63001233300020210013301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante Demandado: ESE Hospital departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Guillermo Vargas Morante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 13-JUR 01794 del 4 de mayo de 2021, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios le negó el reconocimiento de una relación laboral por sus servicios como conductor de ambulancia en los siguientes periodos: «a) Desde el 1° de diciembre de 2009 y hasta el 15 de febrero de 2010. b) Desde el 16 de febrero al 31 de diciembre de 2010. c) Desde el 22 de mayo de 2016 hasta el 30 de junio de 2020» (sic) y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de la relación laboral por el período reclamado; ii) el reconocimiento de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivan, 1 En adelante ESE Hospital San Juan de Dios. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante tales como salario con recargos, cesantías y sus intereses, vacaciones, dotación y las primas de servicios, de navidad y vacaciones; iii) el pago de los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) y la retención en la fuente; iv) la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como los intereses a los que hubiere lugar; v) el pago de la indemnización por despido injusto; vi) el reajuste e indexación de las diferencias que surgieran de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del CPACA; vii) el cumplimiento de la sentencia según los términos del artículo 192 del ibidem; y viii) la condena en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Entre el 1° de diciembre de 2009 y el 30 de junio de 2020, Guillermo Vargas Morante prestó sus servicios como conductor de ambulancia de la ESE Hospital San Juan de Dios. Inicialmente fue vinculado a través de contrato verbal hasta el 31 de diciembre de 2009.

Posteriormente, por medio de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, desde el 1° de enero de 2010 hasta el 22 de mayo de 2016 y, por último, directamente con la entidad, desde el 23 de mayo de 2016 hasta el 30 de junio de 2020. - Durante el tiempo en que prestó sus servicios al hospital le fueron pagados «sus salarios y prestaciones sociales»; sin embargo, aun cuando las funciones que desempeñó eran indispensables para el cumplimiento del objeto social de la ESE, nunca le fueron reconocidos los rubros a que tenía derecho por ley «por haber laborado siempre al servicio de una entidad del Estado». - Realizó de manera personal y dependiente, labores que hacen parte del giro ordinario en la prestación del servicio de salud, actividad permanente de la entidad según su naturaleza. - Siempre cumplió sus labores como conductor de ambulancias, en los horarios y turnos impuestos, con respeto del reglamento de trabajo y órdenes de los superiores, incluso en dominicales, festivos y en horario nocturno, y con una remuneración pactada. - Cuando en la prestación de sus servicios debió trasladarse a otros municipios o departamentos, el hospital asumió el costo de los viáticos. 3 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante - El 6 de abril de 2021 solicitó a la ESE Hospital San Juan de Dios el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como conductor de ambulancia y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la gerente de la entidad a través del acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 17 de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 6 del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 3 de 1986, 8 de la Ley 70 de 1988, 287 del Decreto 1978 de 1989; las leyes 70 de 1988, 50 de 1990, 100 de 1993, 244 de 1995, 344 de 1996, 432 de 1998; y los decretos 2127 de 1945, 747 de 1949, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1333 de 1986, 2626 de 1987,1582 de 1998, 1453 de 1998, 1252 de 2000, y 1919 de 2002.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: - La ESE Hospital San Juan de Dios desconoció principios mínimos y fundamentales como el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como conductor de ambulancia, así como permanente y subordinado o dependiente.

Lo anterior, en la medida en que la administración le impartió órdenes e instrucciones en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo por turnos de 24 horas para la prestación de sus servicios, y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - La entidad demandada ha utilizado el contrato de prestación de servicios y su tercerización para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de dichos negocios y mediante la figura en virtud de la cual eran enviados en misión, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua sus servicios para cumplir su objeto misional. - Las labores para las que fue contratado no fueron temporales, transitorias y ocasionales, por el contrario, estas fueron permanentes en torno a la prestación del servicio de salud. 3Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folios 1 al 46. 4 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital San Juan de Dios se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: - No existe prueba que demuestre que para los años 2009, 2011 a 2015 y 2019 el demandante hubiese prestado sus servicios a favor de la entidad. - En los períodos que estuvo vinculado directamente con la institución, la relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar las relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o requirieran conocimientos especializados, sin que ello generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que el demandante contaba con plena autonomía e independencia para el desempeño de sus funciones. - En la mayoría de los periodos reclamados, el demandante estuvo subordinado por la Fundación Asisalud del Café y las empresas de servicios temporales Temporalmente SAS, y Soluciones Efectivas Temporal SAS, pues su vinculación con ellas fue mediante contratos de trabajo. - Los artículos 123 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 y 59 de la Ley 1438 de 2011 autorizaron a las empresas sociales del Estado para contratar con terceros la prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solo de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de una verdadera relación laboral; ii) buena fe; iii) prescripción y iv) «ecuménica». 4 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda, CONTESTACION DEMANDA.pdf. 5 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia proferida el 11 de agosto de 2022, accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, dispuso lo siguiente5: «PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones denominadas Inexistencia de una verdadera relación laboral entre la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS y la Demandante, y Buena fe, propuestas por la parte demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del Oficio 13-JUR No. 017984 del 04 de mayo de 2021 mediante el cual la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del señor GUILLERMO VARGAS MORANTES; por las razones indicadas en la motivación de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, reconocer y pagar al señor GUILLERMO VARGAS MORANTES el monto equivalente a las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho con base en los honorarios cancelados durante el servicio prestado desde el 22 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2020, dada la afectación por prescripción de los derechos laborales solicitados por el servicio prestado con anterioridad al 22 de mayo de 2016, conforme se indica en el numeral QUINTO de la presente providencia.

CUARTO: CONDÉNESE a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS a reconocer a favor del señor GUILLERMO VARGAS MORANTES, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular en las siguientes fechas: 16 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 y 22 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2020.

El pago deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor. En igual sentido, se ORDENA a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS liquidar y pagar al señor GUILLERMO VARGAS MORANTES la cuota parte legal de los aportes que hizo como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, durante el período comprendido en las fechas ya señaladas en este numeral, siempre y cuando se haya asumido esa carga en el porcentaje que le correspondía al empleador; y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia. 5 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 025Sentencia1Instancia.pdf. 6 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante QUINTO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las prestaciones sociales solicitados por el servicio prestado por el demandante con anterioridad al 22 de mayo de 2016, con excepción de lo dispuesto por concepto de seguridad social, conforme se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: La E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, referenciada en la parte motiva de este fallo.

SÉPTIMO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación.

OCTAVO: Sin condena en costas de primera instancia (…)» (sic). Luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: - En atención a los testimonios, los contratos u órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas documentales, es posible declarar la relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos entre el 16 de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 y del 22 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2020 (en los que se demostró la existencia y presencia de los contratos u órdenes y sobre los cuales versan las pretensiones de la demanda), toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Guillermo Vargas Morante i) realizó sus actividades de forma personal al servicio de la ESE Hospital San Juan de Dios como conductor de ambulancia; ii) por la labor que ejerció recibió una contraprestación económica mensual, la cual fue pactada en los contratos de prestación de servicios suscritos; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las cuales eran permanentes, se realizaron en un horario determinado, eran esenciales de la entidad y fueron iguales que las desarrolladas por los empleados de planta del hospital; y iv) realizó sus labores conforme con las órdenes y directrices impartidas por la ESE demandada, las que no podían ser ejecutadas con autonomía e independencia. - Así las cosas, la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, reconocerá al actor una suma equivalente a las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho con base en las remuneraciones pagadas durante los 7 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio, esto es, del 22 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2020. - Respecto de los aportes pensionales, la entidad accionada deberá determinarlos mes a mes entre el tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 y desde el 22 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2020. - La condena en costas no es procedente, en la medida en que no existe prueba de su causación, según lo dispuesto 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso6. 1.4.

El recurso de apelación La ESE Hospital San Juan de Dios recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos7: - Tal y como se expuso en la contestación de la demanda, la relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - No existe prueba que permita inferir que entre septiembre y octubre de 2017 el demandante hubiese prestado sus servicios al hospital demandado. - Existió una indebida valoración de las pruebas, pues no se demostró dentro del debate probatorio la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que al actor no se le impartieron órdenes en la ejecución de la labor contratada, así como tampoco recibió llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren impartido instrucciones en relación con sus servicios. - El a quo incurrió en error al no decretar la prescripción entre la orden de prestación de servicios 992 de 2017 y el contrato de prestación de servicios número 1637 de 2017 como una interrupción considerable en la prestación del servicio que genera una solución de continuidad.

Así las cosas, si se llegaré a reconocer la existencia de la relación laboral, deberá declarase la prescripción y reconocer los derechos solo respecto de los últimos 3 años. 6 En lo sucesivo CGP. 7 Samai del tribunal, índice 26. 8 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1.

Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación8, el problema jurídico consiste en determinar ¿si entre Guillermo Vargas Morante y la ESE Hospital San Juan de Dios se configuró una relación laboral?, si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas 8 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Guillermo Vargas Morante se vinculó con la entidad demandada a través de los siguientes contratos y órdenes de servicios celebrados directamente con el hospital y por medio de la Asociación Asisalud del Café, la sociedad Temporalmente SAS y 14 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante Soluciones Efectivas Temporal SAS16: Contrato u orden de servicio Fecha inicio Fecha terminación Objeto Interrupción en días hábiles 239 de 201017 16 de febrero de 2010 30 de junio de 2010 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 399 de 201018 1° de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 693 de 201019 1° de octubre de 2010 31 de diciembre de 2010 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 1 año Contrato sindical suscrito con la Asociación Asisalud del Café20 1° de enero de 2012 29 de agosto de 201221 Conductor de ambulancia enviado en misión al Hospital San Juan de Dios 4 meses y 3 días 091 de 201322 2 de enero de 2013 31 de enero de 2013 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 Contrato de trabajo celebrado con Temporalmente SAS23 1° de febrero de 2013 30 de septiembre de 2015 Conductor de ambulancia enviado en misión al Hospital San Juan de Dios 0 16 La información consignada en el cuadro se funda en el plazo señalado en los contratos, sus prórrogas, adiciones y en las certificaciones suscritas por la Oficina Jurídica de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, la presidenta de la Asociación Asisalud del Café, el jefe de nómina de la sociedad Temporalmente SAS, y la jefe de nómina de la sociedad. 17 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda, CPS-239-2010-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 18 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda, CPS-399-2010-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 19 Según la certificación expedida el 25 de abril de 2019, por la jefe de la Oficina Jurídica de la ESE Hospital San Juan de Dios, visible en samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folios 175 al 180. 20 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folio 181. 21 Fecha de expedición del certificado. 22 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda, CPS-091-2013-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 23 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folio 182. 15 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante Contrato de trabajo celebrado con Soluciones Efectivas24 1° de octubre de 2015 21 de mayo de 2016 Conductor de ambulancia enviado en misión al Hospital San Juan de Dios 0 293 de 201625 22 de mayo de 2016 31 de octubre de 2016 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 1007 de 201626 1° de noviembre de 2016 31 de diciembre de 2016 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 387 de 201727 1° de enero de 2017 31 de marzo de 2017 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 992 de 201728 1° de abril de 2017 31 de agosto de 2017 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 1637 de 201729 1° de noviembre de 2017 31 de diciembre de 2017 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 42 días 339 de 201830 1° de enero de 2018 31 de julio de 2018 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 635 de 201831 1° de agosto de 2018 31 de diciembre de 2018 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para 0 24 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folio 184. 25 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda, OPS-293-2016-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 26 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-1007-2016-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 27 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-387-2017-GUILLERMO VARGAR MORANTE.pdf. 28 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-992-2017-GUILLERMO VARGAS MORANTE.PDF. 29 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-1637-2017-GUILLERMO VARGAS MORANTE.PDF 30 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-339-2018-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 31 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-635-2018-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 16 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 130 de 201932 1° de enero de 2019 31 de marzo de 2019 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 1164 de 201933 1° de abril de 2019 31 de diciembre de 2019 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 719 de 202034 2 de enero de 2020 30 de junio de 2020 Prestar los servicios de conductor de ambulancia para el transporte de pacientes, para todos los servicios del Hospital que se requieran 0 - Comprobantes de pagos realizados a Guillermo Vargas Morante, en su calidad de empleado conductor de ambulancia en misión, para los periodos comprendidos entre el 1° de abril y el 1 de septiembre de 201235. - Certificado expedido el 21 de julio de 2021 por la jefe de la Oficina de Gestión del Talento Humano de la ESE Hospital San Juan de Dios, por medio del cual se manifestó que «dentro de la planta de cargos de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios no existe ningún cargo denominado conductor de ambulancia y/o conductor de vehículo administrativo»36. - A través de escrito radicado el 6 de abril de 202137, Guillermo Vargas Morante solicitó a la ESE Hospital San Juan de Dios el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como conductor de ambulancia y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada por la gerente de la entidad a través del Oficio 01794 del 4 de mayo de 202138, toda vez 32 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-130-2019-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf. 33 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda OPS-1164-2019-GUILLERMO VARGAS MORANTE.pdf 34 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda CPS-719-2020-GUILLERMO VARGAR MORANTE.pdf. 35 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folios 185 al 190. 36 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 007ContestacionDemanda certificacion talento Humano.pdf. 37 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folios 40 al 46. 38 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 002DemandaAnexos.pdf, folios 48 y 49. 17 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante que «si bien es cierto el señor Vargas Morante ejecutó varios contratos de prestación de servicios a favor de nuestra entidad, ese mero hecho no hace que en forma automática el señor Guillermo Vargas Morante pase a ser empleado subordinado de nuestra institución». 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte En la audiencia de pruebas celebrada el 18 de enero de 202239, el demandante manifestó lo siguiente: Laboró como conductor de ambulancia al servicio del Hospital San Juan de Dios desde el 1° de diciembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2020, tiempo en el que prestó sus servicios de manera personal y subordinada.

Nunca tuvo llamados de atención o sanciones. En el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad nunca le fueron suministrados uniformes ni vestido de labor; pero cuando se vinculó por medio de empresas temporales, estas pagaron «su seguridad social». El servicio como conductor de ambulancia siempre fue prestado de manera exclusiva al hospital porque aún en sus horas de descanso debía permanecer en disponibilidad. - En esta oportunidad, también se recibieron los testimonios de James Mejía Acosta, Duvier Muñoz Londoño y Jorge Hugo Pérez Hurtado, quienes en particular señalaron lo siguiente: James Mejía Acosta.

Actualmente es pensionado y entre el 2009 y el 2019 laboró en la ESE Hospital San Juan de Dios, sitio de trabajo en donde conoció a Guillermo Vargas Morante porque junto con él compartían turnos para conducir la ambulancia del hospital. El conductor de ambulancia al servicio de la entidad cumplía un horario de mínimo 12 horas en turnos de día y noche, en el cual debía realizar los traslados de pacientes según las instrucciones y órdenes impartidas por la jefe de recursos físicos, la «doctora Gloria Patricia».

El demandante fue contratado por el hospital como conductor de ambulancia a través de contratos, órdenes de prestación de servicios y empresas de servicios temporales. En la planta de personal de la entidad antes de la restructuración realizada en el 2009 «los conductores eran de planta y luego de la reestructuración por medio de contratos de prestación de servicios y empresas temporales». 39 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2, 020AudienciaPruebas.mp4. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante A los conductores de ambulancia al servicio del hospital les estaba prohibido ausentarse de su lugar de trabajo y disponer de su horario, toda vez que el servicio de la salud es permanente.

Durante el tiempo en que compartió como compañero de trabajo de Guillermo Vargas Monte nunca tuvieron vacaciones o descansos extensos porque el trabajo debía prestarse ininterrumpidamente. Duvier Muñoz Londoño. Fue compañero de trabajo y en alguna ocasión fungió como líder del área del demandante. El demandante era uno de los conductores de ambulancia al servicio del hospital «en la parte de referencia y contrareferencia», trabajaba de lunes a domingo en turnos de día y de noche, en atención a los cronogramas programados por sus jefes inmediatos (líderes de área), «el doctor Issac Mosquera y Paula».

El trabajo realizado por el demandante era permanente por tener relación con el servicio de salud. Jorge Hugo Pérez Hurtado. Entre 2015 y 2020 fungió como conductor al servicio de la ESE demandada. Su labor en el hospital consistía en hacer las remisiones como conductor de ambulancia, para lo cual debía estar en disponibilidad. El demandante era uno de los conductores de ambulancia con los que contaba el hospital con disponibilidad de 24 horas los 7 días a la semana, «aun cuando uno tiene un cuadro de turnos, pero no puede descansar porque el servicio de salud no para».

Angela Ochoa, Duvier Muñoz, Isaías Mosquera y Gloria Patricia López Vallejo eran los jefes inmediatos, los cuales en su época eran los encargados de imponer las instrucciones y horarios para la prestación del servicio. Cuando se vincularon a través de empresas temporales estas solo se encargaban del pago, las órdenes, instrucciones y permisos eran asignados por los jefes inmediatos del hospital. 19 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará si en el sub judice, para el periodo reclamado se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Guillermo Vargas Morante y la ESE Hospital San Juan de Dios. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante prestó sus servicios como conductor de ambulancia en la ESE Hospital San Juan de Dios entre el 16 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2020, con interrupciones entre el 31 de diciembre de 2010 y el 1° de enero de 2012, el 29 de agosto de 2012 y el 2 de enero de 2013 y del 31 de agosto al 1° de noviembre de 2017; estuvo vinculado por medio de órdenes y contratos de prestación de servicios celebrados directamente con la entidad y a través de las empresas de servicios temporales Asociación Asisalud del Café, la sociedad Temporalmente SAS y Soluciones Efectivas Temporal SAS.

De acuerdo con lo anterior, contrario a lo señalado por el tribunal, sí se acreditaron los lapsos en los que desarrolló sus labores a través de las empresas de tercerización laboral, pues para ello se acudió a los certificados aportados al plenario. Sin embargo, el a quo solo encontró acreditados los periodos comprendidos entre el 16 de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 y del 22 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2020, aspecto sobre el cual el demandante no efectuó reproche alguno, lo que impone que en esta instancia procesal no se realice modificación alguna en perjuicio de la entidad como apelante único. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Guillermo Vargas Morante percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las certificaciones, los testimonios y las órdenes de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los 20 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (superiores inmediatos, líderes de área, médicos, personal de enfermería, entre otros) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Los testimonios de James Mejía Acosta, Duvier Muñoz Londoño y Jorge Hugo Pérez Hurtado dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada como conductor de ambulancia, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones debía estar siempre disponible para realizar las remisiones y por lo tanto seguía órdenes e instrucciones de los líderes de área, personal de enfermería y jefes de recursos físicos, entre otros, lo que se traduce en la ausencia de libertad o autonomía en el desarrollo de la labor, como consecuencia de la necesidad de atender el llamado de sus superiores.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos (como la ambulancia), para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las funciones que se establecieron en las órdenes de prestación de servicios suscritas entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

En efecto, el actor prestó sus servicios como conductor de ambulancia al servicio de la ESE Hospital San Juan de Dios y debía realizar, entre otras, las siguientes actividades: «1. Actuar de forma responsable para la prestación de los servicios contratados. 2. Prestar apoyo en la conducción de ambulancias básicas y medicalizadas para el traslado para pacientes dentro y fuera del departamento. 3.

Utilizar los servicios de las ambulancias sólo para actividades que el Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios requiera. 4. Responder en forma inmediata el requerimiento del servicio. 5. Ejecutar revisiones diarias al estado general del 21 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante vehículo a su cargo. 6.

Informar por escrito en forma inmediata cualquier daño que se presente en los vehículos. 7. Reportar con anticipación los requerimientos de documentos necesarios para la operación de los vehículos como: SOAT, pólizas de seguros, certificados de gases. 8. Atender las demás necesidades que se requieran dentro de los criterios de oportunidad calidad y eficiencia. 9.

Participar en la parte operativa de plan de emergencias hospitalarias cuando la situación así lo requiera y de acuerdo con su objeto en la relación contractual. 10. Cumplir a cabalidad con la programación de las actividades que deban realizar según los términos de su relación contractual con la institución. 11. Realizar y presentar los pagos al sistema de seguridad social conforme a los parámetros establecidos por la ley (…) 4.

Responder en forma inmediata el requerimiento del servicio. (…) 12. Todas aquellas actividades propias del proceso y del área donde las desarrollan y que sean compatibles con el objeto contractual. (…) 11. Cumplir con las normas de tránsito durante el cumplimiento de las actividades de conducción y abstenerse de conducir el vehículo en estado de embriaguez o bajo el consumo de sustancias psicoactivas (…) 8.

Apoyar la prestación del servicio con calidad, ofreciendo al paciente un trato humano, digno y amable; para lo cual se obliga a prestar durante la vigencia de la orden de acuerdo a las necesidades que establezca la ESE. 9 Realizar las acciones especificas establecidas en el modelo de atención SOI CAFÉ (Seguridad, Oportunidad, Información, Calidez, Amabilidad, Financieramente sostenle y Enfoque de Mejora) y al Programa de Humanización (DA, DE, DI, DO, DO). 10.

Dar cumplimiento a las directrices de la política de seguridad al paciente, con especial cuidado al reporte de los eventos adversos en su notificación y prevención (…) 12. Asistir a todas las capacitaciones y citaciones que programe la institución, cuando sea requerido. 13. Portar el uniforme reglamentario de la institución con el fin de ser distinguido según su profesión, como también el carné que lo identifique» (sic) [se resalta].

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios es la de prestar «servicios de salud complementarios, con el talento humano idóneo, comprometido con el mejoramiento continuo y la responsabilidad social a través de su modelo de atención»40, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, quien ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como lo es el traslado o la remisión de pacientes entre instituciones hospitalarias y su atención. Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de conductor de ambulancia al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es 40 https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/index.php/tramites-y-servicios. 22 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»41.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»42.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la disponibilidad para realizar con diligencia y cuidado el traslado ambulatorio de pacientes, conducir del vehículo asignado, responder por el cuidado y mantenimiento de las herramientas a su cargo, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y denota la existencia de una indiscutible subordinación. Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 y 59 de la Ley 1438 de 2011, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Guillermo Vargas Morante o aquella a través de terceros, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 42 Ibidem. 23 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante constituyen en las características propias de la referida relación contractual. Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad, no están llamados a prosperar Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2010 y el 20 de junio de 2020, con interrupciones entre el 31 de diciembre de 2010 y el 1° de enero de 2012, el 29 de agosto de 2012 y el 2 de enero de 2013 y el 31 de agosto y el 1° de noviembre de 2017, se encuentran demostradas los elementos de la relación laboral. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación43 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 24 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201644, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»45.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 6 de abril de 2021, se establece que respecto del periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 44 SUJ2-005-16. 45 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 25 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante 2017 y el 30 de junio de 2020 no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de junio de 2020 y en ese lapso no hubo interrupciones superiores a 30 días.

Sin embargo, comoquiera que entre el 31 de agosto y el 1° de noviembre de 2017, se dio una interrupción superior a 30 días hábiles que implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia al demandante de presentar la reclamación administrativa en los 3 años siguientes, la Sala modificará la decisión apelada que declaró prescitas las prestaciones causadas con anterioridad al 22 de mayo de 2016 y en su lugar declarará la prescripción de los derechos derivados de la declaratoria de la relación laboral causados antes del 1° de noviembre de 2017. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales46 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas47. 46 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 47 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 26 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Guillermo Vargas Morante debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios. Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia48 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales49.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC); sin embargo, comoquiera que ello daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones «con base en los honorarios cancelados durante el servicio prestado»; y al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 49 Artículo 53 de la Constitución Política. 27 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante Finalmente, es necesario reiterar que comoquiera que el a quo solo tuvo como fechas acreditadas de prestación de los servicios del demandante del 16 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 y del 22 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2020, aspecto sobre el cual no se efectuó reproche alguno por el demandante, serán estos los periodos para calcular las prestaciones sociales a que tiene derecho como consecuencia de esta decisión. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma50.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 50 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Guillermo Vargas Morante y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2010 y el 30 de junio de 2020, con interrupción en la prestación de los servicios entre el 31 de diciembre de 2010 y el 1° de enero de 2012, el 29 de agosto de 2012 y el 2 de enero de 2013 y el 31 de agosto y el 1° de noviembre de 2017.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por los trabajadores de planta de la entidad durante el lapso comprendido entre el 1° de noviembre de 2017 y el 30 de junio de 2020 y el pago de los aportes pensionales por el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 y del 22 de mayo de 2016 al 20 de junio de 2020, tal y como lo dispuso el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales tercero y quinto de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Guillermo Vargas Morante contra la ESE Hospital San Juan de Dios, el cual quedará así: «Tercero: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, reconocer y pagar a Guillermo Vargas Morante el monto equivalente a las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho con base en los honorarios pagados durante el servicio prestado del 1° de noviembre de 2017 al 20 de junio de 2020, dada la afectación por prescripción de los derechos laborales solicitados por las labores realizadas con anterioridad al 1° de noviembre de 2017.

(…) Quinto: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las prestaciones sociales solicitadas por el servicio prestado por el demandante con anterioridad al 1° de noviembre de 2017, con excepción de lo dispuesto por concepto de seguridad social, conforme se indicó en la parte motiva de esta sentencia». Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. 29 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00133-01 (6013-2022) Demandante: Guillermo Vargas Morante Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT