Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: SINDICATO UNIÓN DE ADMINISTRATIVOS DEL SECTOR EDUCATIVO DE NARIÑO, UNASEN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Concurso de méritos, en las modalidades de ascenso y abierto, para la provisión de empleos en la Gobernación de Nariño – Proceso de elección 1522 de 2020.
Modificación de la convocatoria. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-006-2022 1. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda y solicitud de suspensión provisional1 En ejercicio del medio de control de nulidad simple, el Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN, solicitó la anulación del Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO identificado como Proceso de Selección No. 1522 del 2020 – Territorial Nariño». 1 Índice 2, expediente digital.
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Como normas violadas identificó los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 53, 58, 113, 125, 209, 218 y 241 de la Constitución Política; los artículos 7, 11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004; el 2 de la Ley 1960 de 2019; y el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018.
El concepto de violación de la demanda, en el que también se sustentó la solicitud de la medida cautelar, sostuvo que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por las siguientes causales: • Infracción de las normas superiores en que debía fundarse, la que a su juicio se configuró (i) por desconocimiento del deber de reportar verazmente en la OPEC, a través del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, SIMO, los empleos que se encontraban vacantes de manera definitiva.
A juicio de la parte demandante, el departamento de Nariño dejó de registrar en la OPEC, 186 vacantes definitivas existentes en la planta de la Secretaría de Educación, de los 1.443 cargos distribuidos en las Instituciones Educativas de los 61 municipios no certificados en Educación aprobada por el Ministerio de Educación Nacional; y (ii) por desconocimiento del mandato de actualización del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales. • Expedición irregular del acto, por la presunta extralimitación de funciones en que habría incurrido la CNSC al resolver negativamente la solicitud que el departamento de Nariño, en asocio con el Departamento Administrativo de la Función Pública, elevó para que se suspendiera temporalmente el concurso mientras que se superaban las dificultades presentadas en varios de los empleos reportados en la OPEC y en el manual específico de funciones.
Explicó que la Comisión negó la petición por considerar que la convocatoria se realizó con los insumos brindados por el ente territorial y que la venta de derechos de participación e inscripciones ya había iniciado. 2.2. Pronunciamiento de la parte demandada2 La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la medida cautelar.
Al respecto, sostuvo que dicha petición no cumple con la carga argumentativa requerida y no es evidente la presunta violación de las normas invocadas en la demanda. Seguidamente, indicó que, de acuerdo con los artículos 125 y 130 de la Constitución, esa entidad es la encargada de administrar y vigilar, con plena autonomía, el sistema general de carrera administrativa y los sistemas específicos que tengan fundamento legal.
Adujo que, en ese contexto, a la Comisión le asiste la facultad de elaborar las convocatorias a los concursos públicos de mérito y que 2 Índice 16, expediente digital. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la realización de estos últimos es de carácter obligatorio para las entidades estatales.
Sobre el Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, explicó que fue producto de un proceso conjunto de planeación adelantado desde el año 2018 entre la CNSC y las entidades beneficiarias del proceso de selección Territorial Nariño. En ese sentido, adujo que la Gobernación de Nariño cumplió con la entrega total de los insumos necesarios para la provisión definitiva de los cargos ofertados, destacando que la responsabilidad y obligación de reportar la información adecuada así como de actualizar el manual de funciones y competencias laborales recaía exclusivamente en la entidad territorial.
Además, precisó que, iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria solo podía modificarse en aspectos como las fechas de inscripciones y las fechas, horas y lugares de aplicación de las pruebas, de allí que el ajuste del manual de funciones y competencias laborales no pudiera solicitarse una vez superada la fase de inscripciones del Proceso de Selección 1522 de 2020.
Respecto de la solicitud de aplazamiento del concurso elevada por la Gobernación de Nariño y el Departamento Administrativo de la Función Pública, aludió a la respuesta otorgada por la Comisión en el procedimiento administrativo, de la que resaltó que no existía un acto administrativo en firme que sustentara la modificación del manual específico de funciones y competencias laborales ni algún otro que impactara la OPEC reportada por la entidad beneficiaria del concurso.
En línea con ello, arguyó que no se expuso ninguna circunstancia constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera la continuidad del proceso de selección, que debía protegerse el interés que tenían los participantes en su celebración efectiva y que a las entidades no les era dado realizar prácticas que obstaculizaran o impidieran la realización de aquellos procedimientos. 3.
Intervención del departamento de Nariño3 La entidad territorial consideró que es procedente la anulación del acto acusado toda vez que no corresponde a las reales necesidades técnicas de su planta de personal. Al respecto, adujo que se configuró un vicio de falsa motivación porque, aunque formalmente estaban dados los requisitos para la expedición del Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, no sucedía lo propio desde un punto de vista material.
En su criterio, se presentaron irregularidades en la fase de formación del acto debido a que, en la etapa de planeación del proceso de selección no se diagnosticaron las verdaderas necesidades del departamento de Nariño, de allí que el concurso se hubiera estructurado sobre la base de ciertos empleos y funciones que no armonizaban con los requerimientos de la institución en materia de personal, su idoneidad, experiencia y competencias funcionales. 3 Índice 19, expediente digital.
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En ese sentido reprochó que el concurso se hubiese adelantado pese a haber advertido que con la planta de personal no se colmaría la expectativa general requerida y que, en consecuencia, era necesario su rediseño antes de llevar a cabo el proceso de selección. Destacó que, en las condiciones en que fue concebido, este podría dar lugar a que algunos cargos sean ocupados por personal que no reúne las aptitudes y competencias idóneas para el desarrollo de su contenido funcional como sucede con el cargo de archivista, en el que se exige alguna experiencia en litigio.
Además, afirmó que se ofertaron empleos que no se requieren en la entidad como el de celador, dado que el servicio de vigilancia está contratado con un tercero especializado. De otro lado, alegó el desconocimiento del derecho de audiencia puesto que la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió negativamente la solicitud de suspensión temporal del concurso que efectuaron conjuntamente el departamento de Nariño y el Departamento Administrativo de la Función Pública debido a que se requería un ajuste técnico y jurídico al manual de funciones y competencias laborales.
Sin desconocer que, en la etapa de planeación, la entidad beneficiaria debe reportar correctamente la información de los empleos vacantes, consideró que, al valerse de ese argumento, la Comisión desconoció las necesidades técnicas de la entidad y, con ello, privilegió lo formal sobre lo sustancial. Agregó que si bien la petición anunciada se realizó luego de emitirse el acto acusado de nulidad, las situaciones que la sustentaron eran previas a su expedición y, en todo caso, afectaban la motivación del acto. 4.
CONSIDERACIONES 4.1. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, proferido por la CNSC, de conformidad con los artículos 2294 y 2305 del CPACA. 4.2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: 4 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 5 CPACA, art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 «[…]
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»6, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda7, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado8. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. 6 Chiovenda, G., «Notas a Cass.
Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 7 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 8 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio.
En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes9, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable». 9 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991.
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia10.
Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente11.
Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»12.
Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para 10 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro.
Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 11 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]». 12 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03- 28-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho12, e incluso por esta Sala de Sección12. […] Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.
Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».
El «principio de precaución»13 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania14 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra.
Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»15.
Así las 13 Sección Tercera. Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 14 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70.
Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 15 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones.
Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general16, riesgos de nuevas tecnologías17, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.18, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones19. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración20 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.
Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y 16 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica.
El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 18 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 19 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.
Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 necesaria con las pretensiones y las excepciones21 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada».
La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»22.
En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.
El primer punto para examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»23, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». (Negrita fuera de texto). 21 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 22 MITIDIERO, Daniel.
Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41. 23 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;
(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;
(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo24.
El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»25.
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las 24 Chinchilla Marín, Carmen.
La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.
Consultado el 30 de julio de 2018. 25 Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El- Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
(Negrita fuera de texto). En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]».
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;
(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 4.3. Problemas jurídicos Para definir si procede la suspensión provisional solicitada, es preciso dar respuesta a los siguientes interrogantes: 4.3.1.
¿El Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, expedido por la CNSC, desconoció los artículos 7, 11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004; el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019 y el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018? 4.3.2. ¿El Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020 fue expedido irregularmente por la CNSC por el hecho de que esta entidad hubiese resuelto negativamente la solicitud de aplazar el concurso de méritos de manera temporal? Primer problema jurídico ¿El Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, expedido por la CNSC, desconoció los artículos 7, 11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004; el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019 y el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018? Tesis de la demanda: La convocatoria objeto de estudio se encuentra viciada de nulidad por contrariar las normas previamente enunciadas.
En criterio de esta parte, la infracción normativa se produce debido a que la Gobernación de Nariño (i) dejó de incluir en la OPEC empleos que se encontraban en vacancia definitiva y (ii) omitió actualizar su manual de funciones y competencias laborales previo a la celebración del concurso de méritos26. Tesis del despacho: El acuerdo demandado, por el cual se establecen las reglas para la convocatoria a concurso en las modalidades de ascenso e ingreso en aquel departamento no infringe el contenido de los preceptos que se invocan como vulnerados en la demanda, esto es, los artículos 7, 11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004; el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019 y el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018.
El fundamento de esta posición descansa en las premisas que de manera concreta se exponen a continuación: (i) La Comisión Nacional del Servicio Civil es el ente rector del concurso de méritos, sin perjuicio de lo cual opera en un marco de cooperación interinstitucional con la entidad ofertante. 26 En el concepto de violación de la demanda se explica que «[…] la entidad ofertante de los empleos públicos no oferto (sic) la totalidad de empleos vacantes y no actualizo (sic) sus manuales de funciones como lo ordena el Decreto Ley 785 de 2005, conforme a las funciones de cada empleo y la estructura organizacional de la entidad territorial […]».
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En efecto, la Constitución Política de 1991, en el artículo 130, dispuso la creación de esta entidad como la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial u origen constitucional.
Sobre la naturaleza de la Comisión, interesa destacar con apoyo en el artículo 7 de la Ley 909 de 200427 que se trata de «[…] un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público […] dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio […]», además sus actuaciones se rigen por «[…] los principios de objetividad, independencia e imparcialidad […]».
En virtud de la competencia que le ha sido asignada para administrar el sistema de carrera, a la CNSC le corresponde regular y adelantar los concursos de mérito. Así lo dispone el artículo 30 ibidem cuando señala que dichos procesos de selección serán adelantados por la entidad a través de contratos o convenios interadministrativos suscritos con universidades o instituciones de educación superior.
En la misma línea, el artículo 11, referido a las funciones de la Comisión, consagra las siguientes: «[…] a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento; […] i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin […]» Con base en esta caracterización, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la independencia y autonomía de que goza la CNSC se refleja en el amplio margen de discrecionalidad administrativa y presupuestal con el que cuenta, lo que le permite ejercer las funciones que le han sido asignadas sin injerencia o sujeción a alguna otra autoridad.
Ahora, sin perjuicio de estas atribuciones, bajo el mandato de colaboración armónica entre los diferentes órganos estatales, contemplado en el artículo 113 superior, y en cumplimiento de los principios que según el artículo 209 ibidem rigen 27 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 la función administrativa, es importante que dicha entidad desarrolle las competencias que le han sido asignadas en coordinación con los demás organismos con los que se vea llamada a interactuar.
Este razonamiento, permite sostener que aunque la CNSC goza de suficiente competencia, autoridad, independencia y capacidad de acción para definir, de forma excluyente y exclusiva, lo relativo a la organización y administración de la carrera administrativa, lo cierto es que la convocatoria debe producirse en un marco de cooperación interinstitucional que se manifiesta en una serie de acciones de planeación conjunta entre la Comisión y la entidad beneficiaria del concurso para que pueda llevarse a cabo el proceso de selección, tales como la entrega del estudio de las cargas de personal, el listado de vacantes, el reporte de la OPEC, la emisión del certificado de disponibilidad presupuestal, entre otros28.
A través de estas es factible inferir la voluntad inequívoca de la entidad de suscribir el acto administrativo de convocatoria al concurso y, con ello, la observancia del requisito de que trata el artículo 31 de la Ley 909 de 200429. Visto lo anterior, para lo que es objeto de discusión en el presente proceso, es importante señalar que, atendiendo a las modalidades de concursos de mérito que prevé el ordenamiento jurídico, las reglas de la convocatoria dictadas por la CNSC pueden estar dirigidas a regular el ingreso a la carrera administrativa pero también, en algunas ocasiones, el ascenso.
De conformidad con el artículo 28 de la mencionada ley, en ambos casos, los principios bajo los cuales se debe desarrollar la ejecución de estos procesos son: el mérito; la libre concurrencia e igualdad en el ingreso; la publicidad; la transparencia; la especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutarlos; la imparcialidad; la confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes; la eficacia y la eficiencia. En esa línea, sobre las modalidades de concurso, conviene precisar que el artículo 230 de la Ley 1960 de 2019, que modificó el artículo 2931 de la Ley 909, introdujo la 28 Sobre el particular, pueden consultarse las siguientes sentencias: C-183 de 2019, en la que la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la expresión «el jefe de la entidad u organismo» contenida en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, concluyendo que es exequible bajo el entendido de que: […] (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley […]»; y sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 4574-2016. 29 «Artículo 31.
Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes […]». 30 Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-077 de 2021. 31 «Artículo 29.
Concursos. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 posibilidad de celebrar concursos de mérito de ascenso en la carrera administrativa.
Así, además del ingreso, que opera mediante los concursos públicos o abiertos a todos los interesados, se incorporó el ascenso, en respuesta a la expectativa legítima de todo trabajador consistente en tener acceso a la movilidad laboral, es decir, la capacidad de progresar en sus trabajos tanto en materia de responsabilidades como a nivel salarial.
Bajo esa lógica, en el caso del ascenso la norma acude a un proceso cerrado, esto es, dirigido a quienes ya pertenecen a la carrera administrativa en la misma planta de personal, en plantas de personal del sector administrativo o cuadro funcional de empleos, en los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial. Cuando además de ello, estos funcionarios cumplen con los requisitos para ascender y su número es igual o superior al de los empleos a proveer, se entiende que concurren las condiciones para el ascenso y, por ende, procede celebrar un concurso mixto en el que 30% de las vacantes se sujeta a esta modalidad de ascenso mientras que el 70% restante se somete a una selección abierta a cualquier persona que cumpla con los requisitos para ser participante.
(ii) La facultad y responsabilidad en la expedición y modificación del manual de funciones y competencias laborales corresponde al jefe del organismo o entidad estatal. hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función. En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.
El concurso de ascenso tiene como finalidad permitir la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma entidad, del mismo sector administrativo o dentro del cuadro funcional de empleos. El concurso será de ascenso cuando: 1. La vacante o vacantes a proveer pertenecen a la misma planta de personal, las plantas de personal del sector administrativo o cuadro funcional de empleos, en los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial. 2.
Existen servidores públicos con derechos de carrera general o en los sistemas específicos o especiales de origen legal, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso. 3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.
Si se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso. Si en el desarrollo del concurso de ascenso no se inscribe un número igual de servidores con derechos de carrera por empleo convocado, el concurso se declarará desierto y la provisión de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso abierto.
Quienes se hayan inscrito inicialmente para el concurso de ascenso continuarán en el concurso abierto de ingreso sin requerir una nueva inscripción. Parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el procedimiento para que las entidades y organismos reporten la Oferta Pública de Empleos, con el fin de viabilizar el concurso de ascenso regulado en el presente artículo.» Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El manual de funciones y competencias laborales (MFCL) puede definirse como una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo.
Así, tanto en el caso de las entidades del orden nacional32 como en el de aquellas del orden territorial33, el contenido mínimo del manual específico de funciones y competencias laborales comprende la identificación y ubicación del empleo; el contenido funcional, dentro del cual debe señalarse el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo34; los conocimientos básicos o esenciales y los requisitos de formación académica y de experiencia. Ahora, la facultad y responsabilidad en su adopción, actualización o modificación corresponde al jefe de cada organismo o entidad, quien para el efecto debe expedir la resolución respectiva.
Sobre el particular, el artículo 2.2.2.6.135 del Decreto 1083 de 201536 consagra lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO 2. 2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.
Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas […]» (subrayas fuera del texto original) 32 Artículo 2.2.2.6.2, Decreto 1083 de 2015. 33 Artículo 2.2.3.8, Decreto 1083 de 2015. 34 En este punto es importante señalar que existen unas funciones esenciales y generales de los empleos atendiendo al nivel jerárquico al que pertenezcan.
Su descripción en el respectivo manual específico de funciones y competencias laborales debe efectuarse teniendo en cuenta las funciones descritas en título correspondiente del Decreto 1083 de 2015, según lo dispone su artículo 2.2.2.2.6. 35 Este artículo es aplicable, por mandato del artículo 2.2.2.1.1. del Decreto 1083 de 2015, a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del Orden Nacional.
Además, a las entidades que, teniendo sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos, se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, así como para aquellas que están sometidas a un sistema específico de carrera. 36 Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Es de anotar que el parágrafo 2 de la norma en mención dispone que el Departamento Administrativo de la Función Pública brindará la asesoría técnica necesaria, además de señalar las pautas e instrucciones para la adopción, adición, modificación o actualización de los manuales específicos.
En línea con lo anterior, el Decreto Ley 785 de 200537, aplicable a las entidades territoriales, en su artículo 13, asigna la competencia para la adopción del referido manual a cada entidad cuando señala que «[…] De acuerdo con la categorización establecida para los Departamentos, Distritos y Municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos […]».
En el caso de los gobernadores y alcaldes, la atribución de expedir dichos manuales está consagrada de manera directa en la Constitución Política, que en sus artículos 305 numeral 7 y 315 numeral 7, respectivamente, establece en cabeza de dichos mandatarios la función de «[…] Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos […]».
Visto lo anterior, es importante señalar que este instrumento de gestión del empleo juega un papel primordial en la estructuración y ejecución del concurso de méritos ya que a la Comisión Nacional del Servicio Civil le corresponde «[…] elaborar y suscribir las convocatorias, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos […]»38.
(subrayas fuera del texto original) (iii) Los jefes de personal de las entidades públicas tienen el deber de reportarle a la CNSC las vacantes definitivas a través de la OPEC La Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) es el acto por medio del cual la administración le comunica al ente responsable de la elaboración del concurso de méritos las plazas que se encuentran vacantes definitivamente, con la finalidad de que sean provistas a través del respectivo proceso de selección. Dentro de los aspectos a resaltar de la Oferta Pública de Empleos de Carrera es necesario tener presente que se instituye en parámetro para la elaboración de las pruebas e instrumentos de selección, pues ellos a su vez, deben ser proporcionales a las competencias que se exigen para el desempeño de cada cargo, tal y como lo prevé el artículo 2.2.6.1339 del Decreto 1083 de 2015. 37 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.» 38 Artículo 2.2.6.3, Decreto 1083 de 2015. 39 […]
ARTÍCULO 2. 2.6.13 Pruebas o instrumentos de selección. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En lo relacionado con los parámetros de su reporte, el Decreto 051 del 16 de enero de 201840, en el artículo 3, adicionó el artículo 2.2.6.34 al Decreto 1083 de 2015, para hacer referencia al sistema de registro de la Oferta Pública de Empleos de Carrera, así: «[…]
ARTÍCULO 2. 2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.
Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva41. Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos.
En la asignación de las cuotas sectoriales las dependencias encargadas del manejo del presupuesto en los entes territoriales deberán apropiar el monto de los recursos destinados para adelantar los concursos de méritos. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto - EOP y el techo del Marco de Gasto de Mediano Plazo, las entidades del nivel nacional deberán priorizar el gasto para adelantar los concursos de méritos.
Igualmente, los cargos que se sometan a concurso deberán contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo establecido en el EOP […]». De esta norma, interesa destacar el mandato dirigido a las entidades públicas para que, antes de comenzar la etapa de planeación del concurso, actualicen su manual de funciones y competencias laborales, además de definir los ejes temáticos.
De igual manera, se resalta el deber que les asiste de reportar en la OPEC las vacantes establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y las responsabilidades de un cargo. La valoración de estos factores se hará mediante pruebas orales, escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluación final de cursos efectuados dentro del proceso de selección y otros medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros de calificación previamente determinados.
En los concursos se aplicarán mínimo dos pruebas, una de las cuales será escrita o de ejecución, dependiendo de la naturaleza de las funciones de los empleos a proveer.
PARÁGRAFO. El valor de cada prueba respecto del puntaje total del concurso será determinado en la convocatoria.» (subrayado de la Sala) 40 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009». 41 Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado declaró ajustada al ordenamiento jurídico la expresión «y por el jefe de la entidad pública respectiva», contenida en el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, siempre que en su interpretación y aplicación se atienda lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019, decisión judicial en la que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004.
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 definitivas de acuerdo con el procedimiento, los lineamientos y periodicidad que fije la CNSC, última cuya competencia en esta materia deviene del citado artículo y de lo dispuesto en los artículos 11 (literales a y h) y 29 (parágrafo) de la Ley 909 de 2004.
(iv) Iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria, de la que hacen parte la OPEC y el MFCL, solo admite modificaciones respecto del sitio, hora y fecha de la recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas. La convocatoria, que se encuentra consagrada como la primera etapa del concurso, se materializa en un acto administrativo que reúne todas las reglas por las que ha de regirse el proceso de selección por mérito.
En este sentido, se convierte en la norma reguladora del concurso y tiene carácter obligatorio tanto para la administración como para las entidades contratadas a efectos de su realización y para los participantes42. El artículo 2.2.6.3. del tan citado Decreto 1083, consagra como parte del contenido mínimo de la convocatoria la identificación del empleo, esto es, su denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes.
Debido a que esta información reposa tanto en la OPEC como en el manual de funciones y competencias laborales de cada entidad, su incorporación en la convocatoria se realiza indicando que tales documentos hacen parte integral de esta última. En lo que respecta a la oportunidad para realizar modificaciones en la convocatoria, el artículo 2.2.6.4 ejusdem prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 2.2.6.4.
Modificación de la convocatoria. Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. Iniciadas las inscripciones, la convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsable de realizar el concurso.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria. Las modificaciones respecto de la fecha de las inscripciones se divulgarán por los mismos medios utilizados para la divulgación de la convocatoria, por lo menos con dos (2) días de anticipación a la fecha de iniciación del periodo adicional. Las relacionadas con fechas o lugares de aplicación de las pruebas, deberán publicarse por los medios que determine la entidad que adelanta el concurso incluida su página web y, en todo caso, con dos (2) días de anticipación a la fecha inicialmente prevista para la aplicación de las pruebas.
Estas 42 Sobre el particular pueden consultarse los artículos 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004 y 2.2.6.3. del Decreto 1083 de 2015. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 modificaciones serán suscritas por el responsable del proceso de selección y harán parte del expediente del respectivo concurso.
Copia de las mismas deberá enviarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Comisión de Personal de la entidad correspondiente.» En tales condiciones, resulta factible concluir que el acto administrativo que contiene las reglas del concurso se caracteriza por su obligatoriedad y, una vez iniciada la etapa de inscripciones al concurso, por su inmodificabilidad salvo en aspectos no sustanciales como la fecha, el sitio y la hora de inscripciones y pruebas.
Esta última característica obedece a razones de gran peso constitucional como el respeto del mérito, la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima que se genera en los participantes, los principios de moralidad y eficacia por los que se rige la función administrativa, así como la garantía de transparencia y el derecho constitucional de acceso a cargos públicos.
Consecuencia de lo anterior es que, tras el comienzo de la etapa de inscripciones, aspectos sustanciales de la convocatoria, como lo son la OPEC y el manual de funciones y competencias laborales, no pueden ser objeto de cambios. Sobre el asunto, en ejercicio de las atribuciones a las que se ha hecho referencia, la CNSC, junto con la Procuraduría General de la Nación, profirió la Circular Conjunta 74 del 21 de octubre de 2009 que, al regular la «Obligación de los Representantes Legales de las Entidades Públicas de Reportar la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC-», les prohíbe suprimir empleos reportados y que ya han sido ofertados a los aspirantes, al igual que modificar los manuales de funciones y de competencias laborales de estos mismos empleos, antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el período de prueba, no existan más aspirantes en la lista de elegibles o esta haya perdido vigencia. Adicionalmente, la circular en comento recuerda que omitir dicha obligación legal puede acarrear la sanción disciplinaria que corresponda al representante legal, o quien haga sus veces.
Por su parte, la Circular Conjunta 4 de 2011 del Departamento Administrativo de la Función Pública y la CNSC, establece los «Lineamientos para la adopción y modificación del manual específico de funciones y de competencias laborales y para la expedición de las certificaciones laborales dirigidas a la CNSC». En ella se reitera la limitante que consagró la Circular 74 y, por consiguiente, «[…] Se recomienda a los jefes de los organismos y entidades, previamente a iniciar un proceso de selección, revisar y ajustar el Manual Especifico de Funciones y de Competencias laborales, cuando a ello haya lugar, antes de remitir a la Comisión Nacional del Servicio Civil la oferta de empleos vacantes […]».
(v) Caso concreto En criterio de la organización sindical demandante, el Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020 infringe los artículos 7, 11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004, Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 último modificado por el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019; así como el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018.
Explica esta infracción en que la Gobernación de Nariño habría omitido reportar en la OPEC la totalidad de los empleos que estaban en vacancia definitiva, así como actualizar su manual de funciones y competencias laborales. En esta etapa procesal, no se encuentra que se haya configurado la infracción mencionada puesto que los artículos que se estiman vulnerados, lejos de servir de sustento a las súplicas de la demanda, permiten inferir que la CNSC, al dictar el acto de convocatoria, no incurrió en una conducta reprochable respecto de la OPEC y del Manual Especifico de Funciones y de Competencias laborales (MFCL) que le sirvieron de sustento.
En efecto, los artículos 7, 11, 29 y 31 de la Ley 909 de 2004 respaldan la competencia que le asistía a aquella entidad para proferir el Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020, con el fin de establecer las reglas por las que debía regirse el concurso de méritos bajo las modalidades de ingreso y ascenso para la provisión de las vacantes definitivas en la Gobernación de Nariño. Tampoco se evidencia la alegada transgresión del artículo 2.2.6.34 al Decreto 1083 de 2015, adicionado por el Decreto 051 del 16 de enero de 2018.
Por el contrario, con apoyo en esta disposición es posible sostener: - Que el gobernador de Nariño era quien tenía no solo la competencia sino también la responsabilidad de adoptar los ajustes requeridos para la actualización del MFCL. Con tal fin, la unidad o secretaría encargada del personal debió adelantar los estudios técnicos correspondientes, de manera que, en atención a lo dispuesto en el artículo 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015, la CNSC pudiera «[…] elaborar y suscribir las convocatorias, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes […]». - Que previo al inicio de la planeación del concurso, la entidad debía tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales. - Que el mandatario local también estaba obligado a reportar correctamente a la CNSC las vacantes definitivas a través de la OPEC. - Que, aunque la entidad territorial bien podía efectuar ajustes que implicaran una modificación de la convocatoria, en el caso del MFCL estos debían constar en un acto administrativo que produjera plenos efectos jurídicos, mientras que en el de la OPEC, debieron concretarse en la plataforma dispuesta para tal fin.
Todo ello, previo a la fecha de inicio de las inscripciones del Proceso de Selección 1522 de 2020 – Territorial Nariño. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Visto lo anterior, en esta etapa del proceso el despacho no evidencia que se estructure la infracción normativa alegada y la razón potísima de esta conclusión es que, para la fecha de expedición del acto acusado, la CNSC tuvo en cuenta el MFCL y la OPEC reportados por la entidad en ese entonces, de manera que no se logra evidenciar un ejercicio indebido de sus funciones.
Cuestión diferente y que también plantea la demandante, es si la negativa de la CNSC a las solicitudes elevadas con posterioridad por la Gobernación de Nariño para que el concurso se suspendiera, constituye una anomalía que afecte la validez del acto por expedición irregular. A continuación, se estudia este asunto. Segundo problema jurídico ¿El Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020 fue expedido irregularmente por la CNSC por el hecho de que esta entidad se hubiese negado a aplazar el concurso de méritos de manera temporal? Tesis de la demanda: Aunque es cierto que la CNSC tiene el deber de realizar los concursos de mérito, también lo es que las reglas por las que se rige deben atender a las necesidades reales de las entidades beneficiarias.
Sostuvo que por ese motivo y a la luz del principio de colaboración armónica, estas últimas se encuentran facultadas para exigirle a la Comisión el ajuste de la convocatoria, lo que significa que, en este caso, la negativa de la entidad a suspender el referido proceso de selección, afectó la expedición del Acuerdo 2020100003626 del 30 de noviembre de 2020.
Tesis del despacho: Las razones expuestas en la demanda, no permiten afirmar razonablemente que el acto administrativo que consagra la convocatoria al Proceso de Selección 1522 del 2020 – Territorial Nariño se haya expedido irregularmente. Esto, de acuerdo con las siguientes consideraciones: Sobre el vicio enrostrado, se ha dicho que se estructura a partir de la transgresión del procedimiento administrativo que debe seguirse para proferir el acto, esto es, el conjunto de etapas necesarias para que se produzca la manifestación unilateral de voluntad de la administración que tenga como efecto crear, modificar o extinguir una situación jurídica.
En ese sentido, lo que justifica la consagración del vicio de expedición irregular como causal de nulidad es la sujeción de los actos administrativos a un procedimiento y a unas formas previamente determinadas en las disposiciones que resulten aplicables. La utilidad de esas normas se hace evidente, toda vez que, por lo general, constituyen verdaderas garantías para los administrados, las cuales tienen sus raíces en el derecho al debido proceso estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política43. 43 BETANCUR JARAMILLO, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Octava Edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 295. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Visto lo anterior, para resolver la controversia que propone el sindicato demandante, es importante señalar que, con base en las pruebas que aportaron las partes en el presente trámite incidental, en el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: • Mediante el Acuerdo 20201000003626 del 30 de noviembre de 202044, la CNCS convocó a proceso de selección para proveer las vacantes definitivas del sistema general de carrera en la planta de personal de la Gobernación de Nariño, 87 para el proceso en la modalidad de ascenso y 816 en la modalidad abierto. • Por medio de Oficio 20212320329341 del 26 de febrero de 2021, la CNSC respondió negativamente a una solicitud elevada el día 23 del mismo mes y año por la Gobernación de Nariño para que suspendiera el Proceso de Selección 1522-Territorial Nariño debido a la modificación de algunos empleos reportados por la entidad en la OPEC. • En escrito fechado el 8 de marzo de 2021, dirigido a la CNSC, el gobernador de Nariño y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública le solicitaron a dicha entidad el aplazamiento del Proceso de Selección 1522- Territorial Nariño. • En Oficio 20212320406861 del 12 de marzo de 2021, la CNSC respondió negativamente a la solicitud que realizaron conjuntamente el gobernador de Nariño y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública para que se aplazara el Proceso de Selección 1522-Territorial Nariño. • Según acta n.º 1 del 12 de marzo de 2021, en esta fecha se llevó a cabo una reunión en la que participaron servidores del departamento de Nariño y representantes sindicales con el objetivo de revisar el proyecto para ajustar el Manual de Funciones y Competencias del nivel central y educación de la referida entidad45. • Según acta de reunión extraordinaria celebrada el 6 de abril de 2021 entre la Gobernación de Nariño y los sindicatos UNASEN y SINDIDNAR, una de las gestiones que debían adelantarse consistía en «[…] Acudir a la Comisión Nacional del Servicio Civil a fin de insistir en la ampliación de la fecha de iniciación 44 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO identificado como Proceso de Selección No. 1522 de 2020 – Territorial Nariño». 45 El documento obra como anexo del escrito de intervención del departamento de Nariño en el índice 19 del expediente digital.
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 del concurso, dado que se debe incluir en la OPEC los 186 cargos pendientes en la planta de personal administrativo de los establecimientos educativos, previo análisis y ajuste interno de los procesos de encargos a que haya lugar entre los funcionarios de la planta vigente […]». • El 22 de junio de 2021, la CNSC profirió el Acuerdo 2021100002042646, a través del cual modificó la OPEC reportada para el proceso de selección de cargos en la Gobernación de Nariño, ajustándola a un número de 84 para la modalidad de ascenso y 690 en la modalidad abierto. • El 28 de junio de 2021, la CNSC profirió el Acuerdo 2021100002062647, a través del cual modificó nuevamente la OPEC del proceso de selección de cargos en la Gobernación de Nariño, ajustándola a un número de 86 para la modalidad de ascenso y 688 en la modalidad abierto. • En certificación del 28 de septiembre de 2021, la subsecretaria de talento humano de la Gobernación de Nariño, señaló: […] del concepto referido por la CNSC y del oficio radicado por el sindicato - SINTRAGOBERNACIONES, se presentan dificultades en diferentes OPEC reportadas al proceso de selección 1522-2020, que desde su consagración en el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, requieren de un proceso de reorganización y estudio adecuado que permita adecuarlas a la normatividad vigente para cada caso.
Que, con relación a otros empleos ofertados, no es posible determinar si se presentan dificultades de tipo administrativo y/o laboral, toda vez que estas solo podrán determinarse una vez culmine el proceso de "Rediseño organizacional y fortalecimiento institucional de la Gobernación de Nariño". De lo expuesto en precedencia y ciñéndose a los argumentos de la demanda, el despacho no logra advertir la configuración de un vicio en el procedimiento que condujo a la expedición del Acuerdo 20201000003626 del 30 de noviembre de 2020.
En este aspecto, el sindicato UNASEN puso en tela de juicio que en el Proceso de Selección 1522 de 2020 – Territorial Nariño se hubiera respetado el mandato consistente en que la convocatoria se produjera en un marco de cooperación interinstitucional entre la Gobernación de ese departamento y la CNSC, lo que cuestionó debido a la negativa de esta última a suspender el concurso de méritos. 46 «Por el cual se modifica el artículo 8º del Acuerdo No. CNSC-20201000003626 del 30 de noviembre del 2020, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO identificado como Proceso de Selección No. 1522 de 2020 – Territorial Nariño». 47 «Por el cual se modifica el artículo 8º del Acuerdo No. CNSC-20201000003626 del 30 de noviembre del 2020, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO identificado como Proceso de Selección No. 1522 de 2020 – Territorial Nariño».
Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Lo primero que se observa es que el reproche contra la convocatoria se funda en hechos ocurridos después de la fecha en que se dictó aquel acto.
Así, de los documentos aportados al expediente se extrae que la etapa de planeación del Proceso de Selección 1522- Territorial Nariño habría tenido lugar entre abril de 2016 y octubre de 2020, periodo en el cual esa Gobernación suministró los insumos requeridos por la CNSC, quien con base en ellos profirió el acuerdo demandado el 30 de noviembre de 2020.
En tales condiciones, si de lo que se trata es de juzgar dicha etapa, es apenas lógico que un presupuesto para la prosperidad de las irregularidades alegadas es que hayan tenido lugar en aquel interregno, sin que sea viable argüir circunstancias posteriores para cuestionar el procedimiento que condujo a la expedición del acto enjuiciado.
No obstante, no existe prueba de que para ese entonces la entidad departamental hubiera presentado alguna solicitud o queja respecto del manual de funciones y competencias laborales ni de la OPEC. En efecto, la primera petición en la que se expusieron los presuntos inconvenientes en esa materia, se habría elevado el 23 de febrero de 2021.
Ahora, es cierto que debido a que en la fase inicial del concurso la CNSC debe planear y estructurar las bases de la convocatoria llegando a acuerdos con las entidades beneficiarias y que, por esa razón, eventualmente, estas podrían manifestar su oposición y exponer las razones por las que se dificultaría su celebración, tales argumentos deben ser debidamente ponderados, a la luz de criterios de juridicidad y razonabilidad pues lo cierto es que la realización del concurso de méritos no puede estar sometida a motivos políticos o de conveniencia, como tampoco puede verse truncada por la desidia de la administración pública en el cumplimiento de sus cargas.
Recuérdese que la ejecución de este tipo de procesos de selección es producto de un mandato constitucional que obliga tanto a la CNSC como a los organismos para los cuales se realizan, y de él depende la satisfacción del principio del mérito48 como elemento estructural de la función pública, la adecuada consecución de los fines del Estado49, el respeto de la democracia y el derecho de acceso a cargos públicos50.
En línea con lo anterior, el despacho se aparta de la afirmación de la demandante en el sentido de asegurar que la CNSC estaba en la obligación de acceder a la petición para que se suspendiera el concurso pues cuando la Gobernación advirtió las razones que motivaron su petición, ya se había adelantado la etapa de planeación durante poco más de cuatro años y medio, además se había expedido el acuerdo que estableció las reglas del concurso. 48 Artículo 125 Superior.
(revisar tamaño y tipo de letra) 49 Artículo 2 ibidem. 50 Artículo 40, numeral 7, ibidem. Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 A ello se suma que las solicitudes para que se aplazara temporalmente el concurso, basadas en presuntas incongruencias en la OPEC y en el MFCL, no estuvieron acompañadas de la respectiva decisión administrativa que sustentara los cambios pretendidos.
En ese sentido, se destaca que la CNSC no se negó a la modificación de la convocatoria sino que, admitiendo la procedencia de efectuar cambios antes del inicio de la fecha de inscripciones, instó a que las variaciones que se pidieron tuvieran el respaldo jurídico necesario. En otras palabras, si la Gobernación de Nariño pretendía actualizar el manual de funciones y competencias laborales con el que ya se había estructurado el concurso de méritos, debió poner todo su empeño en expedir el acto administrativo adoptando el ajuste antes del comienzo de las inscripciones, en lugar de pretender una suspensión que solo sumaría tiempo a los cuatro años y medio que ya había tomado la planeación del proceso de selección. No solo llama la atención del despacho que, durante este extenso lapso, la administración departamental no hubiera tenido oportunidad de dar cumplimiento a la obligación consistente en actualizar el MFCL antes del concurso.
También resulta cuestionable que, pese a la insistencia de la entidad territorial en que se suspendiera el certamen, entre el 23 de febrero de 2021, cuando elevó la primera petición, y el 29 de junio del mismo año, cuando iniciaron las inscripciones del concurso en la modalidad de ascenso51, aquella no hubiera realizado las gestiones para concretar la reestructuración institucional que con tanta urgencia dijo necesitar el departamento.
No pueden ser la ciudadanía, representada en los aspirantes, y el interés general, al que sirve el principio del mérito, quienes queden en vilo ante tal desidia. DECISIÓN Al no evidenciar en esta etapa del proceso la violación de las normas superiores alegada por el demandante ni el vicio de expedición irregular del acto, la solicitud de medida cautelar se denegará, en mérito de lo cual se, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del Acuerdo 20201000003626 del 30 de noviembre de 2020, proferido por la CNSC, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Reconocer personería jurídica al abogado John Edward López Garzón, identificado con cédula de ciudadanía 79.765.476 y tarjeta profesional 214.983 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la 51 Esto según aviso informativo publicado en la página web de la CNSC que puede consultarse en el link https://historico.cnsc.gov.co/index.php/territorial-narino-avisos-informativos?start=23 Radicado: 11001032500020210031600 (1717-2021) Demandante: Sindicato Unión de Administrativos del Sector Educativo de Nariño, UNASEN Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el índice 19 del expediente digital.
Tercero: Reconocer personería jurídica al abogado Javier Mauricio Ojeda Pérez, identificado con cédula de ciudadanía 98.380.999 y tarjeta profesional 90.563 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial del departamento de Nariño, en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el índice 16 del expediente digital.
Cuarto: Háganse las anotaciones respectivas en los programas informáticos pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente