecto desde el año 2021, de manera que la norma se reputó constitucional para el ejercicio 2020, lo que descarta el reparo de la actora referido a que hubo falsa motivación de los actos demandados por fundarse en una norma inconstitucional”.

Con base en lo expuesto, y atendiendo el precedente de esta Sección, prospera el cargo de apelación de la demandada y no el de la demandante, pues se insiste en que el tributo se causó para el año 2020 conforme las Sentencias C-464 y C-484 de 2020 y el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Conclusión Como quiera que prosperó la apelación de la demandada y no la de la actora, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

Como se anticipó en la delimitación del problema jurídico, debido a que no procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados, la Sala no realizará ningún pronunciamiento sobre el restablecimiento del derecho dispuesto por el Tribunal, el cual también será revocado por lo expuesto previamente. Costas No se impondrá condena por este concepto porque no fue demostrada su causación 27 Exp. 29017, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00537-01 (29498) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero Luis Antonio Rodríguez Montaño y, por lo tanto, se separa del conocimiento del asunto. 2.

Revocar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 18 de julio de 2024 y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador