Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) Demandante: Gina Daniela Amaris Oliveros Demandada: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Santa Marta.

Temas: Sanción moratoria. Cesantías anualizadas. Rama Judicial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Gina Daniela Amaris Oliveros, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución DESAJSMR19-21 del 14 de enero de 2019 proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, por medio de la cual se liquidó y ordenó el pago de unas cesantías definitivas, por haber laborado en el cargo de Oficial Mayor; ii) Resolución DESAJSMR19-796 del 6 de mayo de 2019 en la cual se resolvió un recurso de reposición; iii) Acto ficto, que atendió el recurso de apelación; iv) Oficio DESAJSMR19-22 de 14 de enero de 2019, expedido por la DESAJ de Santa Marta, que liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas por haber laborado en el cargo de escribiente; v) Resolución DESAJSMR19-800 de 6 de mayo de 2019 y el acto presunto, en las que se solucionó negativamente el recurso de apelación; vi) Oficio DESAJSM019-1035 de fecha mayo 3 de 2019, proveniente de la DESAJ, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas; vii) Acto ficto en el que se dio alcance al recurso de apelación. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno del auxilio de cesantías correspondiente al año 2017.

Que las sumas a que se condene a pagar, sean indexadas al momento de la sentencia, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE. 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante se vinculó a la Rama Judicial el 7 de julio de 2016.

Que en el 2017 ocupó los cargos de, escribiente, oficial mayor nominado del Tribunal Administrativo del Magdalena y profesional universitario de la Dirección Seccional de Administración Judicial, sin presentarse interrupción entre los nombramientos. Que mediante Resolución DESAJSMR19-22 del 14 de enero de 2019, se liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas, por haber laborado en el cargo de escribiente en el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Que la Dirección de Administración Judicial, mediante Resolución DESAJSMR19- 21 de 14 de enero de 2019, liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas, por haber laborado en el cargo de oficial mayor hasta el 14 de diciembre de 2017, en el Tribunal Administrativo del Magdalena. Que contra las anteriores resoluciones interpuso recurso de apelación, sin obtener respuesta alguna por parte de la entidad.

Que el 15 de marzo de 2019, presentó reclamación administrativa ante la demandada, para que le reconociera y pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas de 2017. Que mediante la Resolución DESAJSM019-1035 del 3 de mayo de 2019, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial negó dicha solicitud, decisión contra la cual, interpuso recurso de apelación el 29 de mayo de 2019 y que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto.

Que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, liquidó en forma indebida sus cesantías, pues lo hizo de manera definitiva, considerando que hubo retiro del servicio sin solución de continuidad, por lo que no había lugar a consignar cesantías anualizadas al 15 de febrero en el respectivo Fondo. Que dado lo anterior, la Administración Judicial consignó directamente el valor de las cesantías a su cuenta personal, el 22 de enero de 2019, por lo que habría lugar a la sanción moratoria solicitada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 27 de agosto de 2021, se admitió la demanda. La Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial, se opuso a las pretensiones argumentando que no hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria cuando se realiza un reajuste o reliquidación de las cesantías, sino que únicamente procede cuando se verifica que no hubo pago o consignación de las cesantías dentro de la oportunidad legal señalada.

Que la circular DEAJC18-5 acogió el informe de la auditoria de cumplimiento realizada por la Contraloría General de la República, en el sentido de disponer que no pueden acumularse tiempos de servicio por vinculaciones en distintos cargos dentro de la misma Rama Judicial; que la figura de la no solución de continuidad no 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 3 está prevista para las cesantías, por lo que la liquidación de los periodos debía realizarse como definitivas en forma independiente, a excepción del periodo de liquidación del último cargo que debe liquidarse conforme al régimen anualizado.

Llamó en garantía a la Contraloría General de la República, pero dicha solicitud fue denegada a través de auto del 1 de diciembre de 2021, por no acreditarse los requisitos legales, ya que los informes que rinde este ente de control en tales aspectos los hace en ejercicio de la función fiscal de carácter preventivo y no tienen efectos vinculantes.

Mediante auto del 29 de julio de 2022, se incorporaron pruebas documentales, se fijó el litigio y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 27 de octubre de 2022, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la demandada al pago de la sanción moratoria prevista en Ley 50 de 1990, por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas.

Afirmó el Tribunal, que contrario a lo expuesto por la Dirección Administrativa Judicial, la sanción moratoria consagrada en la ley 50 se encuentra sujeta al hecho de que el nominador haya pagado la suma total reconocida por concepto de la prestación aludida, no a los elementos subjetivos de buena o mala fe que rodean su conducta, pues aquella, solo prevé que el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Que la única exigencia regulada por ley para que haya lugar a la sanción moratoria, es que la entidad estatal consigne por fuera del plazo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, las cesantías correspondientes, por lo que la obligación de su consignación en una fecha determinada, surge de pleno derecho. Que, conforme a las pruebas allegadas, en el año 2017, la demandante estuvo vinculada a varios cargos de la Rama Judicial, frente a los cuales no existió solución de continuidad, ya que los nombramientos y posesiones fueron consecutivos sin que pasara un solo día si quiera entre uno y otro cargo.

Que la interpretación realizada por la Contraloría General, acogida luego por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, contraria la jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, según la cual, si una persona renuncia a un cargo de la rama judicial para posesionarse en un nuevo empleo en la misma entidad, sin solución de continuidad, no existe ruptura del vínculo laboral y, por tanto, procede la acumulación de tiempos.

Que los informes de la Contraloría General de la República, se realizan en ejercicio de la función de control fiscal, respondiendo a un carácter preventivo y concomitante, por lo que carecen de efectos vinculantes para la entidad pública vigilada. Que, en el caso en cuestión, no resulta aplicable la indexación de la sanción moratoria a valor presente, porque al tratarse de una penalidad de carácter económica, que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no tiene la intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni su remuneración. 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 4 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada afirmó que no existe obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas.

Que el incumplimiento o retardo en la consignación de las cesantías, no comporta la sanción automáticamente, ya que deben analizarse las razones que condujeron al empleador a incumplir con la obligación, para determinar si existió o no mala fe. Que obró en cumplimiento de un deber legal, ya que las cesantías anualizadas del periodo reclamado fueron liquidadas conforme las directrices de la Contraloría General de la República, quien interpretó que cuando hay vinculaciones en distintos cargos en la rama judicial durante una anualidad, existe solución de continuidad y, por ende, cada periodo debe liquidarse como cesantía definitiva y el último como anualizada, sustentando su posición en que cada vez que un empleado renuncia al cargo se produce un retiro del servicio, conforme lo establece el artículo 149 de la ley 270 de 1996.

Que el Tribunal de primera instancia, al hacer referencia a la bonificación judicial, vulnera la prohibición de emitir sentencias por fuera o por más de lo pedido, por cuanto este es un tema ajeno a lo pretendido por la demandante. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 8 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar, si le asiste el derecho a la demandante a percibir la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada de la consignación tardía del auxilio de cesantías del año 2017. Régimen prestacional empleados de la Rama Judicial. El artículo 7 de ley 33 de 1985 dispuso que ( ) «quienes a partir del 1o de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías» ( ) Por su parte, la ley 4 de 1992 en su artículo 1, literal b, dispuso: «ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;» ( ) (Negrilla fuera de texto original).

La Ley 344 de 1996 hizo extensivas las disposiciones sobre cesantías a los servidores públicos, definiendo el régimen anualizado de liquidación de cesantías 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 5 como el régimen prestacional para todos los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia así: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» El Decreto 3118 de 1968, en su artículo 29 señala cómo deberán liquidarse las cesantías: «ARTÍCULO 29. Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el Artículo 27, se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año. En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año. La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio, a la cual se refiere el Artículo 28, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses.» ( ) Sanción Moratoria por no pago oportuno de las cesantías anualizadas El Decreto 1252 de 2000 contempló en su artículo 1.º que los servidores públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir su vigencia tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Es claro entonces que, el alcance de lo previsto en la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los servidores de la Rama Judicial que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías, por remisión expresa del Decreto 1252 de 2000. Ahora bien, la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, al establecer el nuevo régimen especial de cesantías, consagró en el numeral 3° una indemnización en favor del trabajador como penalidad por el no pago de las cesantías o por el pago de estas de manera tardía: «ARTÍCULO 99 (…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 6 cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)» Frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 6 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» En cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se trate de una diferencia respecto del valor liquidado por concepto de auxilio de cesantías, la Corporación ha sostenido que esta no es procedente, toda vez que, dicha situación no está prevista en la norma.

Particularmente, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 17 de octubre de 20171, señaló: «(…) si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.

(…) La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley.

(…)» (Se subraya). Solución de continuidad en la liquidación de las cesantías La Sección Segunda Subsección B de esta Corporación, con respecto a la solución de continuidad y la liquidación de las cesantías precisó que «en ocasiones, cuando se trata del mismo “patrono estatal” (v.gr. Departamento) es posible que, al terminar una relación, como cuando se le acepta la renuncia del cargo, la persona toma posesión de otro cargo correspondiente a la misma Persona Jurídica Oficial, sin solución de continuidad, se admite la acumulación de tiempos de servicio para la liquidación de la cesantía definitiva»2 Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha indicado que, si un empleado de la Rama Judicial se desvincula de un despacho y es nombrado en el mismo u 1 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 080012333000201200017101 (2839-14). 2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicado 6800123310001997287301. 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 7 otro, sin que haya solución de continuidad, no puede entenderse que se rompe el vínculo laboral, ya que el mismo permanece y es procedente la acumulación de tiempos3.

Resolución al caso concreto De conformidad con las certificaciones laborales allegadas, se constató que la señora Gina Amaris Oliveros se vinculó a la Rama Judicial en 2016, ocupando varios cargos sin solución de continuidad entre uno y otro. Que por medio de la resolución DESAJSMR19-21, la Dirección Seccional de Administración Judicial, liquidó el auxilio de cesantías definitivas por haber ocupado el cargo de oficial mayor para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 14 de diciembre de 2017.

Dicho acto administrativo, se hizo con base en un informe emitido por la Contraloría General de la República, en el marco de una auditoría de cumplimiento realizada con fines de control fiscal, en el cual, se afirmó que cuando hay vinculaciones en distintos cargos dentro de la Rama Judicial durante una anualidad, existe solución de continuidad y cada periodo debe liquidarse como cesantías definitivas a excepción del último, que ha de liquidarse como anualizada.

La Sala comparte los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, al considerar que los informes generados por dicho Ente de Control, en virtud de una auditoria de cumplimiento, se realizan en el marco de un control fiscal de carácter concomitante y preventivo, con el cual, se busca determinar si el sujeto de control cumple tanto con la normatividad interna como con las disposiciones de rango superior.

Sin embargo, los mismos no pueden desconocer la normatividad legal que regula el régimen prestacional de los empleados públicos, en el caso concreto, los empleados de la Rama Judicial, pues son normas legales con fundamentación constitucional que prevalecen y deben ser tenidas en cuenta al emitir este tipo de documentos. En este sentido, no le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que obró en cumplimiento de un deber legal, pues los informes mencionados no revisten una potestad tal, que modifiquen normas legales amparadas constitucionalmente, por lo que debió tener en cuenta las normas previstas para la liquidación de las cesantías de este tipo de empleados, esto es, la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes y, así liquidar en debida forma las cesantías de la accionante.

Ahora, si bien las cesantías de la señora Gina Amaris Oliveros no le fueron liquidadas como anualizadas, sino como definitivas, ello no implica que se tenga derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50, por cuanto, esta Corporación ha considerado que la cancelación inoportuna de una diferencia en la liquidación de las cesantías, no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, pues dicha circunstancia fáctica no se encuentra establecida en la ley, la cual, solo prevé tal indemnización en aquellos casos en donde se omite consignar el correspondiente auxilio o se consigna de forma tardía4.

En efecto, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50, no consagra la obligación de pagar la sanción moratoria por el pago incompleto del valor correspondiente al período liquidado, ya que solo procederá cuando exista una omisión de 3 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil Sala de Conjueces. Radicado 11001-03-06-000-2018-00075-00. 4 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 080012333000201200017101 (2839-14). 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 8 consignación de cesantías en la oportunidad prevista para ello. Por lo expuesto, la Sala considera que no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo DESAJSM019-1035 del 3 de mayo de 2019 expedido por Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante y del acto ficto por medio del cual se resolvió en forma negativa el recurso de apelación contra aquel.

Tampoco procede la condena impuesta en primera instancia a la demandada, al pago de la mencionada indemnización por haber liquidado las cesantías de forma definitiva y no anualizada como lo ordena la ley. En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia y, se confirmará en los demás. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, el apelante en su escrito expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A: Primero: Confirmar los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 27 de octubre de 2022. Segundo: Revocar los numerales tercero y cuarto y, en consecuencia, Negar las pretensiones de la demanda en cuanto al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2017, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. 47001-23-33-000-2020-00043-02 (2226-2023) 9 Cuarto: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Con salvamento de Voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente